引 言

自甘冒险立法在比较法上争议极大。一方面，德国、法国、瑞士、奥地利、意大利、荷兰、比利时等国现行法上均未明确规定自甘冒险， 1 美国《侵权法(第三次)重述·责任分担》第2条也已放弃《侵权法(第二次)重述》中第496A-496G条规定的自甘冒险免责规则，而将其置于比较过失之下考察。 2 另一方面，《欧洲侵权法原则》第7∶ 101条第1款(d)项、 3《欧洲民法典共同参考框架草案》第VI-5∶ 101条第2款， 4 却又与欧洲大多数国家立法背道而驰，明确将自甘冒险规定为独立的免责事由。我国民法典第1176条则采取了不同于上述立法例的第三条道路：一方面明确肯定了自甘冒险规则，但将其适用范围限定于“具有一定风险的文体活动”,以体现“适用范围不宜过宽”的立法建议； 5 另一方面又通过对故意或者重大过失致害设置例外规则，创设了独树一帜的文体活动自甘冒险为重大过错负责的立法体例。

就自甘冒险之法律效果，历来有免责事由、与有过失两种争论，近年来将其纳入与有过失制度体系中处理的主张，在我国理论与实务上趋于主流。 6 民法典第1176条既放弃比较法上现成的立法例，也不采理论界的主流立场，独辟蹊径地创设文体活动自甘冒险为重大过错负责的规则，其背后的考量为何?从法条表述以及立法资料来看，比较明显的原因应该在于该条将适用对象限于“具有一定风险的文体活动”。然而，“具有一定风险的文体活动”究竟指涉什么，何以支撑为重大过错负责的法律效果?毕竟“文体活动”并非一个具有明确边界的法律概念，我国现行法律法规中极少出现。 7 即便是在“文体活动”范围内，我国司法实践历来亦对能够适用自甘冒险规则的活动范围莫衷一是，有将群众性体育活动排除出适用范围者， 8 也有自甘冒险仅适用于正式比赛的主张。 9 理论上关于本条“文体活动”的解释，主要有“文化活动和体育活动” 10 或“文化、娱乐以及体育活动”, 11 这些说文解字式的解释虽不能言其错，但对法教义学发展与司法裁判裨益寥寥。

职是之故，本文拟从一般观念之文体活动入手，探寻其支撑民法典文体活动自甘冒险为重大过错负责规则的根本属性，并在此基础上对该规则之正当性与解释适用方向作一探索；希冀在此基础上对“具有一定风险的文体活动”的法律概念与范围划定、参加者重大过失之衡量等重要问题提供一隅之见。

一、文体活动：风险分配体系中的新场域

就所追求的目标来讲，人类活动不外乎有二：一为追求外在的物质财富，二为追求内在的身体与精神愉悦。追求物质财富的活动，从生产交易到归属保护，均被纳入民法的调整范围。而追求内在的身体与精神愉悦的文体活动，不仅因其无内在经济目的而排斥财产法的调整，有时更因不发生人际关系或不发生为法律看重的人际关系，构成法外空间或“法律无涉空间”(rechtsfreier Raum), 12 进而排斥法律的介入。如居家绘画不发生人际关系，交响乐团演奏中各成员之间的配合虽存在人际关系，但并非法律所看重的人际关系，足球活动首先由足球比赛规则这一法外规则调整，主要也不属于法律调整的范围。换言之，文体活动本身作为法外空间，不受法律调整是其遵循的基本原则，这也是文体活动极少见诸法律的根本原因。当然，法内空间和法外空间的界限变动不居，作为国家权力介入范围的分野，实属法律解释的基本问题。 13

