促进型法作为独特的立法现象与法律类型，近年来立法数量逐步增加，立法频率逐渐加快；其在立法目的、调整手段、法律责任等方面与一般法律类型存在不同，并由此引起学者对其概念的讨论。①学界对促进型法的概念界定，主要通过“属加种差”(Per genus et differentiam)的方法完成，即先将促进型法归为特定“属”之下的法律，再将其与同一属下的其他种类法律相比较，通过区别不同种概念之间的特征差异，形成有关促进型法的独立概念。有学者将管理型法与促进型法相比较，将促进型法定义为“在现代有宏观调控的市场经济体制的条件下产生的，具有内在的促进经济与社会发展的特定规范结构，是专门促进经济与社会发展的抽象性、类型化的规范概念”；②也有学者以软法作为比较对象，将促进型法归为软法的载体形态之一。③上述概念界定并不周延，无法有效回应越发丰富的促进型立法实践。例如，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》法律责任规定相当“硬”性，无法被归为软法；各地的文明行为促进条例也很难被归为调整市场经济的经济法。因此，促进型法需要新的概念界定。
一般认为，法律的强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。但法律强制性所导致的高对抗性④，会带来成本过高、共识性欠缺等问题。促进型法并不依靠法律责任设定等强制力手段来实现立法目的，一定程度上可以改善上述问题，故具有实践意义。当然，促进型法所具有的“软治理”特点也引起学者的相关争论。因此，须在概念和实践两个层面上证成促进型法。
一、何为促进型法
促进型法的首要功能与目的便是促进，如何理解“促进”在语义层面和实践层面的具体内涵，决定了促进型法的概念界定。现有概念框架下的促进型法并未触及其本质，在对促进型法进行新的概念建构之前，应对原有的概念界定予以回应与澄清。
(一)“促进”意涵的驳论
“促进”一词的最基本语义是推动发展，根据这一基本语义，促进型法则可被定义为推动某项事物发展的法律。在此概念界定之下，“促进”指向的是法律目的或法律功能。简言之，若某部法律的立法目的是促进某项事物的发展或者在客观上实现了促进功能，就可被归为促进型法的类型中。但若通过法律目的和法律功能理论的检视，就会发现此项主张并不成立。
首先，若在立法目的层面上理解“促进”，则促进型法可定义为“国家机关制定的以确认、保护和鼓励、引导某些国家所期望发展的经济社会关系或秩序为目的的法律规范的总称”⑤，但这一定义面临两方面的诘难。其一，概念泛化。若仅仅将立法目的作为概念核心，则几乎所有法律都可归为促进型法，原因在于实现某项目的或价值是所有法律的共性特征。例如，《中华人民共和国民法典》第1条规定，“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”从语义逻辑上来看，“调整民事关系”“维护社会和经济秩序”是对民事经济社会关系的确认与保护，属于“促进”范畴，那么《民法典》在逻辑上自然属于促进型法。与之类似，刑法的“保护人民”甚至立法法的“提高立法质量”都可定性为确认、鼓励某种目的。这种推论所带来的结果就是几乎所有法律都可被定义为促进型法，“促进型法”概念本身由于泛化已无独立存在意义。其二，实践层面的挑战。立法目的的创设是立法者的主观意识活动，其需要在法律实践的过程中予以验证与完成。不同促进型法拥有不同的目的预设，彼此之间可能产生冲突，甚至同一部促进型法也拥有不同层次的法律目的，进而造成法律实施过程中的价值目的冲突。⑥也就是说，促进型法所设想的促进效果在实践中可能无法落实，甚至导致“反向促进”的效果。文本层面的“促进”与事实上的“促进”的张力，是否会影响促进型法的判定？若回答不影响，则回到了纯粹概念判定的模式上，导致几乎所有法律都可归为促进型法，进而导致“促进型法”概念泛化无法证成；若回答影响，则面临更为复杂的判断过程。实践中的促进型法与文本中的促进型法出现何种意义、何种程度上的背离时，才成为其失去促进型法身份的理由。综上，尽管“促进”一词在语义上可解释为推动发展，但在理论层面上却无法归为立法目的意义上的促进，或者说促进型法的本质特征并非是立法目的意义上的“促进”。
