一、问题的由来

民法典生效后，位于合同编保理合同章的第768条引起了学界的高度关注。该条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”上述规定可以被归纳为债权多重让与的“登记最优、通知次优、比例分配”的优先清偿顺序。

由于第768条位于合同编保理合同章，民法典生效后出现的最大争论是该条究竟只对保理合同有效，还是能够作为一般规定对各种类型的债权多重让与生效。“单轨制”持后一种观点。同时，在债权受让人与债权出让人的质押权人、扣押债权人之间，也可以类推适用第768条。 1 “双轨制”则认为，第768条只能适用于保理合同中的债权多重让与，其他类型的债权多重让与问题应通过合同编通则第六章“合同的变更和转让”的相关规定予以解决。 2 “折衷说”则分为几种观点。第一种观点认为，第768条中关于登记与通知的规则可以类推适用于一般债权转让，而关于比例清偿的规则仅得类推适用于担保性债权转让。 3 第二种观点认为，第768条应成为应收账款乃至金钱债权多重让与下确定受让人优先顺位的一般规则，但对于非金钱债权尤其是特定物债权的多重让与则不能类推适用。 4 第三种观点认为，第768条前三分句仅适用于应收账款让与，他种债权的让与，现行法未确立以登记或通知确定优先顺序的规则，而公示要件事关第三人利益，原则上取决于特别规定。该条第4分句悖于权利让与法理，不适用于非因保理的债权让与。 5 “折衷说”本质上均属于“单轨制”,只是考虑了不同的例外情形。

随着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释[2020]28号，以下简称“担保制度解释”)的颁布，“单轨制”的优势地位似乎已经不可动摇。该解释第66条第1款规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第768条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。”最高人民法院民事审判第二庭在对该款进行说明时进一步指出，第66条第1款在解释上包括同一应收账款只同时存在其中两种法律关系的情形，如保理和应收账款质押、保理和债权转让、应收账款质押和债权转让。 6 这种解释极大地拓展了第768条的适用范围。但是，在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的民法典评注书中，撰写者明确指出第768条仅是针对以同一应收账款续做多重保理业务时保理人的权利顺位的特别规定，不可产生混淆。 7 2022年11月最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释(征求意见稿)》(以下简称“合同编通则解释征求意见稿”)第51条规定：“债权人将同一债权转让给两个以上受让人，且债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”该条没有遵循民法典第768条的规定，而是将对债务人的通知作为普通债权多重让与优先顺序的判断标准，显然采取了一种变相的“双轨制”。通过对上述条文的比较，可以明显看出最高人民法院关于民法典第768条的观点冲突。笔者认为，在解释论上，第768条能否上升为普通债权多重让与优先顺序的一般规定，仍然有如下问题需要进一步探究。

第一，特别规定取代一般规定予以适用，在方法论上极其罕见，“单轨制”未能在方法论上证立第768条作为典型合同中的特别规定何以产生债权多重让与优先顺序一般规定的效力。

第二，“单轨制”强调登记的意义。尽管自2022年2月1日起施行的《动产和权利担保统一登记办法》(以下简称“统一登记办法”)与先前的《应收账款质押登记办法》相比有了长足的进步，但是该办法能否在技术上支撑“单轨制”的运行，仍有疑问。

第三，“单轨制”未能在理论上说明，为什么先登记或者先通知债务人的受让人可以优先取得债权。通说认为，债权基于其相对权性质无法公示，因此不存在善意取得问题。即使将第768条的规定界定为登记对抗主义，这种人的编成的形式主义登记模式能否支撑债权的善意取得，在理论上仍然存疑。以通知债务人先后作为受让人优先取得债权的依据，理论上的争议也一直没有消解，而且这种规定与民法典第546条的冲突如何解决，仍然悬而未决。

第四，“单轨制”可能引发的体系冲突问题未得到全面考虑。这种体系冲突涉及两个层面：第768条与合同编通则中关于债权让与一般规定的体系冲突；第768条与债权质押、债权扣押、破产财产确定等规定的体系冲突。如果“合同编通则解释征求意见稿”第51条最终生效，则会与“担保制度解释”第66条第1款及民法典第546条、第768条发生体系冲突，问题的复杂性会进一步加剧。