人类活动始终面临各种风险，因通常都希望尽可能降低或消除肇致人身、财产损害的风险，故大多数活动为风险厌恶型。但也并不排斥在特殊情境下，风险作为某些活动的必要前提存在，无风险则无活动，此类活动为风险喜好型，如期货、证券交易以及博彩活动。不仅追求外在的物质财富的活动存在风险厌恶型和风险喜好型的二分，而且主体指向自身的、追求内在身体提升与精神愉悦的文体活动，也同样存在此两种类型，前者如写生、音乐、游泳和垂钓等，后者如足球、赛车、杂技和拳击等。对于不同风险类型的人类活动，法律可能的风险分配规范配置方向存在较大差异。在风险厌恶型活动中，风险在客观上可能也有必要予以消除，法律通常对活动主体规避乃至消除风险的行为持积极态度。而在风险喜好型活动中，法律则对风险采取消极维持的态度，根本原因在于，客观上在此际消除风险或者不可能，或者与活动开展的宗旨相背离。

风险社会中的文体活动直接以追求内在的身体与精神愉悦为目标，与民法上历来主要处理的风险厌恶型经济活动极为不同，是民法典风险分配体系中的新场域。

(一)文体活动的特性

1.娱乐社交性

与民法典侵权责任编所假定规范的侵权案件场域有极大的不同，文体活动参加者参与该活动的目的与法律无涉，通过文体活动所直接追求的仅仅是精神和身体方面的愉悦。作为法外空间的文体活动，首先是娱乐活动，而娱乐具有鲜明的主观性、任意性和非理性。 14 一旦承认文体活动的这一属性，就会立即发现，很难想象参加者在参加文体活动之前，就非常认真而充分地考虑可能的损害结果，甚至预先免除他人对自己造成伤害的责任，或者放弃求偿的权利，这显然违背常理。即便最为谨慎的人，也无非是对可能存在的风险作出判断，并事先做好防护的准备。如果预先考虑到会发生严重伤害甚至死亡的后果，没有人会选择继续参加文体活动，遑论免除他人对自己伤害的责任。

就此而言，如同在情谊行为场合一样，对当事人预先风险分配作主观解读的事实基础是不存在的。 15 当事人在文体活动过程中，受追求快乐等娱乐因素的影响，精神状态可能会高度紧张、亢奋，此种状态与理智状态相去甚远，很难用过错对其行为进行评价。此外，信赖保护之类的解读也仅具有事后拟制的意义。试想，文体活动中犯规情形比比皆是，甚至被认为是活动的组成部分，参加者何以能够对其他参加者遵守规则、避免伤害自己形成强烈的、合理的、法律应予保护的信赖?

与其娱乐目的相联系，文体活动往往发生在同事、朋友、同学、亲戚等熟人之间，具有较强的社交属性，在娱乐的同时寻求信任、默契、宽容，加深感情，增强凝聚力。此类活动在人类社会活动中所处的位阶、所追求的目标，远远高于“勿害他人”的陌生人社会以及基于法律的经济交往关系。对具有社交属性的文体活动，一方面因其并不以追求物质财富为目的，自然不能以成本收益视角考察风险分配；另一方面为期其活动宗旨最大程度的实现，将此过程中发生的不幸交由社交规则解决，未必不是当事人可能的选择。毕竟对于社交行为，当事人之间的情感、社会交往与礼仪规范的约束力比法律救济手段更优。 16 在相关司法实践中，也不乏致害参加人基于球友、同学等关系，表达分担损失的意愿。 17 从价值位阶角度看，当事人在选择参加文体活动时所追求的精神价值目标远远高于人身、财产的安全，以发生与否尚不确定的人身、财产安全为代价追求更高位阶的价值，并非不可理喻。而在人身、财产所面临的风险不幸实现时，立即放弃原定目标，希冀国家公权力介入，通过损害赔偿予以救济，这种行为并不符合基本的正义观。

2.风险喜好性

侵权风险分配领域均属于风险厌恶型场域，无论是产品责任、交通事故还是建筑物致害等，均以尽一切可能消除致害风险为目标。与之不同，文体活动的开展经常是需要在克服风险的过程中获得身体或精神的愉悦，进而实现更高位阶的价值目标。比如，拳击手就是要在避开对方击打的同时击中对方才能得分，被对方击中的风险是拳击比赛的必备要素。

