一、引 言

公司代表权问题是一个理论性和实践性都很强的问题，2005年公司法的修改，虽然让我国公司代表权有所改进，但在本质上我国的法定代表人制度仍然实行法定唯一的代表制，即在公司法规定的公司机关一旦被确定为公司法定代表人，即为公司的法定唯一代表。这种代表制过于僵化，它既不利于当事人根据自身需要作出合理安排，也不利于对善意第三人的保护，在公司规模不断扩大的今天，是否仅仅董事长(执行董事)或经理能够代表公司?副董事长、副总经理、财务总监、运营总监、法务总监甚至部门经理能否代表公司?他们代表公司的依据是否相同?域外立法对此问题是如何规定的?我国的法定唯一代表制迥异于外国立法的原因是什么?相比较而言，这种制度有何优劣?其运行效果如何?这些都是亟待解决的问题。

根据我国《民法典》第61条和《公司法》第13条的规定，依照法律或法人章程的规定，代表法人(公司)从事民事活动的负责人才能成为法定代表人。单一的规定造成了实践中有关公司法定代表人的诸多纠纷与矛盾。如在广西金伍岳能源集团有限公司与广西物资储备有限公司等纠纷案中，袁建伟因被采取监视居住而不能正常履行其董事长及法定代表人职务，但根据现有法律规定，董事长不能在未经公司股东会或董事会决议的情况下，将公司董事长、法定代表人的职权概括授权给他人，即使授权给他人，被授权人不能因此获得公司法定代表人及董事长的权限，其代表公司的行为属无权代表，这为司法实践造成了很大的难题。1

面对法定代表人制度存在的问题，立法机关于2021年12月24日发布的《中华人民共和国公司法(修订草案)》(下文简称“草案”)有所回应：第一，草案第10条规定“公司的法定代表人……依照本法规定不设董事会的公司，由董事或者经理担任”;第二，草案第11条吸收了《民法典》的规定，规定法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。公司章程或股东会对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。从草案中看，对于单一法定代表人的规定仍未触及根本。

同时更深层的问题是，代表的制度设计使法人能够像自然人一样活动自如，这种制度的机制是什么?即为什么将法人机关担当人的行为归于公司?代表权产生的法理基础是什么?代表权的制度价值究竟是什么?代表与代理有何不同?谁来行使代表权?代表权的取得依据和性质是什么?如何对代表权的行使进行法律控制?传统法学研究虽对上述问题有所涉猎，但较分散，缺乏系统性，甚至直接以代理制度类比公司代表制度，未凸显公司代表制度的独立价值，对于为何法人要对特定自然人的行为负责的法理机制缺乏清晰明确的阐述。

本文拟对公司代表权制度的基础理论做一必要的梳理而使之系统化，并从比较法的视角出发，通过分析国外立法与中国相关立法背景，探究中国法定代表人制度的成因，同时针对我国实证法上的独一无二的法定唯一的代表制度提出进一步完善的建议。

二、公司代表权的法理基础：代表说与代理说殊途同归

(一)法人理论之争与公司代表权学说

谈到公司代表权制度的法理基础，就不能不提及法人理论之争。关于法人本质如何的问题，存在法人拟制说与法人实在说两种学说。法人拟制说与代理理论相对应，法人实在说与代表理论对应。故又有学者将其称为代理说与代表说之争。2争议的根源在于法人的人格是否依据法律而产生或“拟制”,法人人格是否仅相对于法律存在?3对此法人拟制说与法人实在说作出了截然相反的回答。

法人拟制说认为，法人是纯粹的拟制物，是人为创造的组织，虽属权利主体，但其本身没有意思能力、行为能力和责任能力。4该说以“意思”为出发点，认为只限于自然人个人方为权利义务之主体，法人是法律拟制的人，其本身并无意思，其纯系在法律世界上存在。5因此，法人需由组织任命的自然人来代理其行为。6法人实在说认为，法人是具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。其无需通过机构来代理，7机构的行为便是法人自身的行为。

法人拟制说比较侧重法技术层面，法人实在说比较注重社会实际生活的层面。无论法人拟制说还是法人实在说，都无法否定的事实是：法人通过自然人进行活动，怎样使公司机关担当人的行为归属于法人，是两种争论必须解决的问题。对此，法人代表说与法人代理说给出了不同的回答。

(二)代理说与代表说之理论比较

无论法人人格来源于拟制，还是法人自身应当具有的，均不可否认法人是缺乏细胞结构的、无生命的机体，因此如何要求法人承担责任，其承担责任的理论来源于何处，均必须予以明确。

对此，法人拟制说与法人实在说采取了截然不同的路径设计。法人拟制说认为法人可以视为无行为能力的自然人，法人机关的担当人为自然人的法定代理人。法定代理人代无行为能力人从事活动，法人机关担当人的行为归属于法人。在法人拟制说中，法人的行为与机关担当人的行为本质上属于两种行为，只是基于代理理论，担当人行为归属于法人。而法人实在说主张法人为与自然人并列的社会实体，其与自然人本质上无异。法人机关类似于自然人的口和大脑，它使法人像自然人一样活动自如，法人机关的行为就是法人自身的行为。8因此在法人实在说中，法人的行为与担当人的行为是一体的，机关的行为就是法人的行为。