其次，在法律功能层面对“促进”内涵予以展开。法律功能层面的“促进”与法律的正功能相似，指某部法律在社会实践中能够激发行为人的积极性，进而推动法律目的的实现。⑦但促进型法具有正功能这一推论，并不意味着其概念核心在功能层面也能证成。“促进”作为法律功能，并非促进型法区别于其他类型法律的本质特征，而是促进型法的附随特征。简言之，一部法律具有促进功能，并不意味这部法律就是促进型法。以“促进就业”为例，“促进就业”作为一项法律目的或者说法律功能，其对应的是多部法律，诸如《就业促进法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律都具有促进就业的功能，其中既包括促进型法，也包括其他类型的法律。简言之，“促进”功能并不能定义促进型法是什么，而仅仅决定促进型法意味着什么，促进型法的概念界定并不以促进功能的存在与否为标准。
最后，须辨明“促进”与“激励”的异同。“促进”除了在法律目的、法律功能层面的意涵之外，也具有调整方式层面上的意涵。在这一层面上，“促进”型法的调整手段被限定为非强制性的、正向激励的规范措施。张守文教授最早将促进型法与激励手段相联系，其认为所谓促进型经济法是指“旨在通过法定的鼓励性手段来促进经济社会发展的经济法规范的总称”，并将促进型经济法分为积极促进型和消极促进型。⑧可以看出，“促进”与“激励”在法律调整手段上实现了某种程度的重合，但这依然不意味“激励”成为判定促进型法的根本标准。原因在于，“激励”仅指向正向的调整方式，不包括惩罚性、制裁性的反向调整方式；⑨而立法实践中的促进型法既规定正向的促进方式，也会设置违反法律的责任条款，尽管正向方式的设置比例远高于反向方式，但这意味着“激励”并非促进型法的根本性质。
(二)对促进型法概念界定“参照系”的反思
明确被定义对象的上位“属”概念以及与之相似的“种”概念，是采用“属加种差”定义法的逻辑前提。由此，促进型法概念界定的“参照系”应满足两个条件：其一，“参照系”与促进型法可归为同一属；其二，作为比较标准的“参照系”本身界定应当明确。检视学界定义促进型法时适用的“参照系”，会发现大都不满足上述条件。
其一，借助软法特征定义促进型法。软法本是欧盟国家为了跨越不同国家之间的主权障碍实现合作，而采取的不具有强制力的立法机制，是国际法实践所发展出的公法理论。⑩基于对国内强制性法秩序范式的反思，罗豪才等研究者提出运用政法惯例、弹性法条等形式的软法规范，来弥补硬法功能缺陷，实现公域治理的高效与理性化。(11)软法理论研究者认为，柔性法律文本是软法的表现形式之一，而促进型法、示范法、指导法等则是柔性法律文本的代表性载体形态。软性法律文本与刚性法律文本相比，其并不创设具体的行为模式，且不依赖国家强制力保障实施。(12)也就是说，“能否运用国家强制力保障实施”成为区分软法与硬法的关键；又因为促进型法在表面上偏向于软性的激励、引导，不运用国家强制力，故可被归为软法序列。然而，仔细审视会发现上述概念界定并不成立。首先，软法概念本身就不够明确，也就无法为促进型法提供概念基础。国外学者最初是想借助软法解决欧洲一体化进程的法律问题，而我国作为单一制国家并无类似渊源。因此，国内软法的定义与国外大相径庭。例如，波斯纳、格尔森将软法定义为“立法机构没有依循宪法程序和其他正式程序或者条件而颁布的规则，该规则由于缺乏必要的程序或条件而无法定拘束力。”(13)波斯纳等人的定义其实更接近于宪法性惯例、未经严格法定程序的法律议案；同时，该定义也将满足程序性要求的劝告性法律(Hortatory Statutes)(14)排除在软法之外，而劝告性法律在特征上十分接近促进型法，故按照波斯纳等人的定义，促进型法实难与软法相联系。我国在引进发展软法理论的过程中，由于法律制度背景的不同，并未采取“原教旨”意义上的软法定义。学者从不同的角度尝试对软法内涵进行界定，大致可分为“非正式法律说”“软约束力说”“政策法说”等八种学说(15)，莫衷一是，也未能提供一个明确的软法概念。总之，国内外软法理论框架都无法为促进型法提供坚实的概念基础。