为此，文体活动中的风险是必须开启并予以维持的，消灭了风险即消灭了文体活动本身。而且，文体活动固有的风险是只要开展文体活动就必然存在的风险；且对具体的受害参加者而言，其参加文体活动就开启了该文体活动给自己造成损害的风险。在风险厌恶型场域，以风险的开启、维持等来考量风险分配，无疑具有正当性。但在风险喜好型的文体活动中，由于风险的开启、维持不仅没有不当之处，甚至是受参加者欢迎的，仍以谁开启、维持风险谁承担责任的原则进行风险分配，自然就不再正当。

(二)文体活动风险的质的规定性

作为特殊的风险分配场域，文体活动必须具有“一定风险”方可被纳入自甘冒险的涵射范围之内。但现代社会风险无处不在，即便是在文体活动场域中，风险在肇因、属性、控制与排除等方面各有不同，究竟哪些文体活动中的风险现实化可以纳入第1176条的调整范围，须在明确文体活动自甘冒险中风险的质的规定性之后，方能有正确的回答方向。而第1176条所规定的“一定风险”之内涵与外延均极为模糊，法律适用者无所适从，立法机关办事机构提出的所谓“一定风险”应为“较高风险”的释义， 18 也无法回应“一定”为什么相当于“较高”、立法时为何不表述为“较高”以及如何衡量“较高”等疑问。除立法中可能存在的偶然性和任意性之外，这些问题的合理解答都有必要回到文体活动风险本身去探索，以求在法教义学、个案正义以及社会效果之间获得妥当的解释。

所谓风险，在侵权法领域也称为危险，是指“损害可能性及其状态”, 19 即对参与者权益有侵害之虞的状态。 20 风险是潜在化、抽象化的损害可能性及其状态；损害乃是风险的现实化、具体化。 21 文体活动自甘冒险中，风险和损害必须具有内在的同一性，只有文体活动固有风险现实化的损害，才属于自甘冒险免责范围内的损害，否则无主张自甘冒险抗辩的余地。自甘冒险中的风险(危险),不同于民法典第1236条至第1244条明确规定的高度危险； 22 也不同于日常社会生活必须面对的一般生活风险。 23 作为特殊的风险分配场域，文体活动中的风险具有其特殊的属性，是自甘冒险规则适用的客观前提。

1.风险的固有性

自甘冒险中的风险，应为文体活动本身“具有”的一定风险，通说认为此种风险应为文体活动的固有风险，此即风险的固有性： 24 风险由文体活动性质决定，伴随文体活动始终，与特定文体活动密不可分。

关于风险固有性的认定标准，存在客观标准说、主观标准说和综合认定说。 25 客观标准说关注的重点是特定活动的性质、加害人在活动中的角色、加害人与受害人之间的关系，而非受害人的主观认知。 26 主观标准说认为，原告了解其存在、全面评估其属性并自愿面对的风险，即为固有风险。 27 综合认定说则兼顾主、客观标准，综合认定。 28 笔者认为，客观标准说更符合第1176条明确“对抗性、风险性较强”的体育活动责任界限的立法初衷。 29 如风险并非文体活动的固有风险，即使受害人了解并自愿面对，也不能依自甘冒险免除加害人责任。此外，受害人自愿参加为第1176条的独立构成要件，但与风险固有性判断并非同一问题，不能以受害人的主观状态影响甚至替代对风险固有性的客观判断。

具体而言，风险的固有性表现为发生上的固有性、存续上的固有性以及不可排除性。其一，发生上的固有性，是指固有的风险与文体活动相伴而生，只要按照通常规则开展文体活动，就必然开启此类风险。例如，只要开展篮球运动，就开启了冲撞、“盖帽”导致人身伤害的风险。其二，存续上的固有性，是指固有的风险与文体活动相伴持续存在，直至该活动结束，如滑雪运动中存在被冲撞导致人身伤害的风险。其三，不可排除性，即只要活动不停止，固有的风险就不可排除。需要说明的是，风险的不可排除性并非客观上绝对的不可排除，而是指排除该风险或者将导致相应文体活动丧失其基本属性，或者将导致其根本无法开展。如在追求速度的文体活动中，无法要求参加者将速度降低至不会发生偏离轨道、与他人碰撞的范围内。