有学者认为，法人实在说的问题在于没有考虑到法人和自然人的区别，将法人机构的行为等同于法人的行为。9有学者对法人拟制说提出了逻辑上的质疑，认为其无法解释法人机关如何获得对法人的代理权，无法解释法人如何终止自己，存在对事实行为难以解决等难题。10有学者认为，代表理论在人格上的同一性无法贯彻，使得代表制度缺乏理论基础；11有学者认为，各国对于法人的学说并不是以单一理论为基础，就我国现状而言，应该以法人实在说为基础，确定法人类型原则，而在法人对外活动的代理中，以拟制说为基础。12

法人拟制说与法人实在说提出的两种解决方案均有其合理性，但两种方法会产生不同的法律效果。当机关担当人与第三人交易时，如果其从事的行为合法，无论哪种理论，其行为后果均由公司承担，自无争议。但当公司机关担当人从事的行为超越法定职权或者违反法律规定时，两种观点的不同便凸显出来。当出现公司机关越权行为时，在代表说的观点下，机关的行为就是公司的行为，因此公司对机关的越权行为亦应承担责任。而在代理说观点下，机关与公司是代理与被代理的关系，代理人越权行为构成无权代理，只有经过公司的追认，该行为才对公司生效。在代理理论下，不确定的交易后果必然使交易第三人有所顾忌，或要求第三人负担极高的谨慎注意义务，代理理论不利于交易的安全与便捷。

由此可见，代表说形成了公司区分原则，即法律侧重于规制公司与相对人的外部关系，权限的规定不影响机关行为的对外效力，公司机关与公司的关系纯属部分与整体的内部关系。代理说则未考虑公司内外区分原则，而是把公司机关、公司和相对人视为平等的三方主体，13不对公司内部关系与外部关系加以区分，统筹考虑三方关系，以决定责任之归属。两种观点对比，显然代表说更有利于保护交易相对人，也更符合市场经济对交易安全与交易便捷的需求。

然而，在剖析代表说与代理说何者更能解释机关行为归属法人的原因时，会发现英美法系国家甚至未曾对法人本质进行过讨论。这不免引发思考：英美法系国家也需解决机关行为或自然人行为归属法人这一问题，其为何未形成代表理论?其是依赖于何种机制使自然人的行为归属于法人呢?两大法系的制度设计有何异同呢?这些问题的解决必须借助于对两大法系的实证法上的考察。

(三)两大法系解决方案底层逻辑的趋同

以德国为代表的大陆法系国家确立了不同于代理的代表制度，并严格区分了公司机关担当人所为的代表行为和公司机关担当人以外的公司代理人所为的代理行为。在德国公司法中，代理处于机关层次之下，除全权代办人外，经理人以下者才适用代理权。14德国法根据不同人的不同身份来适用不同的归属规范，尽管最后无论代表人的行为还是代理人的行为都归于公司，但其法理基础迥异。德国民法典规定了董事会的代表权，商法典规定了董事的代表权。15而经理除了处分不动产或设定土地负担以外的行为，都代表公司。16商人还可以将一些比经理权狭小的其他形式的代理权授予他人。如果一个人未被授予经理权，而是被授权经营某种业务或被授权进行某种特定的交易，《德国商法典》将之称为代办权。17典型的代办权从来不包括不动产交易、签署票据、提供信贷，以及参加诉讼等。18享有代办权的人在签署文件时，必须注明自己的权限，以明确自己并不是经理。19这种代理权通常授予有一定职责的高级雇员，如企业下属的部门经理，或者那些需要经常与公众保持接触的人，如银行的收款员或出纳员等。20可见公司机关担当人的代表行为和公司代理人的代理行为的权利行使要件不同，前者并不要求公司的授权，后者非但要求公司的授权，还要求代理人注明授权的范围。

英美法系国家远没有如此详细的划分，公司董事、经理等高级雇员及一般雇员均可成为公司的代理人，21其行为的效力并无不同，亦不存在代表和代理的区分。英美法系国家并未形成代表权制度。

无论从市场经济初级阶段的市场发育程度来看，还是立法历史、成文法的立法模式以及法律文化，我国相比于英美各国，都与德国等大陆法系国家更为亲近，因此，研究德国民法典，吸取其经验与教训，丰富我国立法工作与研究工作的路径，不失为我国法学研究的重要途经。基于以上种种缘由，以成文法来界定公司的权力配置格局，才更契合我国的公司发展现状。但是，我国缺乏代表权理论的系统研究，所以在下文中，笔者以代表理论的发源地德国法的规定为主线，并参照其他国外立法的相关规定，对代表权制度作比较法视野下的梳理。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）