多年来，在商业标识混淆认定上折射出的商标侵权行为和商业标识不正当竞争行为之间复杂而微妙的关系，始终没有系统性地梳理。最高人民法院为此提供的处理方案是：“可以参照商标侵权行为的判断方法”1。理论上，一些学者将其上升为法域关系并以特别法和一般法的传统规则来简化处理。由于没有深入挖掘“特别法”中的特殊规则的含义及最高人民法院上述解释中的语意留白，司法实践中“可以参照”变成了“统一参照”，即将商标侵权行为的认定方法直接平移至商业标识混淆认定中。《反不正当竞争法》的第一次修订特别关注到了此问题，但在技术上，一方面以“快刀斩乱麻”的方式来处理两者的关系——将《反不正当竞争法》中的“假冒他人注册商标”直接删除；另一方面从《商标法》中引入一个新概念——“一定影响”2，替换了原法中的“知名”和“特有”。由于“一定影响”并没有其他辅助用语，造成了实务中理解和运用上的明显分歧。3“一定影响”移入《反不正当竞争法》后，原有的二元关系被打乱，新的共识尚未形成，有关案件的处理过程表明，“一定影响”自身含义的模糊增加了认定过程的复杂性，导致了认定过程的差异，甚至影响了处理结果的公正性。

在语言学上，理解语言或言语（或语词）需要将其置于一定的语境下。4所谓语境，简而言之，即语言使用的环境。语言或言语意义的恰当传达和准确理解均是在语境中进行的。“离开语境，只凭语言或更微观的用语（语词）形式本身，说话人往往不能恰当地表达自己的意图，听话人也往往不能准确地理解说话人的真正意图。”5尤其对语言的接受者而言，仅理解言语形式的“字面意义”是不够的，还需要依当时的语境推导出“言外之意”。语境不同，同一言语的内涵可能发生根本性变化。这种因语境约束而产生的语言或言语意涵的变动，称之为语境干涉。6

从语境学角度看法律，每一部法律之所以成为一个独立的法律部门，是因为其内在地构建了一种特殊的语境。随着法律对社会关系的调整越来越精细化，法律概念或法律用语的跨部门法现象越来越明显。对因语境干涉而产生的语义变化，语境分析可以提供独特的研究视角。在法学领域，法律解释一直是立法、司法和法学理论高度融合的技术，也有多种方法，但语境分析方法的运用可以揭示更基础的概念含义变化的理据性，包括概念所涵摄的文化基础——集体无意识。一个商业标识从开始使用到知名的过程具有文化生成的属性。正如学者认为的：“一个特定的符号现在也许不是简单地被看作是一个词与一个概念之间的联系，而是一种自我延续的现象。这种现象会在一个特定文化的集体无意识中逐渐确立自己的位置。”7因此，语境分析的目标不仅仅为“填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白”，更重于“深入发掘实在法的深层含义”。8

一、语境分析方法及其在法律概念解释上的运用

资料显示，人类学家马林诺斯基最早提出了“语境”分析的方法9。他认为，任何言语交际，总是在一定的语言环境中进行的，语境是理解语言的一个十分重要的因素。

（一）语言哲学中的语境分析

人的思想是否能够到达事实的彼岸？一直是哲学家们苦苦追寻的问题。在著名的语言哲学家维特根斯坦（早期）看来，是可以的，即语言和世界具有同形同构的关系：“语言的界限，意味着我的世界的界限”10。当然，这一结论的前提是，表达者和接受者使用同一套严密的逻辑语言。事实上，这只是语言哲学家的一种理想，因为语言充满了歧义。语言的歧义，一方面来自对外部世界认识的模糊，另一方面是来自语言自身存在的不确定性。中国古语中的“文不尽言，言不尽意”，一定程度上，反映的也是语言的不确定性。语言是交流和交往的工具。在既定表达的前提下，表达者的意旨能否传达到接受者的心里，需要语义还原。语境分析就是通过语义还原来理解并有效达至准确解释既定语言的一种方法。

运用语境分析不仅能把握语言的真实意涵，还能揭示语言发挥作用的机理。抛开语境，语言表达的就是单纯的概念或句子意义，若将语境加入其中，就变成了动态的话语意义。意义由静态变为动态的过程就是语境要素凸显效果的过程。

在语境分析方法运用中，解释的过程和效果——语义澄清——面临的最大挑战是来自于语言自身和语言之外的诸多社会要素如何选择或怎样剥离？在结构主义语言哲学家索绪尔看来，语言是一个结构性的符号体系，“语言活动是多方面的、性质复杂的，同时跨着物理、生理和心理几个领域，它属于个人的领域和社会的领域”11。意味着，大到时代背景、政治制度、民族文化心理、经济生活方式，小至一个人的职业、职务、特长爱好、性格脾气、乃至穿着打扮、手势表情……只要是和语言表达有关的，都可成为语境的构成要素。当然，任何对言语的语境解释，都无法穷尽所有的可能，当然也没有穷尽的必要。一般，语境分析最常用的方式是言语内语境分析，即言语（或语词）的上下文，或者前言后语的关系。与之相辅助的是非言语语境分析，即所表达言语时的社会环境、社会背景。

