2008年美国次贷危机的爆发被认为与金融机构不负责任的投机行为、不当销售及其背后的金融伦理文化缺失有直接关系。[1]因此,强化“行为监管”逐渐成为国际金融监管改革与执法实践的重要趋势之一1。如英国专门成立金融行为监管局(Financial Conduct Authority,FCA),美国设立消费者金融保护局(Consumer Financial Protection Bureau,CFPB)等。近年来的国际金融监管执法也更多聚焦在金融交易欺诈行为、利率汇率操纵行为、价格歧视等“行为监管”领域。[2]如,2015年5月,巴克莱银行因操纵汇率,被FCA处罚2.84亿英镑2。2018年4月,富国银行因强制销售汽车保险等行为,被CFPB处罚10亿美元3。但就“行为监管”的概念而言,目前尚没有境外立法或者国际组织对其有权威界定。从FCA的工作职责看,行为监管更侧重于推动金融市场的诚信建设、促进公平竞争以及保护金融消费者4。在国内外理论界,对“行为监管”的研究主要从“行为监管”与“审慎监管”的关系以及监管机构的角色定位展开。有国外学者认为,“审慎监管”更强调监管机构与金融机构的合作关系,监管机构的职责在于督促金融机构满足相关监管指标并协助识别风险隐患;而“行为监管”模式中的监管机构更像是金融消费者与投资者的代表,其职责在于维护市场纪律与惩罚违法行为。[3]有的学者将两者生动地比喻为医生与警察,前者诊断问题并提供治疗,而后者则实施执法惩戒。[4]还有国外研究者认为,金融机构不当市场行为会影响金融稳定;“行为监管”通过加强金融市场诚信建设亦可以推动整个金融体系的健康与可持续发展。[5]从国内研究看,有学者认为,“审慎监管”侧重于金融机构稳健运行与金融体系稳定,而“行为监管”主要从维护整个金融市场竞争秩序、公平对待金融消费者出发,是监管机构为保护消费者知悉权等各项合法权益,制定公平交易、反欺诈误导等规定,并持续开展现场检查、评估披露和违规处置的一种监管方式。但“行为监管”与金融消费者保护并不等同,前者亦包括对金融机构之间竞争行为的规范,如对银行间同业拆借市场上银行定价行为的监管属于“行为监管”等5。也有学者揭示了“审慎监管”与“行为监管”之间的密切联系,强调金融机构损害市场秩序行为本身就存在商业行为风险。[6]本文认为,至少可从监管导向、侧重点、方式与后果等四方面理解“行为监管”。监管导向上,“行为监管”的价值追求在于公平有序与诚实信用,带有一定商业道德与文化伦理性,往往站在消费者与市场竞争者的立场;“审慎监管”则侧重微观及宏观的风险防范与金融安全,更多涉及技术性的财务指标,一般以微观个体金融机构以及宏观金融体系为关注点。“审慎监管”是金融监管特有的表述,明显带有金融业监管的个性;“行为监管”则更多体现金融业监管作为一种市场监管的共性特点。监管侧重点上,“行为监管”主要关注具象化的市场行为,如营销行为、签约行为、收费行为等,其监管对象不仅涉及机构,而且亦包括从事“行为”的人,即金融机构从业人员;“审慎监管”则侧重于金融机构的财务数据指标,往往需要计量统计。在监管方式与后果上,“行为监管”主要采取执法惩戒方式;“审慎监管”往往采用准入管理、数据监测、提示纠正等方式。当然,“行为监管”与“审慎监管”在本质上是相通的,其逻辑均在于管控“行为”、防范风险、维护金融安全。总之,“行为监管”是一种与“审慎监管”互为基础与补充、以公平有序与诚实信用为价值追求、侧重于机构及其从业人员的微观具体行为、以执法惩戒为主要手段的金融监管方式。

加强我国金融业“行为监管”有着重要的战略价值与现实意义。强化行为监管,注重保护实体企业与金融消费者权益,不仅可以提升我国金融服务实体经济的水平,从根本上有效防范金融风险;而且可以深化我国金融业改革,实现国家金融监管治理能力现代化6。若对金融监管作进一步细分,在银行业监管领域加强“行为监管”则更为必要。因为传统上证券业监管就以“行为监管”为主,银行业监管则以“审慎监管”为主;强化银行业“行为监管”是对“审慎监管”的补强与创新。[7]

