引 言
自甘冒险立法在比较法上争议极大。一方面,德国、法国、瑞士、奥地利、意大利、荷兰、比利时等国现行法上均未明确规定自甘冒险,
就自甘冒险之法律效果,历来有免责事由、与有过失两种争论,近年来将其纳入与有过失制度体系中处理的主张,在我国理论与实务上趋于主流。
职是之故,本文拟从一般观念之文体活动入手,探寻其支撑民法典文体活动自甘冒险为重大过错负责规则的根本属性,并在此基础上对该规则之正当性与解释适用方向作一探索;希冀在此基础上对“具有一定风险的文体活动”的法律概念与范围划定、参加者重大过失之衡量等重要问题提供一隅之见。
一、文体活动:风险分配体系中的新场域
就所追求的目标来讲,人类活动不外乎有二:一为追求外在的物质财富,二为追求内在的身体与精神愉悦。追求物质财富的活动,从生产交易到归属保护,均被纳入民法的调整范围。而追求内在的身体与精神愉悦的文体活动,不仅因其无内在经济目的而排斥财产法的调整,有时更因不发生人际关系或不发生为法律看重的人际关系,构成法外空间或“法律无涉空间”(rechtsfreier Raum),
人类活动始终面临各种风险,因通常都希望尽可能降低或消除肇致人身、财产损害的风险,故大多数活动为风险厌恶型。但也并不排斥在特殊情境下,风险作为某些活动的必要前提存在,无风险则无活动,此类活动为风险喜好型,如期货、证券交易以及博彩活动。不仅追求外在的物质财富的活动存在风险厌恶型和风险喜好型的二分,而且主体指向自身的、追求内在身体提升与精神愉悦的文体活动,也同样存在此两种类型,前者如写生、音乐、游泳和垂钓等,后者如足球、赛车、杂技和拳击等。对于不同风险类型的人类活动,法律可能的风险分配规范配置方向存在较大差异。在风险厌恶型活动中,风险在客观上可能也有必要予以消除,法律通常对活动主体规避乃至消除风险的行为持积极态度。而在风险喜好型活动中,法律则对风险采取消极维持的态度,根本原因在于,客观上在此际消除风险或者不可能,或者与活动开展的宗旨相背离。
风险社会中的文体活动直接以追求内在的身体与精神愉悦为目标,与民法上历来主要处理的风险厌恶型经济活动极为不同,是民法典风险分配体系中的新场域。
(一)文体活动的特性
1.娱乐社交性
与民法典侵权责任编所假定规范的侵权案件场域有极大的不同,文体活动参加者参与该活动的目的与法律无涉,通过文体活动所直接追求的仅仅是精神和身体方面的愉悦。作为法外空间的文体活动,首先是娱乐活动,而娱乐具有鲜明的主观性、任意性和非理性。
就此而言,如同在情谊行为场合一样,对当事人预先风险分配作主观解读的事实基础是不存在的。
与其娱乐目的相联系,文体活动往往发生在同事、朋友、同学、亲戚等熟人之间,具有较强的社交属性,在娱乐的同时寻求信任、默契、宽容,加深感情,增强凝聚力。此类活动在人类社会活动中所处的位阶、所追求的目标,远远高于“勿害他人”的陌生人社会以及基于法律的经济交往关系。对具有社交属性的文体活动,一方面因其并不以追求物质财富为目的,自然不能以成本收益视角考察风险分配;另一方面为期其活动宗旨最大程度的实现,将此过程中发生的不幸交由社交规则解决,未必不是当事人可能的选择。毕竟对于社交行为,当事人之间的情感、社会交往与礼仪规范的约束力比法律救济手段更优。
2.风险喜好性
侵权风险分配领域均属于风险厌恶型场域,无论是产品责任、交通事故还是建筑物致害等,均以尽一切可能消除致害风险为目标。与之不同,文体活动的开展经常是需要在克服风险的过程中获得身体或精神的愉悦,进而实现更高位阶的价值目标。比如,拳击手就是要在避开对方击打的同时击中对方才能得分,被对方击中的风险是拳击比赛的必备要素。
为此,文体活动中的风险是必须开启并予以维持的,消灭了风险即消灭了文体活动本身。而且,文体活动固有的风险是只要开展文体活动就必然存在的风险;且对具体的受害参加者而言,其参加文体活动就开启了该文体活动给自己造成损害的风险。在风险厌恶型场域,以风险的开启、维持等来考量风险分配,无疑具有正当性。但在风险喜好型的文体活动中,由于风险的开启、维持不仅没有不当之处,甚至是受参加者欢迎的,仍以谁开启、维持风险谁承担责任的原则进行风险分配,自然就不再正当。
(二)文体活动风险的质的规定性