每一部法律均可以视之为一个特定的言语内语境。这样，一个法律概念的内涵既受制于其所处的上下文的制约，也受法律宗旨、价值、原则等总目标的制约。同时，法律概念的解释又需要结合特定的社会环境、经济背景。

（二）语境分析方法在法律概念解释上的运用

法律是一种稳定的社会关系的仿拟，以思想和思想的表达为纽带完成社会关系到法律关系的转化。法律的运行效率存在从立法到法律实施过程的两个预设前提：立法者准确地捕捉到了现实世界中的典型现象，并建立起事实与规范的有机联系；司法者和（或）执法者通过法律文本语言形成了其与立法者之间顺畅的心理沟通机制。换言之，文本表达对不同使用者来说在内涵传达上应具有统一的意义。不得不承认，法律文本是一项充满理性和理想的高技术性活动。立法者理性的不足、语言表达模糊等均会产生内在于语言之中的事实性和有效性之间的张力。对此，法律实证主义者和社会实证主义者均开出了各自解决问题的良方。哈贝马斯提出了解决问题的方法及理论（商谈和交往行动理论）。很大程度上，包括实践理性、交往理性等观念都是建立在超越文本的静态语境，并以构建动态语境方法对文本进行理解性修复的基础上。但是，如何从实践上将静态语境下的文本解读转化为动态语境下的语义澄清这是个大难题。

一部法律由有机联系的诸多法律条文构成。作为整体的法律文本和文本中的单个法律条文构成两种不同的语境。为了分析的需要，这里将包括法律宗旨、价值、原则在内的整个法律文本语境称之为命题系统语境；将一个具体法律条文所形成的语境称之为命题语境。由此，承载意义的法律概念，需要在命题系统语境下分析，也需要在命题语境下解释。还可能跨法域进行交叉解释：通过不同语境的比较分析来确定特定语词在某法域环境下的特殊含义。

竞争法对社会关系的关注视角多元，这别于传统法。由此形成了法律关系体系的立体结构，这也别于传统法关系体系的板块结构。如对交易的调整不仅是合同法的任务，也会涉及反不正当竞争法（如商业贿赂）、反垄断法（如滥用市场支配地位）等。社会关系的多元法律调整形成法律关系的交叉与复合使得法律概念、法律标准、法律责任等具有传统法所不具有的非凡的跨越能力，但语境不同，同一概念在不同的法律部门中的含义可能不一致。

法律概念在部门法之间穿越现象大量存在，正如其他非法学概念进入法学领域一样。一些法律概念在穿越过程中，因另一部法律的语境限制，出现了语义内涵部分脱落或部分增生进而改变其在初始法律语境中的元叙述的现象。如“消费者”概念，在《消费者权益保护法》中限于生活消费的人，在《反垄断法》中因垄断行为可能发生在上游生产环节，反垄断分析时所使用的“消费者（利益）”应当作经济学意义上的理解，即与生产者相对应的“消费者剩余”意义上的消费者。再如，法律上“经营者”的概念，1993年版《反不正当竞争法》第2条定义的经营者和《反垄断法》上的经营者的概念有差异。这种不一致，可以直接从法律文本定义上解读出来，属于显性的不一致。《反不正当竞争法》修订后，两部法律中经营者的概念得到了统一，但和《消费者权益保护法》中的“经营者”仍有明显的差异，与公司法、企业法意义上经营者亦有明显的区别。类似的情形还有很多。这是命题内静态语境约束产生的结果，属于隐性的不一致。

很多情况下，法律语言的意义，也受动态语境的约束。例如，欺诈是民法中的基本概念，其内涵建立在背反人的理性与善意的基础上。在判断要件上，它包含两个主观要素：实施者一方主观上存在故意。另一方由此陷入错误。《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度以（经营者）“欺诈”为承担责任的前提。一直以来，这一概念的解释都因循民法中固有的涵义。由于消费者权益保护法的制度基础是交易关系的不平等，具有信息优势地位的经营者的行为可能使消费的行为不理性或无法理性。在最高人民法院发布的指导案例23号（2014年）12中，消费者“陷入错误”这一内构要素开始溢出固有内涵，成为概念要素中一个非必备条件。于是，“不平等”这个制度语境干涉使得消费者权益保护法上的“欺诈”发生语义脱落。这样，消费者权益保护法中的欺诈概念就不完全是民法上的“欺诈”了。概念内涵的简约，意味着外延的扩大。一方面欺诈概念的语义脱落有利于保护消费者，另一方面可能引发更多的不真正诉讼（职业打假）。为此，司法实践对上述欺诈概念内涵再度回调：在标准上建立了“一个半”的主观要素，即经营者主观上存在故意，消费者一方若“以营利为目的的知假买假不能取得三倍赔偿”13。意味着，若不是以营利为目的的，则可以获得惩罚性赔偿。这种变化的效果仍需要进一步观察。变化本身不是欺诈概念的静态语境的作用，而是法域环境变化及实施中的社会影响等非言语语境、动态语境发挥指导作用的结果。