固有风险之外的风险为额外风险。文体活动的固有风险不能通过履行恰当的注意义务而消除， 30 但额外风险并不具有产生和存续上的固有性及不可排除性。参加者尽到任何人在该文体活动中均能尽到的注意义务即可避免者，即为额外风险。额外风险是超出活动范围之外的风险，如运动设施设备具有瑕疵或不符合安全使用状态所导致的危险，不得以自甘冒险免除责任。 31 额外风险案件不构成自甘冒险，被告应承担侵权责任，但不排除依过失相抵规则减免赔偿责任的可能性。

2.风险的共同性

风险的共同性是指风险指向文体活动的所有参加者，各参加者既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。文体活动风险的共同性，在学术文献中几乎未见论及，但最晚自2009年起，参加者“既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者”这一本文称之为风险共同性的表述，已经成为文体活动侵权纠纷中对其风险特点极为普遍且统一的描述。 32

风险的共同性，首先是指文体活动的固有风险由所有参加者共同制造。虽然在具体损害事件中，现实化的风险可能是由某个或某些具体参加者实施的行为致害，但损害的发生可能性本身来源于所有参加者共同开展的文体活动。文体活动的固有风险的开启者、控制者并非具体的致害者，而是所有参加者。如足球比赛中，双方球员都是身体伤害的潜在制造者，致害人甲的行为导致乙受到损害，仅是该活动风险及其现实化的具体表现之一，该比赛中所有的参加者都可能导致其他参加者遭受损害。

风险的共同制造性，也有助于将其他人员排除出文体活动自甘冒险的适用范围。以文体活动的观众来讲，其虽然属于文体活动固有风险的潜在承担者，如棒球运动员将棒球击出场外打中观众，但由于观众并非该风险的共同制造者，因而不属于第1176条所称的参加者，观看文体活动不构成该条规定之自甘冒险。此外，场地的擅自闯入者，如老太穿过篮球场被篮球运动参加者撞伤，受伤老太既非篮球运动的参加者，更不是篮球运动固有风险的共同制造者，仅是偶然成为篮球运动被撞伤风险的承担者，受伤老太之行为并不构成第1176条规定之自甘冒险。 33

风险共同性的另一面是风险的共同承担性，即损害风险的现实化为文体活动的所有参加者共同面对和承担。文体活动之固有风险现实化所发生的损害，完全可能发生在任一参加者身上，即所有参加者均是同一损害风险的威胁对象。如果某一损害仅发生在特定人身上，而不可能发生于致害人身上，则并非文体活动自甘冒险中的风险。例如，“网红坠亡案”中，坠亡危险仅发生在吴某身上，无论如何也不会发生在有关视频网站这一主体身上，因此并不具备第1176条所应对风险的要件，不宜适用该条规定之文体活动自甘冒险规则。换言之，场地提供者、活动组织者可能是风险的共同制造者，并负有安全保障义务，但其并非风险的共同承担者，不属于活动的参加者，故不能援引自甘冒险规则免除责任。 34

风险的共同制造性与共同承担性，是风险共同性一体之两面，必须同时具备，方能成为文体活动中的固有风险，相关主体才可主张适用第1176条自甘冒险规则。文体活动相关医疗服务人员、餐饮服务人员、新闻工作人员以及观众，要么不是风险的共同制造者，要么不是风险的共同承担者，因此不在文体活动自甘冒险规则的涵摄范围内。