二、对“担保制度解释”采纳“单轨制”理由的质疑

“单轨制”在方法论上面临的最大挑战，是必须证明民法典第768条作为特别规定能够适用或参照适用于普通债权的多重让与。最高人民法院民事审判第二庭在对“担保制度解释”第66条第1款进行说明时提出了两点理由：第一，采取登记在先的方式，保理人、质押权人或者债权受让人的调查成本、监督防范成本、执行成本都最低，并且有助于防范应收账款债权人与某一保理人、质押权人和债权受让人串通损害他人权利的道德风险，提高债权的流通和担保价值，最终降低债权人的融资成本。第二，应收账款的保理、质押及转让都涉及债权转让，因此根据类似法律关系类似处理的规则，三者应适用类似规则。在重复保理如何处理已有明确规则的前提下，参照该规则处理三者的关系，合乎逻辑和法理，也便于操作。 8 但是，上述两个理由无法在方法论上为“单轨制”的运行提供理论支撑。

(一)交易成本的考量

原合同法生效后，我国已有学者对债权让与采登记制的优势进行了非常深入的研究，认为“登记主义兼顾公平与效率，其首要优点是能够充分保护作为交易安全之代表的第三人”。 9 上述观点可以为立法者在民法典保理合同章规定第768条提供理论支撑。在全国人大法工委民法室组织编写的民法典释义书中，撰写者明确指出交易成本的考虑是立法者规定第768条的最主要原因。但是，该释义书同时指出：“本条仅明确规定了应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同致使多个保理人主张权利，也即应收账款债权重复保理的情形，明确了多个保理人之间的优先顺位，但是并未明确规定应收账款多重处分的其他情形。” 10 至于保理合同之外的债权多重让与问题如何解决，该释义书只是介绍了比较法上的一些做法，对于中国法的解决方案则语焉不详。 11 事实上，第768条在保理业务中是否一定能够减少交易成本也是存疑的。

首先，“统一登记办法”采“人的编成体例”的登记方法。该办法第4条规定，登记机构具体承担服务性登记工作，不开展事前审批性登记，不对登记内容进行实质审查。对于登记人而言，这种声明登录制与以不动产登记为代表的文件登记制相比，登记成本确实降低了，但是对于可能涉及的第三人而言，交易成本则未必会降低。正如有学者指出的，声明登录制系由当事人一方为之，且未经实质之审查，故其不具有登记之公信力。 12 正因为这种登记不具有公信力，同时登记的内容又非常简略，一旦发生纠纷，第三人只能通过多方查询的方式核实相关信息。为了解决声明登录制公信力不足的问题，《欧洲示范民法典草案》甚至专门设计了6个非常详细的条文，要求登记人承担提供信息的义务。起草者特别指出，从声明登录的登记簿上得到的信息可能是有限的、不可靠的，这种登记只能实现警示功能，查询者只能依据由警示而激发的进一步查询来获取更为详细具体的信息。 13 因此，“统一登记办法”节约成本的功能在一定程度上被夸大了，甚至具有极大的误导性。 14

其次，保理业务不但包括公开保理，也包括隐蔽保理。所谓隐蔽保理，又称暗保理，是指保理合同签订后的一定时期内，保理商或债权人都未将应收账款转让的事实通知债务人，仅在约定期限届满或约定事由出现后，保理商可将应收账款转让的事实通知债务人。在上海市浦东新区法院2014年至2019年审理的472件保理案件中，隐蔽保理案件182件，占比38.6%。 15 当事人之所以选择隐蔽保理，对于债权人而言主要是不愿让债务人知道自己融资的事实，以免造成资金链断裂的印象，影响后续业务开展；对于保理商而言可以争夺优质客户并收取更高的费用。 16 如果没有民法典第768条，保理商只需采取有追索权的隐蔽保理方式消除未通知债务人的风险。在出现债权多重让与时，保理商只需确保债权让与合同有效，与其他受让人的优先顺序根据“时间在先、权利在先”的原则予以判断。但是因为第768条的存在，保理商要么选择放弃隐蔽保理业务对受让债权进行登记，要么只能让债权人额外提供担保，以化解不登记带来的债权多重让与风险，显然增加了交易成本。如果在保理业务中都无法保证第768条必然降低交易成本，又如何能够以此为理由推崇“单轨制”?