在竞争法上，从其他法律中移植过来的概念比比皆是，与有关部门法在文本表述上的交叉也很常见，如商标、广告、误解等。借助语境分析方法来解释涉及语境干涉时概念内涵的变动，可以更准确地理解、适用本法并有效实现立法的目标。

二、“一定影响”的语境干涉及语境分析

1993年版《反不正当竞争法》只在“知名商品的特有名称、包装、装潢”这一款中规定了商业标识不正当竞争行为的前提条件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）用两个条款（第1条和第2条）分别解释了“知名”和“特有”。但在解释方法上，适用的不是语用学（语境学）解释方法。

（一）传统上“知名”的语义学解释及其问题

回望20多年的商业标识混淆的理论发展和实践，可以看出，对上述文本的理解主要采取的是语义学解释的方法。语义学研究符号本义与解释项之间的意指关系，不考虑情境对符号的附加意义。14这种解释的理论前提是语言与现实（名称与对象）之间关系的单一性，即符号所指和能指15之间的关系单一性。哈贝马斯在谈到这种方法解释的不足时，曾尖锐地批评：（在他们看来）能否正确地运用和准确地理解一种表达，关键不在于言语者的意图或语言应用者共同认可的惯例，而在于表达自身的形式特征。16在方法上，语义学把法律条文中的语词当作语言运用的最小单位，认为单独的语词有其固定的意义，各排列的语词含义便是文本的整体含义。这种剥离开语词之间的有机联系、言语主体的意图和观念的影响、不考察交往过程中揭示出来的立法者与违法者之间的语境，其解释结论难免产生偏差。

按照《若干解释》，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的‘知名商品’”“具有区别商品来源的显著特征”，属于“特有名称”（包括包装、装潢，下同），并可进一步分为“初始特有”和“经过使用取得显著特征”（使用特有）。这种解释可以揭示概念的基本特征，符合描述语义学的基本要求。但由于设置了两个独立的标准，会产生两个独立标准的逻辑关系问题。在形式语义学上，“知名商品的特有名称”这种表述存在如下两个问题：

第一，重心的偏移。上述表达的中心词应当是“名称”，其他条件如知名、商品、特有都是辅助性的。“知名商品”和“特有名称”的逻辑关系有四种：商品不知名但名称特有、商品知名但名称不特有、商品不知名且名称不特有、商品知名且名称特有。即使缩小上述形式逻辑的结论，认为符合法律文本原意的只有最后一种，也存在偏离保护商业标识作为竞争工具和竞争优势的立法本意之嫌。在“扬州绿叶食品有限公司与扬州雾中花食品工贸有限公司不正当竞争纠纷案”17中，“绿叶”商品是知名商品，该知名商品更换了旧包装和装潢，新标识具有初始显著性，只是刚开始使用。按照上述解释，此种情形符合“商品知名+标识特有”要件，应当受到《反不正当竞争法》保护。但如此给予保护相当于赋予商业标识（权）以垄断性，显然偏离了《反不正当竞争法》的本质，也超出了其应有的保护能力。

第二，“知名”认定标准的形式化。在上述对“知名”的解释中，存在两个并行的条件：“一定的市场知名度”“为相关公众所知悉”。知名的来源有多种。如果经营者只进行了单纯的信息宣传而没有实际的商品经营，包括消费者也只是从经营者的宣传中知悉该商品的信息，这是否构成“知名”？例如，经营者在开业前对商品名称进行了大量广告宣传，开业经营后，发现有他人使用同样的名称。从信息传播、商品与知誉度的关系上看，存在两种情形：一是单纯进行宣传而知悉有关商品，即形式化的知名；二是基于商品销售而形成了良好的知誉度，即实质性知名。以语义学解释，形式化知名同样符合法律的文本意义。但是，《反不正当竞争法》不应当保护形式化的符号，这不同于知识产权法。

修订后的《反不正当竞争法》将《商标法》中的“一定影响”移用过来。“一定影响”转入本法后，会否发生如上述消费者概念、欺诈概念等那样的语境干涉问题？这很大程度上，取决于两部法的语境差异的程度及对概念施加的语境强力。