二、文体活动风险分配的路径选择困境

(一)传统侵权风险分配要素之失灵

与情谊行为主要纠结于是否具有创设法律关系的意图不同，兼具风险喜好性与娱乐社交性的文体活动，是以其所涉损害如何分配的问题进入立法者视野的。为寻找“将损害转嫁他人的理由”,现代侵权法借助对发端于社会学上风险社会 35 概念的泛化处理，将视线前移至与损害具有同一性的、损害发生可能性的风险，通过风险的分配解决损害赔偿责任的确定问题。风险分配思想在法律领域几乎获得了无所不能的解释力，无论是在侵权责任法的体系构建， 36 还是在归责原则 37 或具体制度 38 建设上，基于风险的开启、维持、控制、避免与分散的可能性，再叠加成本与收益关系、 39 信赖保护 40 等风险分配考量因素，风险分配思想大致可以为所有侵权法问题提供可接受的解决方案。全国人大宪法和法律委员会关于“正常风险原则上应当由参加者自己承担”的观点， 41 以及将适用范围从“危险活动”限缩至“具有一定风险的文体活动”的决策， 42 似乎与现代社会风险分配思想密切关联。不过，当下的风险分配考量因素，在文体活动领域的风险分配中却力有不逮。

基于风险分配思想，开启、维持、控制风险者，或者可能避免或分散风险者，为风险实现致害承担责任。文体活动组织者、器械或场地提供者作为其风险领域内的负责者，应当根据民法典第1198条以下的规定承担违反安全保障义务的责任，或者根据民法典第708条及第577条以下的规定承担违约责任。但是，对于非因组织者、器械或场地提供者的原因所致损害，最典型的是其他活动参加者所致损害，文体活动组织者、器械或场地提供者可以通过对损害发生无因果关系或依民法典第1175条第三人致害主张抗辩。就文体活动参加者之间造成损害的可能性而言，基于文体活动风险的固有性，此种风险的开启、维持是伴随着文体活动的开展而生，所有参加者均为危险的潜在制造者，也是危险的潜在承担者。 43 在文体活动的进程中，此类风险几乎不具有可控性，要避免在文体活动中的意外伤害风险，唯有立即终止文体活动一途，但显然与文体活动的必要性相悖。至于风险分散的可能性，参加者自行投保责任保险或者意外保险虽在理论上不无可能，但显然与我国现阶段的保险业发达程度、民众保险意识不合，难免苛刻。即便以通过保险分散风险的可能性为依据分配风险，依然首先要回答究竟应由受害人投保意外险还是由致害人投保责任险的前提问题。

即便从成本与收益关系角度考虑风险分配，也不能一以贯之地实现风险分配目标。文体活动中的职业活动、商业活动和休闲娱乐活动，前两者或许可以从成本收益角度考虑风险分配，但对于不具有职业、商业属性的纯粹以休闲娱乐为目的之文体活动来讲，通过参加文体活动所获得的纯粹的身体健康改善、精神愉悦，难以评价收益，故也难以从成本收益关系出发合理分配风险。

信赖保护作为风险分配思想的有益助手，经常会被用来作为其他考量因素辅助风险的分配。文体活动领域，参加者对组织者、器械或场地提供者的信赖无疑是可以证成的；但对于其他共同参加者，合理信赖的程度因活动类型各异，甚至能否合理信赖、信赖什么，都因时因地因人而异。例如，在滑雪场上，能否合理信赖所有滑雪者都具有必要的滑雪技能、控制能力?在橄榄球运动中，能否合理信赖对方球员不会作出危险的防守、进攻动作?显然，与信赖保护规则在其他风险分配场合有较为明晰的边界相比，文体活动参加者之间的信赖保护是否存在、边界如何，至少极为模糊。信赖保护这一补充工具也显得无能为力。

传统的风险分配思想之所以发生上述捉襟见肘的问题，是因为其预设的风险场域与文体活动领域完全异质，因而不能照样援用传统风险分配的考量因素来看待文体活动这一新场域的风险分配。

(二)法律行为理论的放弃

在传统的风险分配要素失灵的背景下，无论比较法上还是我国民法典第1176条的规定，对文体活动中的风险分配均以受害人自愿为前提，或明或暗地循着自愿参加、自愿承受风险的逻辑探寻风险分配的意定之道，似乎一切均在私法自治的范围内展开。

