“无知”或者不确定性是复杂的，与社会认知、科技水平息息相关，而从“无知”或者不确定性到确定性具有一定的延时性、滞后性。比如，日本水俣病得到正式认定是在1956年，而水俣病因果关系认定则是在1968年，熊本水俣病诉讼与新泻水俣病诉讼也分别在1971年、1973年得以被判定。1如果预防措施完全依赖于科学确定性的正式到来，生态环境或已荡然无存、健康身体或已奄奄一息。而在全国人大常委会2021年度立法工作计划中，就包括了“研究启动环境法典……等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”“积极推进……防范风险、……等重要领域立法”,环境法典编纂已进入立法倒计时，环境法典适度编纂也成为环境法学界主流观点；2如何从环境法体系共性问题应对策略中提取“最大公约数”、实现“防范风险”,则成为法典编纂所面临的紧迫任务之一。那么，如何才能有效建构预防原则体系?针对预防原则对象与内容的不确定性，我们可以或者应当作出哪些解释?现有法理对这种解释论的支撑又是否充足?这种解释能够或者应当产生什么效应?基于此，本文先梳理预防原则规范与学说，然后从助推法典化编纂出发，对预防原则展开实质阐释并研判阐释效应。需要注意，预防原则分为危险防止原则与风险预防原则，这三个用语属于不同概念、承担不同功能。
一、中国环境法预防原则的象征立法
“已成立的法律要想获得普遍的服从，除了必须明确清晰，还要求法律富有实效”,3而我国环境法预防原则规定存在过度“简洁”而引发“象征性”问题。
理念上，1982年《宪法》第26条第1款规定国家防治污染和其他公害义务，2018年修正则在序言中新增“生态文明”,1990年《国务院关于进一步加强环境保护工作的决定》(国发[1990]65号)提出“谁开发谁保护，谁破坏谁恢复，谁利用谁补偿”,1996年《国务院关于环境保护若干问题的决定》(国发[1996]31号)明确“开发者保护”“破坏者恢复”方针，2000年《全国生态环境保护纲要》(国发[2000]38号)坚持“保护优先、预防为主、防治结合”“谁开发谁保护，谁破坏谁恢复”。由此，国家层面上的环境保护从一开始就贯彻了“谁开发谁保护”“谁破坏谁治理”理念。在公法领域，1979年《环境保护法(试行)》虽继承了1973年第一次全国环境保护会议所提出的环境保护“32字方针”,但并没有直接规定基本原则；1989年《环境保护法》也没有明确规定“基本原则”,只是规定“协调发展”(第4条),并把环保放在相对“被动”位置；2014年修订时增加了“推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”,将环保调整为协调关系中的“强势”地位(第4条),直接规定“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”(第5条),把“可持续发展”定位为理念或者目的(第1条),还规定风险预防的具体制度，比如，风险评估与预警(第18条、第39条、第47条第2款)、环境影响评价(第19条、第61条)、生态红线(第29条)、监测预警(第33条)以及“三同时”(第41条)等多处体现风险预防的具体制度。同时，未进行环境影响评价、未取得排污许可证排放污染物且拒不执行停止排污、通过逃避监管方式违法排污等情形(第63条)也会触发预防性环境司法。《环境影响评价法》规定“对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估”,对行政决策而言，“未采纳环境影响报告书结论以及审查意见的，应当作出说明，并存档备查”(第2条、第14条)。《规划环境影响评价条例》明确规划环评的审查标准，强调对规划实施可能造成重大不良环境影响提出切实可行的预防或者减轻对策(第21条);规划的环评涉及可能对生态系统产生的整体影响，可能对环境和人群健康产生的长远影响等(第8条)。
特别法上，2017年《污染地块土壤环境管理办法(试行)》(环境保护部令第42号)第3章、第4章为“环境调查与风险评估”“风险管控”,规定污染地块风险等级的政府确定义务(第14条第2款),高风险污染地块的政府重点监管义务(第15条),污染地块土地使用权人的风险评估义务(第17条)、风险管控义务(第18条)、风险管控方案编制(第19条)以及风险管控措施(第20条);2017年《农用地土壤环境管理办法(试行)》(环境保护部、农业部令第46号)第2章为“土壤污染预防”,规定污染防止义务(第8条)。2018年《核安全法》规定核安全工作的“预防为主”“纵深防御”原则(第4条第2款)。2019年《土壤污染防治法》规定“预防和保护”“风险管控和修复”两章，明确“预防为主”“保护优先”“风险管控”原则(第3条),把公众健康风险与生态风险纳入国家土壤污染风险管控标准制定考量因素(第12条第1款)。2021年《长江保护法》规定生态环境风险报告和预警机制、定期调查评估与风险防范制度、水污染预防义务、退耕还林还草还湿以及禁止在重点保护区域“开展可能造成水土流失的生产建设活动”(第9条第2款，第37条、第43条、第50条、第61条)。2021年《生物安全法》规定“生物安全风险防控体制”章，整体上建构风险预防机制，明确“风险预防”原则(第3条),规定首次进境或者暂停后恢复进境的动植物、高风险生物因子等的国家准入制度与风险防控措施(第23条)。另外，预防原则在公法中的非环保类规范中也有所体现。譬如，《宪法》可为风险预防提供支撑(第33条第3款),《突发事件应对法》规定“预防为主、预防与应急相结合”原则、“国家建立重大突发事件风险评估体系”(第5条)以及“国家建立健全突发事件预警制度”(第42条),《食品安全法》规定“预防为主、风险管理”(第3条)等。
结合上述规定来看，这些条款尽管出现“风险”“预防”等用语，但并非实质上的风险预防，基本上是科学确定性下危险的防止；同时，《生物安全法》“风险预防”条款也存在微妙的解释空间，是否可以包含科学不确定性前提下的风险预防仍有待实践检验。不得不说，与生态环境民事补救性救济体系相比，生态环境预防性救济法律体系尚未形成。4在传统环境法体系以外，禁令制度也是实现环境法预防原则的路径之一，2021年《民法典》就为预防原则提供了私法领域中最主要的禁令制度参考。5需要注意，鉴于环境问题独特性，传统私法理论并不能完全解决预防原则司法适用问题。6
综上，尽管我国环境法预防原则经历了实体法上从无到有、从政策到法律的演变，初步形成“保护优先、预防为主、综合治理”,近期单行法也在丰富相关制度；然而，无论是环保类还是非环保类法律规范，无论公法还是私法，其预防原则存在内涵界定不明问题，究其原因在于预防对象混同、预防机制启动条件不清晰以及风险难以确定的自身属性，也就是没有明确区分确定性的危险防止与不确定性的风险预防，使大多数预防规定名为“风险”、实为“危险”。可以说，环境法预防原则规范体系面临规范模糊化与碎片化等象征性立法问题，需要通过实质阐释来实现进一步精细化、体系化，为具体适用提供有效支撑。
来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