（二）“一定影响”的语境转换及语境干涉

历史上，德、法等国的商标法和反不正当竞争法有近乎子嗣的近缘关系。现代法体系下，两部法之间有本质的差别。这种差别来自立法目的、调整方法等方面，进而形成了两个关联紧密但语境不同的法域。

1. 命题系统语境转换及语境干涉

商标法和反不正当竞争法的制度语境之差异表现为如下方面。

第一，权利语境与权益语境。商标法建立的权利语境，包括如何创设权利（程序条件、实体标准等）、如何将权利转化为利益、权利被侵害时如何救济等。在商标法中“一定影响”是作为辅助条件发挥作用的，即在以注册商标或驰名商标为基础的商标权外构筑了一种与其对抗的力量——先用权。商标先用权的介入，对商标权的垄断性构成了一定的挑战，虽然没有也不可能改变商标法中以商标权为核心的“大一统”的基本权利特性，但是，为了防范先用权滥用可能带来的不利影响并化解其与商标权之间在利益上的紧张18，需要在先用权生成的条件上附加“一定影响”。

《反不正当竞争法》中涉及的姓名、字号、名称、包装等，有的已被有关法律作为调整对象加以确认。即使被有关法律中确认为权利属性的，也没有被赋予权利的垄断性。在本法中在达到“一定影响”之前这些符号是公共资源。作为竞争工具这些商业符号被本法统合起来。本法与民法、商号法、广告法等法律制度存在一定的交叉，但本法不赋予权利，而是保护权利运用或资源运用中的利益并防止或禁止他人搭便车——弱化竞争优势。搭便车的前提是商业标识包含着巨大的商业价值，即来自相关公众对商品的忠诚（认同）。

第二，私人语境与社会语境。商标法语境是一种官设的私人语境。商标权的取得需经当事人申请、专门机构认定、异议、公示等程序，结果具有公示公信的效力。这里的私人语境是指对话主体关系的特定性和封闭性，即商标法以商标权人和侵权人的“二人世界”为中心，以维护商标权的垄断性为制度的核心目标。救济方法上，主要以自力为中心对商标权益的侵害进行排除。

《反不正当竞争法》保护的社会公共利益以权利人（经营者）行使权利（经营权）时竞争（者）利益受损并由此反射到另一个不特定群体利益的连带关系为表现形式。利益关系的平衡点已经不在行为人和竞争者构筑的“二人世界”中，波及第三人。商业标识混淆行为的连带结构形态是：（涉嫌违法的经营者）在商品上使用标识——（相关公众）混淆——侵害具有一定影响的商业标识使用人的利益。换言之，商标侵权关系是“两点一线”的权利保护形态，商业标识混淆是一个由相关公众介入而形成的“倒三角”关系。在判断程式上，由经营者出发，经相关公众，到达权益人。由于经营者的搭便车行为同时损害两个主体——竞争者（广义上也包括不是竞争者的关联主体，下同）和相关公众（一般消费者）利益。由于侵害利益的复合性——前一个主体的利益性质是私益（这一点同商标权人类似），后一主体上体现的是社会公共利益，基于社会公共利益优位于私人利益的原则，形成了社会语境。

第三，静态语境与动态语境。商标法具有明显（但不是全部）的静态语境的特性。这主要体现在以下方面。一是注册商标争议解决中的静态分析。在评审争议阶段和侵权认定时，评审机构或法院对争议商标适用的分析方法——整体对比与要部对比的方法，比对是在与争议对象隔离的状态下进行的。二是法律要求以相关公众的一般注意力为标准，但此时的相关公众基本“不在场”。此时的相关公众既不是案件的当事人，也不参与案件的审查过程。审查人员或法官以“代言”的形式发表结论性意见。三是商标权存续时间和空间关系上的静态。一个注册商标即使未应用到生产经营中，在一定期限内仍具有完整的排他性权利。另外，商标权具有强大的地域穿透性，如同“月印万川”的高空投影，形成垄断权的地域全覆盖。在定性上只关注形式上相同与近似，不问争议双方是否因地域的阻隔及其对权利人的实质性影响。

《反不正当竞争法》中，商业标识混淆是在使用中产生的问题，不存在未使用而构成不正当竞争的问题。这别于未使用的注册商标侵权。另外，商业标识混淆问题发生在接触或可能接触商品的相关公众身上。这不仅在空间上要求发生纠纷的客体（商品）存在地域交叉，也要求作为第三人的相关公众应当“在场”（个别情况下“不在场”）。

总结而言，商标法中相关公众的隐化，到反不正当竞争法中相关公众的显化是解释“一定影响”这一用语的最大语境干涉。后者要求现实地而不是抽象地关注相关公众的利益，获取其真实的认识和理解。