借助法律行为理论对自甘冒险进行风险分配的论证，存在两种结构： 44 一为所谓的默示责任放弃合意， 45 二为受害方同意潜在损害。 46 虽然这两种论证结构实际上均产生于好意搭乘案型，但在早期也都被德国法院运用于参加危险活动的案型中。两种论证的效果都旨在通过受害人的同意排除加害行为的违法性，进而全面排除加害人的侵权责任。 47

但实际上，受害人的法律行为或者准法律行为性的意思根本不存在。 48 就参加人的主观方面而言，能够确定的仅是其自愿参加文体活动的意思。这一意思所表明的仅是，其参加文体活动的行为受参加者自主意思的支配。依照意思表示理论，这种意思仅是有意实施行为的意识，即行为意思， 49 除此之外没有表示意思、效果意思等意思表示的其他构成要件存在。表示意思，即当事人表明其行为是具有法律上意义的表示的意思， 50 是使参加人自我决定、受其表示拘束的根源。但在一般的文体活动中，很难想象相约踢球的朋友之间会有任何发生某种法律上拘束的意思。即便从相对人保护的角度出发，认为表示人应避免其表示被作为意思表示对待， 51 也无法依照诚实信用原则或者交易习惯从参加文体活动的意思中解读出参加者想要发生任何法律上效果的表示意思。至于希望引起特定法律效果的法效意思，在此处即为“放弃活动中可能的损害赔偿责任”、“同意自己承担活动中因其他参加人肇致的损害”的特定法律效果意思，似乎也不可能出现在任何一个正常的文体活动参加者的思想中。假设行为方有任何形式的意思表示，是一种方法上不诚实的拟制。 52 有学者批评道，这就是法官把他想要说的话放进当事人的嘴里，说是当事人说出来的。 53

采取法律行为理论的逻辑进路者，均以受害人意识到风险为出发点，正因为其了解风险仍自愿参加，所以受到损害时其他参加者不承担责任。 54 比较法上的主流观点也认为，包括危险搭乘、擅入险境、运动风险在内的广义自甘冒险，必须以受害人知悉危险且对系争危险进行评估为前提条件。 55 即便民法典第1176条并未涉及参加者对风险的主观态度，我国权威观点仍然认为，自愿参加本身就表明受害人明确地知道文体活动具有一定的危险。 56 之所以法律行为论者均以受害人知悉风险为前提，其背后的逻辑在于，无论是默示的责任放弃合意，还是受害方同意接受潜在损害，均以受害人自行承受损害、放弃损害赔偿请求权的意思表示为核心。对于作为损害之前身的风险的知悉，即为其意思表示之标的，无论是对标的之无意识抑或错误认识，均将影响意思表示的效力。

然而，将受害人了解风险作为必要前提的法律行为理论，根本不关注受害人实际上是否了解风险。虽然此类观点均主张，和与有过失采取客观理性人标准不同，对于受害人是否知悉特定致害风险采主观标准，即依其主观上对于风险情况是否知悉进行判断，但同时又主张对于客观上明显而清楚的风险，受害人不得推诿不知。 57 明显而清楚的风险，系对于任何理性参与

者均可理解其存在的风险，即固有风险， 58 此种风险为受害人自愿面对并承担的风险。 59 换言之，法律行为论者强调的受害人了解这一必备要件，通过客观化论证变成了受害人理应了解，无论如何都会得到满足。对法律行为论来讲，受害人是否了解风险根本就不为其关注，所需要的仅是受害人了解风险这样一个判断，以便进一步沿着意思自治的逻辑得出受害人自担风险的结论。

这样的论证进路显然是自说自话，根本无法真正回答受害人为何要自担风险的追问。在自甘冒险中，没有任何法律行为论者考察受害人不知风险、错误评估风险的问题，即可从另一方向佐证上述判断。正如冯·巴尔所言，因缺乏专业知识或因为年龄原因而不理解所介入风险的可能性始终存在， 60 受害人是否了解风险并不能理所当然地从其自愿参加行为中得到确定的判断。毕竟，如果正确评估了会导致自己严重受伤甚至死亡的风险，又有谁会愿意冒着如此巨大的风险参加足球、篮球、羽毛球这样的文体活动?