就我国银行业“行为监管”研究而言,对其尚没有专门的学理界定。有的研究成果论证银行业“行为监管”的法理基础主要是经济法,包括《反不正当竞争法》等市场秩序规制法。[8]有的研究者聚焦消费者权益保护,梳理了银行业行为监管的法规依据。[9]41就我国银行业“行为监管”立法而言,银行业“行为监管”的规制体系还远未形成。[10]现行规定主要聚焦于原则性规定或者直接侧重于金融消费者权益保护。2012年1月出台的《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》(银监发[2012]3号,以下简称“3号文”)可以说是目前最能体现行为监管内容以及最被广泛应用的银行业监管规则。据本文统计,2003年至2017年底,在各银监局对175件银行业金融机构服务收费违规行政处罚案例中,有138件以3号文为处理依据。通过对3号文及其执法实践应用的研究可知,我国银行业“行为监管”执法的确面临不少难题亟待破解。

一、 我国银行业“不规范经营”监管面临的执法困境

(一)“不规范经营”的认定标准较为模糊

3号文关于“七不准四公开”的规制要求常常在各银行营业网点显示屏滚动播出,已成为我国银行业的明星口号7。但其对“不规范经营”行为的认定标准模糊不清。一方面,“不规范经营”的构成要件不明晰。以“以贷转存”条款为例,其内容至少涉及三方面,即违反“实贷实付”、违反“受托支付”以及“强制设定条款或协商约定将部分贷款转为存款”。第一项是针对“贷款人违反实贷实付原则,未将资金足额支付给借款人或其交易对手”。现行银行业监管法规对“实贷实付”并没有明确界定,仅在互联网金融“现金贷”有关规制文件中明确禁止在借贷本金中先行扣除利息等费用8。借多少、给多少,不能从本金中先行扣除利息,禁止收取“砍头息”,这是“实贷实付”的本义所在;打击的是变相提高利率行为,防止损害金融消费者合法权益。第二项针对“贷款人违反受托支付原则,未将贷款资金直接支付给借款人交易对手”的行为。“受托支付”是“三办法一指引”9等银行业贷款规则的基本要求,其主要目的是保证贷款实际使用能符合约定用途。考虑到实际需要,监管法规亦允许在满足一定条件下采用借款人自主支付方式。此时,贷款资金进入借款人账户,客观上形成了“以贷转存”局面。第三项则针对贷款人强制设定条款或者与借款人协商约定将部分贷款转为存款的行为。以上三项之于“以贷转存”是必备性要件,还是选择性要件,在规制内容上并不明晰。从处罚实践看,似乎未要求三者构成共同要件关系。如,存在“银行将贷款资金足额直接支付给借款人的交易对手”,即符合“受托支付”与“实贷实付”要求;但借款人的交易对手又将贷款资金回流到借款人账户,并以此向银行申请发放存单质押贷款的行为被处罚的案例10。

另一方面,“不规范经营”项下不同违规行为的边界划分不清。比如,“以贷收费”“浮利分费”“质价不符”等行为存在一定重合关系。“浮利分费”是一种为了获得更高收益而规避利率管制的手段,但其外在表现形式就是“以贷收费”。“以贷收费”“浮利分费”一般都通过实际不存在的服务来多收取费用,其表现出的结果往往就是“质价不符”。上述行为互为因果、互相交织。以银行违规收取财务顾问费用为例,有的认定为“以贷收费” 11,有的以“浮利分费”处理12,有的以“质价不符”论处13,还有的认为同时构成“以贷收费”与“质价不符”14 。这对监管执法的公平统一带来很大挑战。

(二)“不规范经营”的违规定性“链接”模式不统一

《行政处罚法》第14条规定,除法律、行政法规、地方性法规与规章等之外,其他规范性文件不得设定行政处罚。据此,我国银行业监管规范性文件无法自带“量罚条款”,因而通常采用“链接”方式将其挂靠到设有“处罚条款”的《银行业监督管理法》(以下简称《银监法》)等高位阶法律法规来实现“违规责任”追究之目的。类似的“嵌套”式处罚在国际金融行为监管实践中也被广泛应用。[11]实践中,针对“不规范经营”的行政处罚主要有三种“违规定性”链接模式。第一种模式为“不审慎经营违规”。该模式将3号文认定为《银监法》第21条规定的审慎经营规则,并依据该法第46条第(五)项实施行政处罚。在本文样本数据(138例案件,下同)中,共50例采用该模式。第二种模式为“损害客户违规”。该链接模式指向《商业银行法》第5条或第50条,认定其属于该法第73条第1款第(四)项的“违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为”,共59例采用该模式。其中,链接该法第5条的26例,链接该法第50条的33例。第三种模式为“不当存贷违规”。该模式将其定性为存贷款业务违规,具体又可分为四种路径:一是认定其构成《银监法》第45条的“违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的”行为,共4例采用该模式。二是认定其违反《商业银行法》第47条,并按照该法第74条的规定量罚,共4例采用该模式。三是认定构成《金融违法行为处罚办法》(国务院令第260号,以下简称《金融处罚办法》)第15条“擅自提高利率或者变相提高利率,吸收存款”或第16条“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段发放贷款的”行为,共20例采用该模式。四是认定其违反《贷款通则》(中国人民银行令1996年第2号)第67条第3项规定,并同样以该条规定量罚,有1例采用该模式。