德国学者基于比较法的考察说明担保性债权让与在德国飞速发展的原因，可能给我们更多的启发。 17 所谓担保性债权让与，是指债务人为了担保债权而向他的债权人让与他对第三人享有的债权。有追索权的保理在性质上属于担保性债权让与。在德国，担保性债权让与已经在很大程度上取代了债权质押，核心原因在于债权质押需要通知债务人，而担保性债权让与的设立无需通知债务人，即这种担保方式是隐蔽的。因为对债务人的通知可能减损让与人的信用，降低他在债务人眼中以及在商业交易中的偿付能力，担保性债权让与特别产生于忽略公示的思想，是避开《美国统一商法典》之繁复规定的灵活工具。而我国学者极力推崇登记制的优势，参考的主要立法例就是《美国统一商法典》。 18 我国民法典试图通过借鉴美国法的人的编成体例的登记，消灭所有权保留、有追索权的保理等非典型担保方式，大概率会水土不服，而且交易成本不会降低。 19

(二)类推的可能性

类似法律关系类似处理的规则蕴含的方法就是类推。赞同“单轨制”的学者基本都主张将第768条的规定类推适用于普通债权的多重让与。 20 但是，类推以存在法律漏洞为前提，是填补开放漏洞的方法。 21 问题在于，民法典关于普通债权的多重让与并不存在真正的法律漏洞。

无论是民法典还是原合同法，确实不存在关于债权多重让与的一般规定，但这并不意味着不能通过解释得出债权多重让与优先顺序的规则。在合同法时期，学说基本上是通过对原合同法第80条第1款的解释，明确通知只是债权让与对债务人生效的要件，从而原则上得出债权让与合同在当事人之间生效时债权即发生移转的结论。第一次债权让与生效后，第二次债权让与属无权处分，因为普通债权无法进行公示，第二受让人不存在善意取得的可能，因此在债权多重让与场合只能遵循“时间在先、权利在先”的原则确定优先顺序。 22

民法典同样没有直接规定债权多重让与的一般规则，但是源自原合同法第80条第1款的民法典第546条第1款删除了“应当通知债务人”的表述，更加明确了通知只是对债务人生效的要件。根据民法典第502条第1款的规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，“依法成立的合同，自成立时生效”。同时，一般债权让与并没有登记或者交付等公示要求，因此在债权让与合同生效时，债权即发生移转。因为债权在第一次让与后已经发生移转，因此第二次让与属于无权处分，而且债权无法善意取得，因此只能根据“时间在先、权利在先”的原则确立债权多重让与的优先顺序。上述体系解释可以解决债权多重让与的优先顺序问题，民法典关于普通债权多重让与的优先顺序并不存在法律漏洞，也就不存在类推适用第768条的必要。

主张第768条的类推适用，实际上是用特别规则替代一般规则。但是，类推是从特殊到特殊的推理，原则上不能进行从特殊到一般的类推。 23 第768条属于针对保理合同的特别规定，其本质在于，“它从某个一般性的规则领域中抽取出那个特定的类(一般性规则也适用于它)并强加一个特别的条款，因而构造出一个针对这一类的特别法或者说自己的法，它偏离了适用于其他类的普通法”。 24 对特别规定进行扩张解释或类推适用，事实上有架空法律拟定的一般规定和例外规定之间关系的危险。 25

三、对以民法典的论题式结构为由支持“单轨制”的质疑

有学者也认为民法典第768条应类推适用于普通债权的多重让与，但是提出了不同的论证途径。这种观点认为，首先，就文义和体系来看，第768条的适用范围似乎限于保理，而非合同编通则的一般性规定。但实际上只是因为债权多重让与现象在保理业务中较为普遍，司法审判焦点也多集中于保理案件，因而民法典将债权转让的优先顺位规则规定于此。其次，从法典立法技术的角度看，民法典不是完全按照提取公因式的方式从抽象到具体设计规则，而是将保理业务中的常见问题汇总到一处，进行论题式立法编纂。在这种立法模式下，不能拘泥于条文在法典中的外部体系位置，将第768条的适用限于保理，而是应适用或类推适用于其他债权让与情形。 26 但是，这种观点在解释论上未必成立。

首先，民法典提取公因式的立法技术可能并不完善，但这并不能否定通则和分则规定的差异。例如，民法典第762条第2款规定保理合同应当采用书面形式，这是立法者针对保理合同作出的特别规定，但是不能依此推导出一般债权让与也应采用书面形式。位于合同编通则的第469条第1款规定合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。民法典对债权让与的形式没有特别规定，于此当然应适用第469条第1款而非第762条第2款。

其次，从立法沿革的角度进行考察，立法者将第768条的适用范围限于保理合同的意图非常明确。在民法典编纂过程中，立法者曾试图增加关于债权多重让与的规定，但是相关条文无论是体系位置还是具体内容均发生过比较大的变化。在2018年3月的《民法典各分编草案(征求意见稿)》中，关于债权多重让与的条文被规定在合同编的总则部分，其第87条规定：“债权人将同一债权转让给数人，债权转让可以登记的，债务人应当向最先登记的受让人履行；债权转让未登记或者无法登记的，债务人应当向最先收到的债权转让通知中载明的受让人履行。”在2018年9月的《民法典各分编(草案)》中，关于债权多重让与的条文仍然被规定在合同编的总则部分，条文序号变为第336条，但是内容几乎没有变化。