2.“一定影响”的命题语境转换及其语境干涉

商标法中的“一定影响”服务于先用权，有独特的功能和发挥功能的语境。《反不正当竞争法》中的“一定影响”服务于竞争优势（利益），有自己的发挥功能的基础。

第一，在商标法中“一定影响”是在一个扩展命题语境下发挥作用的。原国家工商行政管理总局商标评审委员会发布的《商标审查及审理标准》（2016年修订）第3.1条规定：“已经使用并有一定影响……是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓……”直观理解，只有将“在中国”“使用”“一定地域”“相关公众知晓”这些用语链接成一条线，才能达到“一定影响”的程度。同时，还需要进一步解释“使用”和“知晓”。依据《商标法》第48条之规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”由于商标法中“一定影响”用来作为先用权的证明，进行单纯的广告宣传等仍属于“使用”。从逻辑学角度而言，被定义项中的多个元素能够聚合起来，是命题的需要，而在命题中，含义元素以何种方式排列和组合，取决于意义的需要。19对“一定影响”进行多维度约束是命题自身协调性的要求。之所以对先用权形成条件加以诸多限定，目的在于减少不当获取（抢注）商标权的风险或弱化对已获取注册的商标权之垄断性的冲击。先用权制度是传统商标制度的反叛，它的加入，冲击了商标权的垄断性，形成与之鼎足而立的权利共融状态。自然，也会冲击商标法的基本原则——商标注册原则。为此，迄今仍有学者直面反对先用权制度，并建议坚守商标权利形成的一元模式。20

形式上看，《反不正当竞争法》中的“一定影响”取消了其在原语境中的诸多前提性约束，这使得“一定影响”成为一个独立的概念、独立的原子命题。这种简约是否合适？另外，其命题语境是由（商标法上的）“商标权和权利人”转向第三人——“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，这种语境转换也是解读“一定影响”含义的语境干涉。

第二，“类”到“非类”的语境转化。先用权的行使有“类”的要求，这是商标法的命题系统语境决定的。《商标法》第58条规定了“在原使用范围内继续使用该商标”，意味着先用权人的发展权将受到限制。若先用权人超出了原有的客体“类别”，扩大到新商品上使用，则不再享有对抗商标权的能力。与之不同的是，《反不正当竞争法》不受“类”的限制——“他人商品”可能存在“类”的相同或近似，条文上的“与他人存在特定联系”则不要求“类”。这种扩大超越了商标法上的“类”的要求，也跨越了反垄断法上的认定相关商品市场时的“紧密替代性”限制。意味着，“跨类”使用他人具有一定影响的商业标志，同样可能构成不正当竞争行为。

很大程度上，商标法更多地保护标识的形式——独创性、显著性等，或者说，是形式化地保护商品的销售——附加了可识别性的商标以区别于同类商品，不直接涉及商品的品质（驰名商标除外）。《反不正当竞争法》对商业标识的要求，本质上是要求在商品中需包含着诚信劳动或创新技术及由以构成的竞争优势。从形式（商标/商标法）到内容，商品品质（反不正当竞争法）暗含着调整制度的着力点发生了转移：从对标识含有的智慧的尊重，转向对商品中的诚信劳动的尊重。

（三）忽视《反不正当竞争法》语境来解释“一定影响”可能引发的问题

2017年版《反不正当竞争法》以“一定影响”取代“知名”并将其作为所有商业标识混淆的公共条件，纠正了原法中“知名”只服务于个别商业标识的狭隘，使商业标识混淆的认定回归到了本位，对他人商品中包含的诚信劳动的尊重。但基于上述两部法律的语境差异，对“一定影响”的理解需要跨越语词表达本身，提升至命题的高度来解释其包含的意义。

在商标法中“一定影响”的定义结构包括“使用”“在中国”“一定地域”“相关公众知晓”等，即前提条件、地域性和主体认识三个方面。在《反不正当竞争法》上这些言语内语境要素发生脱落，形成了“一定影响”的不饱和结构。

第一，省略了前提条件——“使用”，可能产生不正当竞争行为被泛化和脱离本位的风险。由于“使用”在商标法上有形式化使用和实质性使用之分，若《反不正当竞争法》中的“一定影响”也包含形式化使用，将导致保护商业标识权益的基础降低，对抗性增强，进而不正当竞争行为指向的范围扩大。这种风险在1993年版《反不正当竞争法》中不会存在。因为原法中设置了一个载体——商品。“知名商品”是一个名词性短语。标识的知誉度一定是通过载体（商品）的知誉度体现出来的。《若干解释》也强调“认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围……进行综合判断”。可见，商品没有大量的销售（使用）且信誉良好不可能“知名”。