作为特殊的风险分配场域,文体活动必须具有“一定风险”方可被纳入自甘冒险的涵射范围之内。但现代社会风险无处不在,即便是在文体活动场域中,风险在肇因、属性、控制与排除等方面各有不同,究竟哪些文体活动中的风险现实化可以纳入第1176条的调整范围,须在明确文体活动自甘冒险中风险的质的规定性之后,方能有正确的回答方向。而第1176条所规定的“一定风险”之内涵与外延均极为模糊,法律适用者无所适从,立法机关办事机构提出的所谓“一定风险”应为“较高风险”的释义,
所谓风险,在侵权法领域也称为危险,是指“损害可能性及其状态”,
1.风险的固有性
自甘冒险中的风险,应为文体活动本身“具有”的一定风险,通说认为此种风险应为文体活动的固有风险,此即风险的固有性:
关于风险固有性的认定标准,存在客观标准说、主观标准说和综合认定说。
具体而言,风险的固有性表现为发生上的固有性、存续上的固有性以及不可排除性。其一,发生上的固有性,是指固有的风险与文体活动相伴而生,只要按照通常规则开展文体活动,就必然开启此类风险。例如,只要开展篮球运动,就开启了冲撞、“盖帽”导致人身伤害的风险。其二,存续上的固有性,是指固有的风险与文体活动相伴持续存在,直至该活动结束,如滑雪运动中存在被冲撞导致人身伤害的风险。其三,不可排除性,即只要活动不停止,固有的风险就不可排除。需要说明的是,风险的不可排除性并非客观上绝对的不可排除,而是指排除该风险或者将导致相应文体活动丧失其基本属性,或者将导致其根本无法开展。如在追求速度的文体活动中,无法要求参加者将速度降低至不会发生偏离轨道、与他人碰撞的范围内。
固有风险之外的风险为额外风险。文体活动的固有风险不能通过履行恰当的注意义务而消除,
2.风险的共同性
风险的共同性是指风险指向文体活动的所有参加者,各参加者既是危险的潜在制造者,又是危险的潜在承担者。文体活动风险的共同性,在学术文献中几乎未见论及,但最晚自2009年起,参加者“既是危险的潜在制造者,又是危险的潜在承担者”这一本文称之为风险共同性的表述,已经成为文体活动侵权纠纷中对其风险特点极为普遍且统一的描述。
风险的共同性,首先是指文体活动的固有风险由所有参加者共同制造。虽然在具体损害事件中,现实化的风险可能是由某个或某些具体参加者实施的行为致害,但损害的发生可能性本身来源于所有参加者共同开展的文体活动。文体活动的固有风险的开启者、控制者并非具体的致害者,而是所有参加者。如足球比赛中,双方球员都是身体伤害的潜在制造者,致害人甲的行为导致乙受到损害,仅是该活动风险及其现实化的具体表现之一,该比赛中所有的参加者都可能导致其他参加者遭受损害。
风险的共同制造性,也有助于将其他人员排除出文体活动自甘冒险的适用范围。以文体活动的观众来讲,其虽然属于文体活动固有风险的潜在承担者,如棒球运动员将棒球击出场外打中观众,但由于观众并非该风险的共同制造者,因而不属于第1176条所称的参加者,观看文体活动不构成该条规定之自甘冒险。此外,场地的擅自闯入者,如老太穿过篮球场被篮球运动参加者撞伤,受伤老太既非篮球运动的参加者,更不是篮球运动固有风险的共同制造者,仅是偶然成为篮球运动被撞伤风险的承担者,受伤老太之行为并不构成第1176条规定之自甘冒险。
风险共同性的另一面是风险的共同承担性,即损害风险的现实化为文体活动的所有参加者共同面对和承担。文体活动之固有风险现实化所发生的损害,完全可能发生在任一参加者身上,即所有参加者均是同一损害风险的威胁对象。如果某一损害仅发生在特定人身上,而不可能发生于致害人身上,则并非文体活动自甘冒险中的风险。例如,“网红坠亡案”中,坠亡危险仅发生在吴某身上,无论如何也不会发生在有关视频网站这一主体身上,因此并不具备第1176条所应对风险的要件,不宜适用该条规定之文体活动自甘冒险规则。换言之,场地提供者、活动组织者可能是风险的共同制造者,并负有安全保障义务,但其并非风险的共同承担者,不属于活动的参加者,故不能援引自甘冒险规则免除责任。
风险的共同制造性与共同承担性,是风险共同性一体之两面,必须同时具备,方能成为文体活动中的固有风险,相关主体才可主张适用第1176条自甘冒险规则。文体活动相关医疗服务人员、餐饮服务人员、新闻工作人员以及观众,要么不是风险的共同制造者,要么不是风险的共同承担者,因此不在文体活动自甘冒险规则的涵摄范围内。
二、文体活动风险分配的路径选择困境
(一)传统侵权风险分配要素之失灵
与情谊行为主要纠结于是否具有创设法律关系的意图不同,兼具风险喜好性与娱乐社交性的文体活动,是以其所涉损害如何分配的问题进入立法者视野的。为寻找“将损害转嫁他人的理由”,现代侵权法借助对发端于社会学上风险社会