此外，从促进型法文本条款设置中，也可看出促进型法并非软法。软法概念的核心在于“非国家强制力”，表现在法律文本上即为“没有明确法律责任的条款”。(16)但促进型法的法律文本却呈现出明显的国家强制力倾向，有相当多的条文设置了义务性规则及法律责任。以国家层面的“促进法”(17)为例。《中华人民共和国乡村振兴促进法》第9条规定了政府的义务性行为，“国家建立健全中央统筹、省负总责、市县乡抓落实的乡村振兴工作机制。各级人民政府应当将乡村振兴促进工作纳入国民经济和社会发展规划，并建立乡村振兴考核评价制度、工作年度报告制度和监督检查制度。”《中华人民共和国促进科技成果转化法》第42条规定了企业的义务性行为，“企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度，保护本单位的技术秘密。职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度。”以“促进法”命名的10部国家层面法律全都设置了“责任条款”，其中8部法律更是将“法律责任”单独成章。(18)简言之，由于国内外软法概念的不统一以及促进型法的强制性规范设定，促进型法无法被归为软法。
其二，将促进型法作为管理型法的发展与超越。有学者从市场与政府的关系角度将促进型法定义为“对市场失灵进行补正的新型立法”，起到对管理型立法的补充作用。(19)在这种二元划分之下，管理型法主要针对充分发展的市场领域，以义务、限制、禁止等强制性手段对市场主体进行干预，防止过度竞争局面的出现；而促进型法则是针对市场规模尚未形成、需要政府引导的领域，以鼓励、引导、促进等方式，推动特定市场领域的发展。促进型法在对管理型法的超越与发展中，完成了自我的概念界定，成为“在现代有宏观调控的市场经济体制的条件下产生的，具有内在的促进经济与社会发展的特定规范结构，是专门促进经济与社会发展的抽象性、类型化的规范概念。”(20)不过，上述“比附”市场调控机制的定义方法是存在问题的。首先，从制度激励的角度来看，法律发挥作用的方式一般包括三种：经由立法确立某种社会规范的合法性，以强化其指引作用；协调整体社会行为，以实现均衡状态；以某种激励改变行为。(21)换言之，激励作为法律发挥社会作用的普遍机制，广泛存在于各类法律之中。以管理—激励作为标准，并不能正确界定促进型法的外延范围。例如，我国民法典通过赋予书面遗嘱高于口头遗嘱的效力，来促使更多遗嘱人采取书面方式订立遗嘱。诸如此类激励机制的法律条文，在我国民法典中不在少数。但显然我国民法典无法归为上述定义中的促进法。因此，以调整手段为区分标准的定义方法并不成功。其次，“对市场失灵进行补正”、集中发挥调控市场机制作用的是管理型法，而非促进型法。促进型经济法在诸多情形只提供政策指引，而不涉及市场规制，反而是诸如《反垄断法》《反不正当竞争法》等管理型法发挥了调控市场的作用。此外，仅将促进型法限制在经济法范畴之内，也无法回应日益丰富的促进型法立法活动，类似“文明行为促进法”的道德指引型立法无法被纳入经济法范畴之中。简言之，促进型法无法被完全归为经济法这一“属”概念之下。
(三)促进型法的概念及其类型
通过上述回顾，可以发现促进型法的现有定义并不周延，原因在于立法实践逐渐丰富、种类不断增多，原有定义无法较为圆满地回应促进型法的立法实践。促进型立法已涉及经济、生态、文明、政治等领域(22)，在规则内容上突破了经济法范畴，同时设置了大量义务性规则和法律责任，超越了软法的概念框架。基于此，促进型法的概念核心应予以转化，尝试从促进型法与社会的互动关系中提炼出新的概念。诺内特和塞尔兹尼克曾将法的理想类型(Ideal typus)分为三类，分别为“压制型法”“自治型法”“回应型法”。在“压制型法”类型下，国家政府强制力可以不受约束的动用；为了消解这种肆意的强制力，设置理性普遍的“自治型法”应运而生。“自治型法”以程序约束强制力，以维护形式正义，但刚性程序与社会发展之间的张力导致“自治型法”缺乏灵活性，很难有效及时回应社会需求、维护实体正义。“回应型法”以社会需要为导向，兼具实体正义与程序正义，以缓解法的完整性与开放性的张力，实现法律目的与法律手段的融通。为了实现这一理想状态，“回应型法”须满足两方面要求：其一，将社会目的作为法的支配地位；其二，运用除法律强制力之外的广泛手段来实现社会目的。(23)借助“回应型法”这一理想类型，促进型法可以定义为：以特定行为指引或目标规划为主要内容、不依靠强制力为主要手段的法律类型。