第二，不同语境下“一定影响”的辐射力（地域性）存在差异。在商标法中，“一定影响”的地域性服务于先用权生成。先用权一旦生成便具有效力上的跨地域对抗性。地域关系结构是“生成地域性—效果跨地域性”。在《反不正当竞争法》中，诸多案件争议的焦点是商品是否需要具有地域对抗性上21，几乎所有商业标识本身均不具有注册商标那样的权利的地域“穿透性”。如“广州星河湾实业发展有限公司、广州宏富房地产有限公司等与江苏炜赋集团建设开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷再审案”22中，争议在于，分置于广东和南京两地的（房屋）商品，相关公众是否会混淆。一审、二审认为不构成，再审认定构成。《若干解释》没有给出关于本法上地域效力问题的明确结论。认定其他商业标识具有同注册商标一样的地域辐射能力，偏离了《反不正当竞争法》上的引人误认的含义和标准，不当扩大《反不正当竞争法》的功能。商业标识混淆的地域关系结构应为：“生成地域性—效果地域性”。

第三，相关公众混淆与否的认定方法混同的危险。语境性质不同，工作方法、程序等方面亦不同。判断涉及使用他人近似商标的商标侵权行为时，采取的方法主要是逻辑推理中的归纳法。具体体现为《商标审查与审理标准》中规定的供审查人员适用的关于商标近似判断，即整体观察和要部对比等一整套分析、推理方法。23此时，审查者或法官是专业的评判者，也是相关公众的“代言人”。这种身份混同本身就包含着明显的矛盾。名义上以相关公众一般观察、感性认识为基础进行判断，实质是专业人士以专业分析的方法推理得出。当然，这也是不得已而为之的方法，毕竟商标审查是对未来进入市场可能发生危险的第一层过滤，其只能在“实验室”中由专业人士来完成。《反不正当竞争法》处理的混淆问题是对市场危险的第二层过滤。它是在真实场景中完成的，以民众的一般注意力整体观察得出的结论。24比较而言，商标审查时所言是“整体表现形式”，本质上仍是“部分观察”，因为在商品上同时并存诸多商业标识。商标法将商标内构的单个要素放大、进行孤立地分析、比对。这种方法脱离相关公众一般注意力观察事物的情境，即与商品对话的现实语境。由此，若将“代言人”的逻辑推理援用于《反不正当竞争法》，可能因信息失真而导致结论的失当。

可见，进行不同命题语境下对比分析，用语承载的意义真相才能显现出来。对“一定影响”的理解，跳出原有的私人语境是必要的。恰如语言学家所言，“在面对一个命题及其思想的时候，（第三人）听众才能表示出“赞成”或“反对”的立场”25。

三、反不正当竞争法语境下“一定影响”的语义澄清和意义验证

中国古语有：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，它揭示了因地域环境变化产生的事物性质的改变。同样，因语境不同，“一定影响”从《商标法》转用到《反不正当竞争法》也会产生类似的效果。法律概念既拥有语义学上概念的基本功能——保留知识、帮助交流，还有一般概念所不具有的特殊功能：作为判定事物或行为是否合法的标准。法律概念如同一面镜子，如果在一个命题中其意义不清晰，必然造成由其映射的事物或行为性质的认识被雾化。因此，“一定影响”在反不正当竞争法语境下需要语义澄清也需要意义的验证。

（一）命题系统语境下“一定影响”的语义澄清

“一般说来，一个符号中本质的东西，是所有能够达到同一目的的符号共有的东西。”26形式上，“一定影响”的定义要素是相同的，但因语境的不同，形成了“使用”“一定地域”“相关公众知晓”这些用语义涵上的差异。商标法语境下“一定影响”的上述各限制性语词形成的“能指”不等于《反不正当竞争法》中的“所指”，主要原因在于这些用语中的“本质的东西”并不相同。需要在《反不正当竞争法》语境下澄清上述用语的意义。

1.“使用”的语义澄清

断章于《商标法》上“在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众知晓”，截取其意——“一定影响”，在意义上不仅需要补足“使用”这个约束性前提，还需要在《反不正当竞争法》语境下揭示“使用”内涵的特殊性。商业标识的“一定影响”来自商业标识在商品上的“使用”，但不是为了证明使用的时间是否“在先”，而在于使用的效果。

基于《反不正当竞争法》这一命题系统语境约束，形式化的使用如只进行广告宣传不构成本法上的效果。本法的“使用”是实质性使用。它包含三重关系：（1）“经营者使用”，这是构成不正当竞争行为的前提；（2）“他人使用”，这是构成“一定影响”的前提，但不是必然结果；（3）“购买者使用”，这是“一定影响”的决定性因素——可能“使用”后信誉良好，也可能相反。换言之，实质性使用意味着只有在上述使用后形成正向信息才构成《反不正当竞争法》上的“一定影响”。