基于风险分配思想,开启、维持、控制风险者,或者可能避免或分散风险者,为风险实现致害承担责任。文体活动组织者、器械或场地提供者作为其风险领域内的负责者,应当根据民法典第1198条以下的规定承担违反安全保障义务的责任,或者根据民法典第708条及第577条以下的规定承担违约责任。但是,对于非因组织者、器械或场地提供者的原因所致损害,最典型的是其他活动参加者所致损害,文体活动组织者、器械或场地提供者可以通过对损害发生无因果关系或依民法典第1175条第三人致害主张抗辩。就文体活动参加者之间造成损害的可能性而言,基于文体活动风险的固有性,此种风险的开启、维持是伴随着文体活动的开展而生,所有参加者均为危险的潜在制造者,也是危险的潜在承担者。
即便从成本与收益关系角度考虑风险分配,也不能一以贯之地实现风险分配目标。文体活动中的职业活动、商业活动和休闲娱乐活动,前两者或许可以从成本收益角度考虑风险分配,但对于不具有职业、商业属性的纯粹以休闲娱乐为目的之文体活动来讲,通过参加文体活动所获得的纯粹的身体健康改善、精神愉悦,难以评价收益,故也难以从成本收益关系出发合理分配风险。
信赖保护作为风险分配思想的有益助手,经常会被用来作为其他考量因素辅助风险的分配。文体活动领域,参加者对组织者、器械或场地提供者的信赖无疑是可以证成的;但对于其他共同参加者,合理信赖的程度因活动类型各异,甚至能否合理信赖、信赖什么,都因时因地因人而异。例如,在滑雪场上,能否合理信赖所有滑雪者都具有必要的滑雪技能、控制能力?在橄榄球运动中,能否合理信赖对方球员不会作出危险的防守、进攻动作?显然,与信赖保护规则在其他风险分配场合有较为明晰的边界相比,文体活动参加者之间的信赖保护是否存在、边界如何,至少极为模糊。信赖保护这一补充工具也显得无能为力。
传统的风险分配思想之所以发生上述捉襟见肘的问题,是因为其预设的风险场域与文体活动领域完全异质,因而不能照样援用传统风险分配的考量因素来看待文体活动这一新场域的风险分配。
(二)法律行为理论的放弃
在传统的风险分配要素失灵的背景下,无论比较法上还是我国民法典第1176条的规定,对文体活动中的风险分配均以受害人自愿为前提,或明或暗地循着自愿参加、自愿承受风险的逻辑探寻风险分配的意定之道,似乎一切均在私法自治的范围内展开。
借助法律行为理论对自甘冒险进行风险分配的论证,存在两种结构:
但实际上,受害人的法律行为或者准法律行为性的意思根本不存在。
采取法律行为理论的逻辑进路者,均以受害人意识到风险为出发点,正因为其了解风险仍自愿参加,所以受到损害时其他参加者不承担责任。
然而,将受害人了解风险作为必要前提的法律行为理论,根本不关注受害人实际上是否了解风险。虽然此类观点均主张,和与有过失采取客观理性人标准不同,对于受害人是否知悉特定致害风险采主观标准,即依其主观上对于风险情况是否知悉进行判断,但同时又主张对于客观上明显而清楚的风险,受害人不得推诿不知。
者均可理解其存在的风险,即固有风险,
这样的论证进路显然是自说自话,根本无法真正回答受害人为何要自担风险的追问。在自甘冒险中,没有任何法律行为论者考察受害人不知风险、错误评估风险的问题,即可从另一方向佐证上述判断。正如冯·巴尔所言,因缺乏专业知识或因为年龄原因而不理解所介入风险的可能性始终存在,
不仅如此,法律行为理论还存在一个致命的缺陷,即所涉法律行为的效力通常会遭到否定性评价。依民法典第506条第1项,无论致害人主观上是否存在过错,任何关于造成对方人身损害的免责条款均属无效。因此,将受害人参加文体活动解释为与加害人达成免除责任的默示合意,通常会因免责合意无效而无法产生所拟制的免责效果。将自甘冒险解释为当事人默示合意免责,又面临着其还属于无效免责条款之例外的论证任务。即便针对文体活动对第506条作目的论限缩使其例外有效的解释,
更何况,理论上还对免责条款有明示性要求,即必须由当事人在合同中明确约定,不得以默示的方式作出,也不得由法官推定免责条款的存在。
(三)禁止矛盾行为理论的缺陷
取代法律行为理论的,是禁反言(venire contra factum proprium)或谓禁止矛盾行为(Verbot widersprüchlichen Verhaltens)的说理逻辑。
这一说理逻辑最核心的考量是,参加者接受了其他参加者合规行为所造成的侵害,
来源:《法学研究》