在上述促进型法的定义中，有三个方面须予以强调。其一，促进型法所设定的法律目的或回应的社会需求是特定的，而非普遍或抽象的。我国民法典所规定的法律目的是“保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”，其指向的并非某一特定的民事关系或民事行为，而是抽象意义上的社会和经济秩序。促进型法与民法不同，其所指向的都是相对具体的社会目标(见表1)。
其二，促进型法可大致分为个体行为指引和设置政策目标两类。有学者将促进型法分为“道德提倡性规范”“政策宣示性规范”“明确发展趋势的规范”“具体的促进措施”“管理性规范”五类(24)，但此分类相互之间存在较多重合，区分标准不甚明晰，故精简为行为指引和政策目标两类。行为指引类促进型法主要通过两种机制发挥作用。首先，强化非制度性规范。(25)行为指引型促进法并非主要借助法律责任等强制力设定来保障法律实施；其本身并不改变行为的激励结构，而是告诉公民何种行为是被提倡的，为其提供具有道德意味的正当行为标准。这些行为大部分在进入促进型法规定之前，已得到普遍共识。促进型法所提供的是对其规范性的增强。其次，提供新的行为指引。除了原有社会规范中的行为指引之外，行为指引型促进法也可创设新的行为标准。当公民违反了促进型法所生成的新规范时，其得到的反馈仅是“这一行为是违法的”，而无后续法律后果。在不设定具体法律后果的情况下，行为指引型法之所以得以发挥作用，原因在于存在不借助制裁的服从理由。一位好公民之所以遵守法律，仅仅是因为法律提供了正当行为标准或道德义务。(26)因此，此类促进法往往较少针对公民个体施加义务性规范，同时较少规定法律责任。以各省文明行为促进条例为例，各省文明行为促进法文本通过正面列举和负面列举两种方式来确立其倡导内容，其中既包括诸如“见义勇为”“互相尊重”等已成为社会道德共识的内容，也包括诸如“使用清洁能源”“践行分餐制”等未得到社会普遍认同的首倡性内容。同时，以准用性条款规定违反条例的公民责任，以行为规范性而非强制力作为促进型法实现的主要保障(见表2)。
其三，区分强制力文本设定与实际执行。反对批评促进型法的学者往往从法律执行的角度展开，认为促进型法的责任设定过于宽泛、不易执行，“充其量具有倡导和宣传作用”。(27)“法律的生命力在于实施，但法律的实施不宜简单理解为强制力的适用，在现代法治背景下更多应是对法律条文及其背后价值的认同。法律的强制力并非法律概念的核心，只是其外部保障条件之一。若法律的实施仅依靠强制力，那么法律的本质便是命令。但无论从法律理论或法律实践的发展脉络来看，促进型法中强制力“备而不用”的特点都得到印证与认同。这一特点之所以能够成立的原因是并非所有违法行为都需要强制，同时强制并非实现法律功能的主要手段。若根据社会危害性进行划分，违法行为可划分为四个层级，无关紧要的、轻微的、中度的以及重大的违法行为，其中无关紧要的违法行为无须处罚或者说从执法成本角度上很难处罚，而大部分行为指引型促进法规制的恰恰是无关紧要的违法行为；诸如“随地吐痰”“高声喧哗”等不文明行为之所以被促进型法规定，目的是提供正当性标准，即以法律形式宣告此类行为是不对的，而非对其进行处罚(见表3)。与之类似，政府、立法机关为了推动特定产业的发展，是无法借助强制手段的，其更多凭借的是激励手段。例如，我国电影产业促进法共计60条，其中“鼓励”二字共出现17处，涉及13条法律条文；而法律责任条款则总计8条，其中还包括“制造虚假交易”“吊销许可证”等已由其他法律法规调整的内容。简言之，促进型法在强制力设定上遵循了“表达与实践的二分”，在规范层面上主要设定了准用性责任条款，而在实践层面上则不依靠强制性手段实现促进事物发展的作用。