(三)“不规范经营”违规量罚的结果有较大差异

一方面,这与违规定性的“链接”模式有直接关系。不同模式对应的法定量罚内容明显不同。以“不审慎经营违规”模式为例,尽管其在违规“情节特别严重或者逾期不改正”时也强调资格罚与刑事责任追究,但其财产罚设置的种类与幅度都明显轻于“损害客户违规”与“不当存贷违规”模式。比如,前者未设置“没收违法所得”与“加处罚款”的处罚种类。这也更多体现出“审慎监管”强调“治病”而不是“惩戒”的价值理念。后两种模式虽均有“没收违法所得”与“加处罚款”的规定,但其违法所得起算基准及在无违法所得情形下的处罚幅度范围也明显不同,“损害客户违规”明显轻于“不当存贷违规”。即便同样适用“不当存贷违规”这一模式,也存在因适用具体法规路径不同而量罚结果有所差异。比如在违法所得未达到相应基准时,《银监法》第45条、《商业银行法》第74条规定的起始罚款幅度是《金融处罚办法》(第15条或第16条)的5倍或10倍。从样本数据看,适用“不审慎经营违规”模式的50件案例平均处罚金额为26.6万元,适用“损害客户违规”模式的59件案例平均罚没金额为36.8万元,后者的财产罚金额明显高于前者。在“不当存贷违规”模式下,链接适用《银监法》第45条与《商业银行法》第74条的8件案例平均罚没金额为91.1万元,链接适用《金融处罚办法》的16件案例平均罚没金额为15.3万元,前者几乎是后者罚没金额的6倍。

另一方面,即便在同一违规定性“链接”模式下,同一类型“不规范经营”违规行为的量罚结果也有较大差异。以银行违规收取财务顾问费用为例,在均以“损害客户违规”模式论处的8件案例中,处罚金额最少的为5万元15,最多的为72万元16。这两个案例违规行为发生时间相近,前一案例违规收费金额甚至还高于后一案例;当然前者的处罚对象为村镇银行,后者处罚的对象为国有大银行,处罚金额差异也许隐含着对不同机构被处罚承受能力的考量。种种量罚结果上的不尽统一,让银行业“不规范经营”行为监管面临公平合理的执法拷问。

二、我国银行业“不规范经营”监管执法困境的原因探析

(一)“不规范经营”监管执法基础依据的多元复杂性

与“审慎监管”不同,“不规范经营”监管执法的依据不仅包括金融业所特有的法律,还包括市场监管的一般法律。因此,3号文的上位法依据不仅包括银行法,而且包括反不正当竞争法、反垄断法、价格法、消费者权益保护法等。多元交织的基础法律依据,使得3号文天然成为一个规制的“大杂烩”,这也直接体现在3号文提出的“不规范经营”这个基础概念上。因其无法抽象出一个本质明确的共有违规基因,因此,只能以“不规范经营”这个似乎不太符合法律语言规范的表述来统领所有违规行为。在某一类型具体违规行为的处理依据上,也存在着多种基础法律的“影子”,如前述“以贷转存”行为的规定就存在商业银行法、反垄断法与消费者保护法等法律依据。这造成了实践中“不规范经营”违法构成认定的模糊与冲突。另外,3号文并不是一个专责违法定性量罚的规则,更多的是一个“整治”银行业“不规范经营”的管理性规范,因此,其对违法行为类型化区分设计的立法技术也略显粗糙。

(二)“不规范经营”违规定性“链接”的双向“自由”