根据皮尔士的符号学理论，包括言语在内的符号存在一个三层结构：载体—对象—解释。它们分别对应符号的三个特征：物质性（第一性）、纯粹指示性（第二性）和诉诸心灵（第三性）。所谓物质性，指一个符号必须有属于它自己的一些特性，无论相关主体是否将其视为一个符号。所谓纯粹指示性，指一个符号必须与其意指之物（符号所指称的对象）之间具有某种真实的联系。所谓诉诸心灵，指一个符号要成为一个具有指示和区分功能的真正意义上的符号，必须能够在某个群体心目中被视为一个符号具有指示和象征意义，即要求在主体观念里建立载体与其所指称的对象和所象征的意义之间的较为稳定的联系或者说对应关系。27从第一性的载体到诉诸主体心灵的“符号”，经历的是符号再符号化的创造过程，“一定影响”揭示的是一个符号在相关公众心目中所具有的稳定意义。

“稳定意义”的形成基于上述第三个“使用”产生的标识与商品间的通感——将商品使用后的感受凝结在用以区分同类商品的商业标识上，成为一个群体诉诸心灵的文化属性。《反不正当竞争法》中的商业符号是“使用者赋予意义或价值”28后具有的商业信誉。在符号学上，通感能否形成，关键在于是否有“理据性”。语言作为人工制造的符号，在群体共同使用其意义时才能确定。不是符号给使用以意义，而是使用给符号以意义，使用本身就是意义。29

2.“一定地域”的“所指”

长期以来，因《反不正当竞争法》中规定了“假冒他人注册商标”，涉嫌注册商标的案件大都被视为（商标侵权行为和商标不正当竞争行为）竞合关系。在诸多判决中，“注册商标”权力垄断的地域辐射性被不自觉地平移到商业标识不正当竞争行为的认定上。

如下两个命题系统语境要素的变化决定了需要重新确定“一定地域”概念的“所指”。第一，1993年版法律规定的“扰乱社会经济秩序”变为现行法上的“扰乱市场竞争秩序”。前者是一个泛化的市场经济秩序关系，后者突出的是在相关市场内的竞争关系。第二，修改后的《反不正当竞争法》将“注册商标”移除。立法者意识到两者关系上的差异，将商标侵权行为和注册商标不正当竞争行为剥离开，权利对抗中的地域穿透性也随之消除。30

“一定地域”这一用语的“能指”具有很大的弹性。大到中国境内、小到一个县城。在商标法中，“一定地域”具有（权利）生成效力和抗辩上的跨地域效力。基于上述商标法中商标侵权和商业标识不正当竞争行为认定中的地域关系结构的差异性：“生成地域性—效果跨地域性”和“生成地域性—效果地域性”在具体行为的认定中，有必要引入相关地域市场分析方法。当然，此时运用相关地域市场分析的目的不是确定市场支配地位，而是通过确定混淆的客观基础——商品的紧密可替代性的空间范围（网络营销除外）来确定相关公众混淆的可能性，因为商品的地域交叉是相关公众混淆的前提。制约商品“走出去、走多远”的因素有很多。外部因素包括法律制度，如税收；内部因素主要是商品的性质和特点，如保鲜性要求、运输成本等。只有涉嫌违法主体使用相同或类似商业标识的商品与权利人的商品在某一个地域上有交叉，才会产生搭便车的反竞争性后果，也才有机会被相关公众接触到，进而才可能发生商品混淆。

引入相关地域市场分析将改变行为的分析模式，即以往借力商标侵权行为分析模式，认定注册商标不正当竞争行为的“隔空喊话”机制变为不正当竞争行为认定的“当面对话”机制。由此，本法中“一定地域”的“所指”是相关地域市场。

（二）命题语境下“影响”的意义验证

自2001年《商标法》中规定“一定影响”以来，相关公众基本“不在场”。“一定影响”是在静态语境中通过有关产品销售地域、广告、获奖等证据推定出来的。本法中商业标识是否具有“一定影响”需由相关公众的经验认识来决定。

1.“影响”主体的验证——相关公众“在场”

因先用权纠纷大都发生在商标注册过程中，此时的相关公众处于潜藏状态，故使用客观推定方法有其合理性。与之不同的是，涉嫌商业标识混淆的不正当竞争行为发生在真实市场上、交易中。具有“一定影响”的商业标识被他人使用的后果如何，不能一律由法官代言。理由是，法官的理性超出相关公众。法官在审理案件时进行的将标识孤立对比之“沙盘推演”的方法，其结论可能背离相关公众的一般认识。