在征求意见的过程中，相关批评意见主要集中在以下几方面：第一，根据原合同法的规定，债权转让通知只是对债务人生效的要件，现在要扩大到对第三人产生法律效力，债权多重让与的处理规则与债权转让通知的相关规定如何协调? 27 第二，将通知债务人作为债权让与优先于第三人的要件，不仅容易使通知混淆为债权让与的生效要件，而且将严重妨碍隐蔽保理等业务的开展。第三，上述规定是保理合同的核心规则，不应作为合同总则的一般规则加以规定，因此应当规定在独立的保理合同章节中。 28 由于上述意见的存在，自2018年12月的《民法典合同编(草案二次审议稿)》开始，关于债权多重让与的条文被移到保理合同章，随后条文内容虽有微调，但是体系位置一直没有变动，最终固定为民法典第768条。而且在表述上，第768条特别强调“订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的”,限定适用范围的意图非常明确。

有学者似乎意识到了第768条类推适用于普通债权多重让与存在的方法论问题，因此论证第768条不是类推适用，而是直接适用于普通债权的多重让与。这种观点认为，保理合同章的规范应区分为保理交易特别规范和债权让与一般规范，前者包括第761条、第762条、第766条、第767条，这些规定只是针对保理合同而设；后者包括第763条、第764条、第765条、第768条，这些规定具有一般性。非因保理的债权让与，适用(而非类推适用或参照适用)保理合同章中的债权让与一般规则。法律规则的体系位置不同于法律条文的体例位置。决定适用抑或类推适用者，是体系位置而非体例位置。 29 这种观点亦可商榷。

尽管这种观点敏锐地指出了民法典编纂技术上存在的问题，第763条、第764条、第765条并不是保理合同的特殊问题，而是具有一般性，应该规定在合同编通则部分，但是在出现具体问题时，法官并不需要、逻辑上也不能援引位于保理合同章的特殊规定去解决普通债权的让与问题，因为可以通过体系解释得出相同的结论。

就第763条而言，如果债权人和债务人虚构债权构成欺诈，受让人可以请求撤销合同或者选择不撤销而让债务人实际履行。请求撤销合同的，债权人应当根据民法典第500条的规定承担缔约过失责任；受让人选择不撤销的，债权人和债务人基于诚实信用原则的“净手原理”不能主张债权让与合同无效或可撤销，受让人可以要求债务人实际履行，债务人不履行的，应当承担违约责任。这种解释结论与第763条一致。

就第764条而言，尽管民法典在合同编通则没有直接规定受让人可以通知债务人，但是基于体系解释仍然可以得出这个结论。因为债权让与合同生效后，债权即发生移转，此时受让人已经成为新债权人，法律规定原债权人通知只是基于便利。债权移转后，是否通知债务人对受让人影响最大。如果没有通知，债务人向原债权人履行有效，受让人只能向原债权人主张返还不当得利；如果原债权人恶意不通知债务人，他可能获得两笔给付后消失。受让人作为真正的债权人无权通知，反而是已经不是债权人的原债权人有权通知债务人，于逻辑上也不通。问题在于，如果受让人通知债务人，但是却无法提供足以说服债务人相信受让人是新债权人的凭证，那么债务人向原债权人的履行有效。因此，债权让与发生后，除非受让人选择不通知债务人，否则原债权人有义务通知债务人，或者配合受让人提供足以让债务人相信债权已经发生移转的相关证明材料，这是原债权人基于诚信原则应当承担的从给付义务或者附随义务。这种解释结论与第764条一致。

就第765条而言，债务人接到债权让与通知后，如果根据民法典第548条提出有正当理由的抗辩，原债权人应当承担权利瑕疵担保责任，原债权人无需保证债权一定能够实现，但是他必须保证债权真实存在。如果原债权人和债务人无正当理由变更或者终止基础交易合同，对受让人产生不利影响的，对受让人不发生效力。因为债权发生移转后，受让人已经是债权人，原债权人和债务人无正当理由变更或者终止基础交易合同，当然不能对受让人产生不利影响。这种解释结论与第765条也是一致的。

唯独第768条没有一般性规范的品格，无法基于体系解释在普通债权让与领域解释出与第768条相同的结论。当事人就债权让与达成合意，债权即移转给受让人。如果债权出现多重让与的情形，只能根据“时间在先、权利在先”的原则予以判断。主张第768条适用于普通债权的多重让与，实际上是用特殊规则取代已经存在的一般规则。

来源：《法学研究》