造成“不规范经营”违规定性“链接”模式不统一的主要原因在于3号文与被链接法规两个端口的双向“自由”。从3号文的端口看,其对违规追责仅作“对检查发现的违规行为依法严格处罚”的表述,而不像“三个办法一个指引”等银行业监管规则明确了应依据哪部法律法规进行责任追究,从而为3号文自由链接相关法规提供了可能17。从被链接法规的端口看,其也主要呈现出两种开放模式:第一种是以抽象的法律原则来对接3号文。这些法律原则往往在立法上有明确依据,属于“本法规定”,而法律原则又是高度包容的,违反3号文即构成对“本法”的违反。比如,在“损害客户违规”模式中,有26例被认定属于违反《商业银行法》第5条关于“商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则”的规定,从而依据该法第73条第(四)项关于违反“本法”的要求定性量罚。第二种是以空白性行政处罚构成要件来对接3号文。行政处罚的空白构成要件一般仅规定处罚种类或部分构成要件及法定处罚范围,而将应予以行政处罚行为的某些或全部构成要件委托给其他规范规定,或者由执法者根据相关标准裁量确定。[12]在“审慎经营违规”模式中,《银监法》第46条第(五)项规定“严重违反审慎经营规则”中的“审慎经营规则”便属此类空白行政处罚构成要件。对于“审慎经营规则”,《银监法》第21条仅从制定主体及内容范围等方面作了部分限定。执法机关有较大自由裁量空间来确定哪类监管规则属于该法规定的“审慎经营规则”。3号文如被认定为“审慎经营规则”,便可链接该模式论处“不规范经营行为”。“不当存贷违规”模式适用的是《银监法》第45条第(四)项所蕴含的“规定”,其也具有授权性行政处罚空白要件的属性。它比“审慎经营规则”的认定更为宽松,只要是“规定”就行,不论其规定层级、制定主体、内容等。3号文即构成该法所指的“规定”。另外一类空白性行政处罚构成要件的情形是兜底条款。兜底条款常以“其他”“等”作为相关列举规定后的描述性内容,具有高度概括抽象性。[13]兜底条款可以弥补明确列举条款无法适应社会变化多样性的不足。[14]在“损害客户违规”模式中,《商业银行法》第73条第1款第(四)项规定的“其他行为”属于典型的兜底条款。在“不当存贷违规”模式中,《商业银行法》第47条规定的“其他不正当手段”也属于兜底条款。3号文通过“兜底”条款也可完成链接。综上,3号文本身缺乏明确的法规链接指引条款以及银行业监管立法广泛存在的“口袋式”规定使“不规范经营”监管执法的“链接”定性无所适从。

(三)“不规范经营”裁量处罚缺乏明确统一的细化规则

除因违规定性“链接”模式差异造成的量罚结果不一外,同一“链接”模式下的违规量罚差异主要源于对“违法所得”、法定从轻或减轻情节以及不确定性概念的认识把握不同。违法所得的认定是我国行政处罚实践中的老大难问题。由于各个规定以及管理惯例等差异,不同行政监管立法领域对违法所得的认定标准存在明显差异。[15]仍以违规收取财务顾问费用为例,在处罚金额为5万元的案例中,监管机关将银行退还费用认定为无违法所得,并以此按照《商业银行法》第73条规定的最低处罚限额作出处罚18。在处罚金额为72万元的案例中,监管机关将银行退还费用认定为有违法所得,并依据同一规定,作出违法所得一倍金额即72万元的处罚决定19。

量罚差异与是否认定构成从轻或减轻处罚情节有关。在样本数据中,援引《行政处罚法》第27条或原《中国银监会行政处罚办法》(中国银监会令2007第5号)第15条减轻处罚的案例达27例,减轻或从轻处罚案例在样本案例中所占比例约为50%。从适用的从轻或减轻处罚的依据看,几乎都是将退还已收取费用认定为“主动消除或减轻违法行为危害后果”的行为。但不同案件对退还已收取费用的时点认定意见并不统一。立案调查后,当事人退还已收取费用是否仍构成法定从轻或减轻情节,对此,监管机关并未有明确统一的认定标准。

另外,量罚结果还与“不规范经营”事实认定中的“不确定法律概念”有密切联系。不确定概念是指在法律条文中,常用的一些不具体、不明确的用语,法律适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。[16]147在“不审慎经营违规”“不当存贷违规”量罚模式中,除财产罚外,还设置了“责令停业整顿或者吊销经营许可证”等“重处罚”,其适用条件是“情节特别严重或者逾期不改正的”。而“情节特别严重”即属典型的“不确定法律概念”。[17]尽管样本数据中没有一例被认定为“情节特别严重”而实施“重处罚”,但由于“不规范经营”具体量罚标准的缺失导致“恣意”行政执法无法完全消除。

三、破解银行业“不规范经营”监管执法困境的现实出路

面对执法困境,如何找到一条可行的现实出路?本文认为,可从监管执法依据的解释适用、证据规则把握以及行政自由裁量权的控制等方面入手,并主要从“不规范经营”违规构成要件、定性链接模式以及量罚结果三个控制要点展开:

(一)违规构成要件认定的控制机制

由于3号文对“不规范经营”界定的模糊性与“开放性”,如何防止对“不规范经营”的恣意扩张性解释,无疑是必须重点考量的问题。本文认为,该问题可以通过强化违规构成要件认定的多元控制机制予以解决。