二、促进型法何以成立
促进型法作为一种新兴的立法模式和法律类型，其调整范围逐步扩宽、立法数量逐渐增多，仅各地的文明行为促进条例已达163部。之所以形成如此活跃的立法状态，是因为促进型法能够及时回应社会需求，发挥法律作为社会规范的应有作用，具有实践意义上的正当性。
(一)促进型法对于非法律规划的强化与弥补
现代国家的发展与治理，是一个复杂的系统工程，不仅仅需要即时性的政策措施，更需要超前、稳定的规划。因此，尽管规划在20世纪受到了哈耶克、波普等人的批评，仍成为了现代政府的普遍选择。规划作为一种社会发展和个体行为的调整方式，以产业政策、发展纲要、法律法规等多种形式存在。促进型法作为一种法治规划，与政策等其他类型规划相比，是更为有效稳定、成本更低的规划类型。
首先，促进型法强化了政策等非法律规划的正当性。在哲学层面上，所有人的价值判断都可能出现错误，获得广泛乃至一致支持的政策法律并不当然意味着正当性。但在现代社会缺乏绝对价值的背景之下，只得退而求其次，以民主共识的技术性规定确保正当性，“共识的最大值也就是正当性的最大值”。(28)因此，在我国全面依法治国背景之下，法治无疑凝结着最大的民主共识，依照法定程序制定的法律承担了正当性赋予与强化的职责。政策等其他形式的规划只有通过法律予以明确，才能获得正当性的最大值。例如，《中华人民共和国反食品浪费法》的出台意味着“节约”这一价值在法律层面获得普遍共识。又例如，《中华人民共和国乡村振兴促进法》的颁布意味着乡村振兴成为我国的发展方向。当然，促进型法对于政策等其他规划正当性的强化，并不意味着法律是自洽的制度系统。事实上，促进型法无法解决规范性共识的前理解问题(Pre-articulation)(29)，即共识本身从何而来；促进型法规范性共识来源于法律之外的政治、道德等规划。简言之，促进型法作为一种法治规划与其他类型规划形成了来源强化机制(见图1)。
图1 正当性来源强化机制示意图
其次，促进型法弥补了道德规划在特定社会情形下的不稳定性。道德规划为人们提供行为指引，但在特定情形下可能失灵。例如，在排队购票的情形中，插队者反而可能以更少的时间成本获得购票机会，而遵守“先来后到”这一道德规范的行为人反而成了劣势一方，进而形成了“低道德优势”。道德规范在“低道德者”身上无法形成有力规制，原因在于排队主体之间大多都是陌生人关系，彼此之间可能在长时间段内仅有一次博弈机会，这也就意味着排队主体处于“单次博弈”机制当中；所谓的“低道德者”既可能不认同这一道德规范，也不在乎其他主体的评价。因此，基于道德共识与社会评价的道德规范很难在“单次博弈”的情形下行之有效。“单次博弈”在现代高流动性社会的普遍存在，成为了促进型法得以发展的条件。促进型法通过规定道德规范的部分内容，完成了道德共识向法治共识以及社会评价向国家强制的转变。与道德共识相比，法治是更为普遍的共识，具有更可靠的稳定性，在“单次博弈”情形中依然可以生效；与社会评价相比，强制力是更为及时有效的机制。社会评价需要长时间的口口相传才能形成，无法及时反馈至当下的“单次博弈”当中，而强制力则可能在事中甚至事前便发挥作用。需要指出的是，促进型法强制力的发挥并不以向当事人实施为必要条件，而是以强制力设定为前提，即仍遵循上文所述的“备而不用”原则。
(二)促进型法对于道德规范的整合与超越
按照富勒的分类方法，道德大致可分为“义务的道德”与“愿望的道德”。行为指引型促进法往往同时规定两类道德。“义务的道德”是社会道德的最低要求，其往往以义务性规定呈现，即“不得/应当做什么”；而“愿望的道德”是一种卓越的社会道德，以人类所能达到的最高境界为标准而设定，通常以倡导性规范形式设定(见表4)。(30)
“义务的道德”往往已获得社会的普遍遵守与认同，若有人违反，则会受到相当一致的谴责。正如哈特所言，法律对“义务的道德”的规定，是“以社会道德马首是瞻”(31)，但这不意味着促进型法对“义务的道德”规定是无意义的。促进型法和“义务的道德”的一致规定，加强了特定行为的正当性。例如，几乎所有城市的文明行为促进条例都规定，不得随地吐痰。“不得随地吐痰”作为文明生活的基本要求，可归为“义务的道德”，即使法律没有对其进行规定，这一行为约束仍具有道德上的正当性。但法律对其规定又为其提供另一种规范性来源。当行为人自己为“不得随地吐痰”这一行为寻找理由时，便多出了一种——法律也是如此规定的。