以往未将相关公众认识证据化，其基本原因有二。一是模糊处理“相关公众知晓”和“相关公众混淆”的性质，认为它们都属于法律问题，而不是事实问题。法律问题由法官解决，事实问题主要由当事人解决。需要厘清上述两个问题的性质。按照《若干解释》第1条31的规定，知名与否是事实问题；按照第4条的规定32，“相关公众混淆”似乎兼具事实属性和法律属性。对此，有关国家（地区）对此问题的认识也不一致。美国法认为是相关公众混淆是事实问题（需要证据化工作），德国法认为是法律问题。我国台湾地区司法界认为，兼而有之。33当然，即使认定为属于“法律问题”的德国，在诸多的案件中也仍然需要相关公众认识的证据化。34近年来已有学者开始关注此问题并提出了建设性意见。35二是将商业标识混淆等同于商品混淆。现行《反不正当竞争法》第6条的规定是多年司法经验的浓缩，将两者视为充分条件关系。商业标识混淆是以单个标识为基础而发生的，个别标识在商品上发挥功能如何，需要考查标识整体。商品的识别性是由标识整体性决定的。由此，单个标识混淆不等于商品混淆。在商品混淆问题上需要坚持整体主义。

应当承认，商品是否混淆时，不都是法律问题，相关公众应该从幕后走向前台，36将接触或可能接触商品的相关公众的认识证据化。相应地，在认识方法上需要分解以往的逻辑经验主义单一性使用，增加实证主义的方法。

2. 方法的多元化

“当且仅当一个语句是可以证实时，它才是有意义的，而它的意义就是它的证实方法。”37《若干解释》第1条提供了一个综合命题——“人民法院认定知名商品，应当考虑……等因素，进行综合判断”。长期以来，法官在判断商品是否混淆问题上采取经验主义的方法。如将标识“突出使用”直接推定为混淆。在分析语言哲学家看来，命题真假问题是对事实的“权重”（weight）。38进行“权重”的事实有两类：一类是已经获得证实的命题，如关于过去和现在的事实命题；一类是尚未获得证实的命题，即未来事实的命题。借用此观念，经验主义可以肯定“确定的”混淆（如使用与他人的具有一定影响的商业标识完全相同的标识），否定“太不确定的”情形，但对于“不太确定”（概率性）的情形需要以实证的方法来辅助解决。例如，构成要素近似的同种商业标识间在使用中产生的冲突，不同商业标识在使用中产生的冲突、关联性混淆中的标识冲突等均属此类。

实证方法的具体形式是进行市场调查。一直以来，在我国反不正当竞争司法实践中鲜用市场调查方法。39浅层原因是司法资源的紧张，法院仅对当事人提交的证据进行认定。深层原因是法律文本表述不当造成理解错位：将商标侵权的认定方法简单借用。相关公众是否混淆不完全是法律问题，对于概率性的情形需要让相关公众进行混淆与否的市场体验。即由法官从实验室中的标识检验，转向相关公众进入商品市场；由图文的静态对比分析转向动态的市场实证分析。

不可否认，市场调查是一个系统工程，至少涉及调查主体、被调查主体的范围、调查方式、数据的获取及证据效力等诸多方面。这些内容尚未形成基本的制度框架。恰因如此，这个制度实施中空白才需要补足。在“内蒙古伊利实业集团股份有限公司诉内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司等不正当竞争纠纷案”40中，当事人委托公证机构做的调查证据在案件定性上起到了决定性作用。该判决树立了一个良好的榜样。在方法上、对象的选取上、比例的适用上等均值得关注。从科学哲学的角度，权重是一系列连续的量，需要用概率来计量。一律由法官“逆向推测”41不符合对事实权重的科学性。对于未来不确定性的问题，这是个事实（证据）问题，需要相关公众加入进来，直观表达其真实的感受。

结论

如果说一直以来《反不正当竞争法》中认定商业标识混淆的“代言人”机制反映的是逻辑经验主义为核心的规范语言规则的思想，那么，相关公众“在场”所反映的则是日常语言分析哲学的实证主义观念。这种方法的转向与哈贝马斯所批评的以规范为基础的实践理性不理性，需要将规范语言放置于“实现其实际功能的一般互动语境”42下并以交往理性改造实践理性的观念一样，其目标是为社会矛盾解决提供一种合理化的解决方法。

“一定影响”引入《反不正当竞争法》，将长期以来商业标识混淆认定方法上的可参照性和独立性关系的紧张表象化，最高人民法院提出的“可以参照”，自身包含着“可以不参照”，并留下了什么情况下可以参照、参照什么等模糊的空间。在系统地解析两个法域（商标法和反不正当竞争法）之间的交错关系后，我们便可以发现，“一定影响”的语境转换带来的后果既有相关语词意义的不同，也包括意义验证方法的差异。“一定影响”在两部法中语境上的差异——“使用”的特殊含义、相关地域市场分析、相关公众的“在场”、实证分析方法——构成了商业标识不正当竞争行为与商标先用权及商标侵权行为的认定上的不能通约、不能公度的“范式”。

来源：《中国法学》