1.法律原则指导下的价值控制

法律规则是某种具体明确的指令,而法律原则传达基本而抽象的价值。[18]当“不规范经营”的监管规则并不具体明确时,法律原则可通过基本价值判断的方式发挥辅助的边界调控功能。对“不规范经营”行政监管执法而言,此类法律原则既包括行政法原则,也包括经济法原则等。前者更多体现控权、限权与规范权力的行政法治理念,后者更侧重于功能目的实现的价值导向。但基于“不规范经营”涉及经济法范畴法律的多元复杂性,某一具体领域如反垄断法的法律原则能否直接适用要视“不规范经营”的具体违法类型而定。例如,反垄断法实施的合理性原则,除行为本身外还需要运用相关市场界定、市场支配地位认定、滥用行为分析和抗辩等合理性分析框架,因而并不适用于认定浮利分费等“不规范经营”行为。行为监管执法作为一种行政活动,行政法的一系列基本原则,如行政公平原则、比例原则、信赖保护原则、正当目的原则等,都可作为控制“不规范经营”违规认定的调控阀门。[19]针对前述“以贷转存”违规构成要件模糊的问题,基于信赖保护原则,我们可推定“以贷转存”涉及的第二项内容即“贷款人违反受托支付原则、未将贷款资金直接支付给借款人交易对手”并不能作为单独的“以贷转存”违法构成要件。根据《流动资金贷款管理暂行办法》第25条、第26条的规定,限定贷款资金支付方式的目的是为了监控贷款资金的用途,但对借贷双方对贷款支付方式的自主选择是认可的。规范“以贷转存”的价值导向并不是为了限制借贷双方对贷款支付方式的自由选择,因此,若借贷双方基于对法规允许选择贷款支付方式的信任,采取借款人自主支付模式,则其从实际经营或消费需要出发延迟贷款使用时点的行为并不构成“不规范经营”监管执法所应打击的“以贷转存”行为。由此可见,法律原则对精准妥当地界定“不规范经营”行为意义巨大。

2.示范案例指引下的类型控制

单靠法律原则的一元控制并不能实现对“不规范经营”的有效“规范”界定。构建示范案例机制,可以弥补法律原则操作性与明确性不够的软肋,给予行政主体更直观的适用指引。[20]比如,针对收取贷款承诺费、财务顾问费用等典型违规行为,可尝试通过示范案例的方式,提炼违规“因子”,形成类型化认定标准,在一定程度上实现遵循先例的“违规类型”控制。贷款承诺费与贷款行为紧密相连,通常会在一个合同中约定,并且贷款合同本身就是一种承诺,此时将其认定为“浮利分费”较为适宜。收取财务顾问费用与贷款行为是独立的两个行为,若贷款行为在先或者能够证明达成贷款合意在先,而贷款与财务顾问服务费又存在因果关系,则可成立“以贷收费”。但若财务顾问服务费与贷款行为之间无法形成有效的因果关系,则只能从质、价是否相符的视角判断。“质价不符”的认定应当以明确的质量标准为前提,行政监管认定产品或服务质量应保持克制。

3.证明标准统一下的证据控制

证据是违法事实认定的基础。证据规则的严格统一亦可以起到对“不规范经营”认定的规范“限制”功能。目前我国缺乏系统的行政执法程序证据规则。[21]因此,对“不规范经营”的证据认定,实践中既存在参照行政诉讼证据标准的严格做法,也有适用行政程序自身特点的优势证据证明标准,允许合理判断与推理的做法。[22]本文认为,针对违法构成要件较为模糊的“不规范经营”行为,应适用严格统一的证据证明标准。如针对“以贷转存”第三项“贷款人强制设定条款或者与借款人协商约定将部分贷款转为存款”的证成,必须有明确的合同或者借贷双方统一的询问笔录等作为依据,而不能由执法者根据其他事实推断来实现。

(二)违规定性量罚链接的配对规则

1.“法益”基因透视

定性量罚“法规链接”的双向“自由”是“不规范经营”监管执法的核心难点。本文认为,法益是相关违法行为与惩处量罚条款“配对”的“基因”,在缺乏明确配对规则的条件下,应以损害的法益为判断出发点来解决规则的配对适用问题。拉伦茨认为,法益衡量是在权利构成要件欠缺清晰界限的情形下解决冲突、确定效力范围的重要方法论工具。[23]我们从刑法对行政处罚法的借鉴视角出发也可得出类似结论:刑法上此罪与彼罪的区分主要基于客体、主体以及行为的不同,但最基本的分类是以侵犯客体为标准。我国刑法分则章节的区分主要就是以犯罪侵害的客体即损害的法益为基础划分的。[24]若以侵犯的客体为视角,对3号文“不规范经营”法益“基因”进行深入透视,无疑可为法条链接的“成功配对”提供更为公平理性的内核基础。