不仅如此，法律行为理论还存在一个致命的缺陷，即所涉法律行为的效力通常会遭到否定性评价。依民法典第506条第1项，无论致害人主观上是否存在过错，任何关于造成对方人身损害的免责条款均属无效。因此，将受害人参加文体活动解释为与加害人达成免除责任的默示合意，通常会因免责合意无效而无法产生所拟制的免责效果。将自甘冒险解释为当事人默示合意免责，又面临着其还属于无效免责条款之例外的论证任务。即便针对文体活动对第506条作目的论限缩使其例外有效的解释， 61 理论上也不是沿着当事人意思自治的路径展开的，而是认为相关主体无需承担责任的原因并不在于免责约定，而是因为致害行为“在法律上是被认可的，不具有责任引致原因的属性”, 62 是谋取利益而甘愿付出的代价。 63 就此，意思自治的论证思路仍然不能贯彻始终，最终还是要回到文体活动自身寻求正当性依据。

更何况，理论上还对免责条款有明示性要求，即必须由当事人在合同中明确约定，不得以默示的方式作出，也不得由法官推定免责条款的存在。 64 对此，通常仅有英美法上所谓的“明示的自甘冒险”(express assumption of risk),如各种职业体育运动、竞技比赛，才具备此种明示性，而像日常文体活动、学校体育活动等立法者拟主要针对的情形，通常都不存在参加者之间的明示免责合意。这也正是法律行为理论将其解释为默示的免责合意之由来，但这显然与对免责条款的明示性要求不符，从而导致第1176条所针对的大多数文体活动情形，均无法通过免责合意的有效性验证。法律行为理论的主要倡导者德国学者弗拉德也坦陈，其学说必须作必要限制，即对潜在侵权行为的同意(风险的承担)不能违反法律禁令与公序良俗，并应当结合不同的伤害严重性、类型和程度确定其效力。 65 即便如此，套用自愿参加、了解风险并自己接受风险及其实现的后果，本质上仍然是一种拟制的、存在重大缺陷的说理逻辑，是理论上和心理上的双重误解。此种法律行为理论因其拟制色彩过重，很快就于20世纪60年代被德国法学界彻底抛弃。

(三)禁止矛盾行为理论的缺陷

取代法律行为理论的，是禁反言(venire contra factum proprium)或谓禁止矛盾行为(Verbot widersprüchlichen Verhaltens)的说理逻辑。 66 此种理论认为，故意将自己置于可避免的危险中者，如果随后要求他人对这种行为的后果负责，则违反了诚实信用原则，这可以解释由于受害方自甘冒险而导致的责任排除。 67

这一说理逻辑最核心的考量是，参加者接受了其他参加者合规行为所造成的侵害， 68 这一论证逻辑成功地将争论焦点转移到了对活动规则的讨论之上。据此，运动必须具有明确的规则，且规则的功能更多地在于保护参加者的人身安全，而不仅是对公平比赛秩序的维持。 69 但实际上，与前文所指出的法律行为理论的缺陷相同，参加者是否接受了合规行为所造成之侵害，完全是对参加者内心意思的不容证伪的拟制。将致害行为限制在合规行为的范围内，虽然一定程度上限制了违规行为肇致损害仍然免责的极端不合理结果的发生，但依然没有脱离对受害人自愿承受损失的意思拟制，也没有摆脱其在效力方面所可能面临的消极评价。另外，理论上通常也将与有过失规则的正当性依据建立在禁反言原则的基础之上， 70 这样就导致同样是由禁反言原则衍生的规则，自甘冒险完全免责，而与有过失却是对责任的减轻，显然存在评价上的矛盾。 71 此外，禁反言的说理逻辑实际上是在寻求民法“帝王条款”诚实信用原则的帮助， 72 在理论上被批评为向一般条款逃逸。 73

来源：《法学研究》