(1)银行业“不规范经营”可能侵犯的法益

法益就是社会现实生活的各种利益之中由法律保护的存在。[25]不同法律保护的利益一般存在区别,同一部法律所涉法益也可能不一致。因此,银行业“不规范经营”所侵犯法益必然是多元的,可能存在重合、竞合,甚至是逆向关系。在3号文主要以行为表现作为区分标准的类型化构建模式下,解决法规链接适用中的困难,需回答两个问题:一是上述行为指向哪些法律,即侵犯哪些法益;二是在侵犯多种法益的情形下,哪种法益居于主导地位。本文认为,“不规范经营”涉及侵犯的法益主要有六大类:从防范个体与系统性风险角度观察,第一类法益指向《银监法》,机构的某些行为会使其自身或系统性风险增大,违反了稳健审慎经营的要求;从价格秩序管理角度观察,第二类法益指向《价格法》,涉及宏观调控领域的价格水平稳定以及对消费者和经营者合法权益的保护;从金融市场秩序角度观察,第三类法益指向《商业银行法》,涉及存贷款利率的相对稳定与国家金融市场秩序稳定;从反不正当竞争角度观察,第四类法益指向规制过度竞争的《反不正当竞争法》,机构违反商业道德与诚实信用原则,损害了公平竞争的法益;从反垄断角度观察,第五类法益指向规制竞争不足的《反垄断法》,机构行为损害的是自由竞争的法益;从保护消费者或小微企业权益的角度观察,第六类法益指向《消费者权益保护法》与《商业银行法》,机构行为损害的是消费者或小微企业的合法权益。这六大法益既有“明示法益”,也有“默示法益”20,它们之间存在着交叉重合关系。这需要我们拨云见日,深刻把握每一类“不规范经营”行为的违规实质。

(2)银行业“不规范经营”的具体违法类型与侵犯法益的关系

本文根据3号文,对“不规范经营”类型与涉及法益的影响关系进行细致考察,试图从中找寻出每种“不规范经营”行为类型所具体关联的法益。通过分析,我们可发现银行业“不规范经营”行为与所侵害法益之间存在如下关系:

一是,部分“不规范经营”行为类型,需进一步细分相关情形才能准确认定其所具体侵害的法益。比如,对“以贷转存”行为需区分“贷款”转化为“存款”的方式与目的。若“存款”所用的“贷款资金”按照“自主支付”方式来源于本次贷款,借贷双方约定将贷款存放于借款人账户一定期限后再使用,对银行而言,这对贷款资金安全与风险管控并没有危害。若贷款资金采用受托支付方式通过辗转回流到借款人账户,势必与该笔贷款合同的约定不符,此时贷款资金安全与风险管控已受到威胁。另外,若“以贷转存”的目的是借款人为获得更多信贷资金支持,如将贷款资金转化为定期存单,再申请存单质押贷款,这无疑会放大贷款人的贷款风险。若“以贷转存”的目的是贷款人虚增存款规模,造成信贷资金空转,影响宏观信贷数据的判断,这亦是对系统性金融安全的一种威胁。[26]因此,对3号文中部分“不规范经营”行为,需进一步细分来观察其与相关法益的关系。

二是,部分“不规范经营”行为需满足一定条件,才能侵害相关法益。比如“以贷转存”“存贷挂钩”、自愿的“以贷收费”等“不规范经营”行为,按照《反垄断法》的规定,只有构成强制交易对手接受相关条件,且存在该机构拥有市场支配地位的情形,方能构成对自由市场竞争秩序法益的侵害。但3号文对上述几项“不规范经营”行为,均未规定其主体须具备市场支配地位。这导致“以贷转存”“存贷挂钩”等行为均被视为违法违规行为。然而,主体不具有市场支配地位的上述行为属于合意行为,未侵害任何法益,是合法合规的。

三是,部分“不规范经营”行为对法益有正面作用。在“七不准”行为中,除部分“以贷转存”行为涉及损害机构风险管理的法益之外,其他行为客观上都会导致机构业务收入增加或支出减少。它们不仅没有提高机构经营业务的风险,反而在一定程度上提高了其吸收损失、抵御风险的能力,对机构风险管理的法益影响呈积极正向作用。

四是,所有“不规范经营”行为侵害的法益均为复数。无论是“七不准”,还是“四公开”,侵害的法益均在1个以上。损害法益最多的是“借款人将已获取贷款资金转化为存款(存单),再向贷款人申请存单质押贷款”的“以贷转存”行为。它损害法益3.5个21。损害“法益”最少的行为包括:“违反受托支付,贷款资金留存账户”的“以贷转存”以及“存贷挂钩”“借贷搭售”“转嫁成本”等,它们损害法益1.5个。在侵害法益为复数的情形下,法益竞合往往并非截然的“有”与“无”问题,而是存在“或多或少”的程度问题。此时判断主要侵害哪个法益尤为必要。[27]

五是,所有“不规范经营”行为均不涉及狭义上的“正当竞争”法益,但几乎所有类型均涉及损害消费者保护或小微企业保护的法益。如果不规范经营行为主体的交易对手是消费者或小微企业,“七不准四公开”中除“受托支付的贷款资金转化为存款”的“以贷转存”行为外,其他行为均会损害消费者或小微企业利益。

2.法规链接的具体配对规则

以“法益”基因透视为基础,在现行银行业监管法规框架下,对“不规范经营”行为定性量罚的法规链接适用可遵循“三步走”的方法。

第一步,明确受侵害复数法益中与行为关联最密切的法益,选择链接适用的定性量罚模式,具体可遵循如下适用规则:

一是社会公众法益保护优于个体法益保护。社会公众利益实质上是由不特定的社会个体利益构成。[28]行政监管规则作为公法,其宗旨与使命在于保护社会公众利益。个体利益的保护主要由民商事法律等私法来实现。因此,一般情形下,金融业审慎经营的法益保护涉及社会公众法益,应当优先于损害消费者的法益保护。

二是直接法益保护优于间接法益保护。行为本身造成的法益损害优于行为结果导致的法益损害。如,“浮利分费”行为,“利息分解为费用收取”行为本身属于“变相提高利率”的违法行为,其行为后果又客观上导致了对客户利益的损害。因此,在此情形下,不当存贷的法益保护,应当优先于消费者权益的法益保护。又比如,“收费项目未公开”等行为本身损害了价格信息应当正当披露的法益,消费者权益的损害是由该行为本身导致的,因此,前者也应优于后者。

三是具体明确法益保护优于一般兜底法益保护。按照特别法优于一般法的基本法理,具体明确的法益保护应当优于一般原则性的法益保护。比如,审慎经营规则是相对抽象且并不明确的规范要求,“不得违规提高存款利率或降低贷款利率”属于具体明确的业务规则。在处罚存贷款业务领域的“不规范经营”行为时,该规则的适用应优先于“严重违反审慎经营规则”。

第二步,在明确定性量罚模式基础上,综合考虑法规层级、制定时间、适用对象等,选择链接适用的具体法规。我国现行银行监管的法规中有不少都对同一法益作了规定。以“不当存贷违规”行为的法律适用为例,对该步骤加以说明:

一是考虑法规层级。同一违规内容应优先选择适用位阶高的量罚法规。如涉及“不当存贷违规”,《商业银行法》《银监法》作为法律,应较《金融处罚办法》(行政法规)与《贷款通则》(部门规章)优先适用。

二是考虑制定时间。《商业银行法》与《银监法》对“不当存贷违规”均作了规定,虽然在违法定性上前者包含的内容更为丰富22,但两者最终指向的量罚内容完全一致。通过考察上述法规内容的历史演变可以发现,《商业银行法》在1995年首次制定时便已经包含该内容23,而《银监法》则是在2003年制定时规定了该内容。根据历史解释的方法,按照新法优于旧法的法理,无论是针对商业银行还是非银行金融机构的“不当存贷违规”行为,银行业监管部门均应优先适用《银监法》。除非商业银行还存在《银监法》无法覆盖的违规行为,此时才可以适用《商业银行法》。

三是考虑适用对象。《商业银行法》有关“损害客户违规”的规定对非商业银行不适用。如果政策性银行以及部分非银行金融机构贷款业务涉及“以贷转存”“存贷挂钩”等行为,如何确定量罚法规?对此,现行专门适用于某类非商业银行机构的最高层级的监管法规,几乎都将量罚内容链接至《银监法》等法律法规的规定24。《信托公司管理办法》有单独的罚则规定,但仍找不到违反“七不准四公开”的具体量罚规定。该问题如何解决?本文认为,上述情形仍可适用“损害客户违规”模式。尽管上述机构因不属于“商业银行”而无法链接适用《商业银行法》,但《金融处罚办法》可适用于非商业银行机构。该法第15条第(六)项与第16条第(四)项作为兜底条款,其可量罚类型涵盖“损害客户违规”行为,即非银行金融机构的“以贷转存”“存贷挂钩”等行为可解释为“损害客户利益的其他存款或贷款行为”。

第三步,在明确链接的具体法规后,选择适用的具体条款。从实践案例看,有的被链接法规有多个链接条款,此时便需选择一个最为妥切的链接点。

在前述提及的两类链接条款中,应优先适用相对具体明确的空白性行政处罚构成要件条款,尽量避免直接将法律原则作为违法定性依据。比如,在“损害客户违规”模式下,《商业银行法》有第5条与第50条两个链接点。第5条是对商业银行经营业务的抽象原则规定,属于法律原则。“法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。”[29]74在适用法律上,法律规则处于优先适用地位,适用法律原则是例外,即所谓的“禁止向一般条款逃逸”。[30]在行政处罚的情形下更应如此。行政处罚作为对行政相对人的一种否定性评价,其依据更应保持充分的稳定性与可预期性。因此,法律原则在违规定性上应更多发挥控制作用,尽量不作为处罚的直接依据。需要注意的是,在涉及“存贷挂钩”“借贷搭售”时,因《商业银行法》第50条在内容上无法覆盖上述情形,此时方可将《商业银行法》第5条作为定性链接依据。

综上所述,按照“三步走”的法条链接“配对”规则,对银行业“不规范经营”行为的处罚可采取类型化方法。对涉及利率管理的“以贷收费”“浮利分费”“一浮到顶”等行为,应采取“不当存贷违规”模式予以处罚,并优先链接适用《银监法》第45条。对“存贷挂钩”“借贷搭售”“转嫁成本”等“不规范经营”行为的处罚,应采取“损害客户违规”模式,在行为主体为商业银行时,优先链接适用《商业银行法》第50条与第73条,在行为主体为非商业银行时,优先链接适用《金融处罚办法》第15条第(六)项与第16条第(四)项。对其余“不规范经营”行为的处罚均采用“不审慎经营违规”模式,链接适用《银监法》第46条。

(三)违规行为公平量罚的保障进路

由于“不规范经营”的监管执法裁量空间巨大,即便针对同一违法行为链接同一法条量罚,在量罚结果上可能仍存在较大差异。这需要从实体与程序两方面加强监督以解决该问题。

就实体方面而言,对“不规范经营”的监管执法需要在“违法所得”认定、法定从轻或减轻情节以及不确定概念上进一步统一认识。比如,针对退还违规费用是否构成没有违法所得以及是否构成从轻或减轻情节等,要形成统一的执法共识。另外,对“情节轻重”等不确定概念要进一步细化执法认定标准,同时,加强对实践案例的类型总结,探索构建“不规范经营”行政处罚裁量基准制度。

就程序方面而言,进一步加强监管执法的内部程序控制,有效落实“查处分离”机制,提高监管执法部门处罚信息共享程度,建立同一类案例处罚必须先行检索并参照先例的机制,同时,加强处罚文书的说理性,强化公平统一量罚的内部机制保障。另外,司法必须在行政自由裁量权的控制上有效发挥作用,[31]进一步强化对“不规范经营”监管执法的司法审查力度,为监管执法的公平量罚构筑“最后一道防线”。

四、余论:银行业行为监管规则体系的应然构造

丰富的处罚案例体现了3号文在银行业行为监管实践中的重要地位。但由于3号文存在规制层级不高、与上位法衔接不够、类型化逻辑不严密等“先天不足”,“七不准四公开”的规定仅仅只能作为银行业行为监管的权宜之计,而不能作为长久之法。违规构成要件认定的多元控制机制、基于“法益”基因形成的法规链接配对规则以及加强违规行为公平量罚的实体与程序保障等措施,尽管在一定程度上破解了3号文适用的执法困境,但仍存在适用复杂、分类不清、零散破碎等内在缺陷。系统化构建银行业行为监管规则体系是解决银行业监管执法困境的根本出路。解释论下的“迂回路径”也可以通过立法论上的“直连直通”来换代升级。银行业行为监管规则应进一步强化与市场经济普遍性监管规则的衔接,将实践中已确立的政策导向与监管目标在银行业行为监管规则中予以充分体现,以更直白更具体的方式明确相关法益的保护。比如,将加强金融服务实体经济等我国金融工作的根本任务明确融入银行业行为监管规则中。银行业“不规范经营”行为或者不当行为与机构内部文化价值导向有天然关联,银行业行为监管规则应注入金融文化伦理等相关要素,以从内生源头上阻断银行不当行为产生的可能性。[32]银行业监管行为规则体系的构成必须有结实的“树干”作为支撑,因此,需要研究出台效力层级较高的银行业行为监管基本规则,进一步明确行为监管的基本内涵、具体规则构成、追责方式等,形成银行业行为监管规则体系的核心框架。而深入研究借鉴3号文及其实践应用无疑可以为打造“树干”型核心规则,构筑“成熟”的银行业行为监管规则体系提供更为丰富的“成长”养分。

来源：《法律科学(西北政法大学学报)》