与“义务的道德”要求普遍遵循不同，“愿望的道德”存在提倡优先性难题，即在特定时期，应优先提倡何种“愿望的道德”。斯科特·夏皮罗观察到人类社会作为一个复杂系统，存在有争议的、无法依靠非法律规划解决的道德困境。夏皮罗将这种复杂的社会场景概括为“合法性环境”(Circumstances Of Legality)，“当一个社群面对大量且严重的道德难题，而这些难题的解决方法是复杂的、有争议的或专断的时候，合法性环境就出现了。”(32)促进型法对于“愿望的道德”的规定，为“道德相对主义”难题提供了裁判标准。“法律制度是一种社会规划制度，它们的基本目标是弥合在合法性环境下其他形式的规划的缺陷。”(33)夏皮罗的法律规划理论赋予了法律相较于道德的超越性地位，当道德自发秩序、私人合意等非法律规划无法解决社会问题或其成本极其巨大时，法律规划便成为唯一可欲的选择。文明行为促进法对于“愿望的道德”的规定，某种程度上完成了“愿望的道德”的筛选，优先提倡部分“愿望的道德”，发挥了道德培育与治理的作用。
三、促进型法的概念争议及其回应
促进型法与道德规范、政策在调整内容上存在重合，法律语言和法律规则结构因此受到影响，呈现出语言开放化、规则结构缺乏“后果构件”的特征。有学者认为，促进型法突破了法律发挥有效社会控制的边界，失去促进型法的立法意义与法律效果。(34)对于促进型法所引发的相关命题讨论，关系到分析看待促进型法的立场与结论，应当予以理清。
(一)对法律语言规范性疑虑的回应
自哈特讨论法律语言的开放结构之后，通过法律语言研究法律确定性问题便成为常见研究路径。(35)促进型法文本语言呈现出宣示性、无责性、公文化、口语化等有悖确定性的特征，有学者认为此种特征突破了法律作为促进型法法律语言的规范性问题，认为立法机关的技术能力不足导致了上述现象的出现。(36)当批评促进型法呈现口语化、宣示性特征时，本质上指向的是法律语言的开放性结构。法律以一般化语言作为其传播落实的载体，而确定性是保障传播落实的前提。当法律规则作用于社会成员时，须保障大部分社会成员对法律规则有共识性的认知。当然，这一认知并不唯一确定，而是集中于意义范围之内。唯有如此，抽象法律才能顺利适用于具体场景之中。口语化的促进型法律规则似乎与上述推论背道而驰，继而受到责难。但事实上并非如此。首先，所有规则提供的指引都是有限的，也都是以“意义束”的形式存在的；这种规则特性意味着无论法律规则规定得如何明确，在未来个案的判定适用中，仍面临解释与选择，促进型法也不例外。当然，这种开放性结构并非无限度的，须保证核心意义的稳定以实现法律规则的普遍适用。(37)促进型法所具有的开放性结构即是由此而来，只是其开放程度上有所提升。其次，法律确定性更多指向的是执法与司法活动。在讨论法律语言确定性的研究中，大多研究者都将其设定在司法场景之中，而非立法场景。之所以如此，除了研究者本身的文化背景和研究偏好之外(38)，另一个重要原因是法律语言的开放性在立法活动过程中是可被接受的，而在执法、司法场景中语言的确定性是重要的。因此，若一部法律几乎不适用于执法、司法的场景之中，则社会对其开放性的容忍度便会提高，正如比克斯所言，“把行为的指引视为法律的主要功能，那文本(宪法、成文法和契约)的解释与文本最初的创制和创制程序的协商相比较而言，前者必将变得相对不重要了”。(39)促进型法显然很少适用于执法，尤其很少适用于司法。以一个有趣的例子为证。《中华人民共和国高等教育法》第53条规定，“高等学校的学生应当遵守法律、法规，遵守学生行为规范和学校的各项管理制度，尊敬师长，刻苦学习，增强体质，树立爱国主义、集体主义和社会主义思想，努力学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论，具有良好的思想品德，掌握较高的科学文化知识和专业技能。”按照此条类似促进型法的法条规定，高校学生若不刻苦学习，就是违法行为。但显然从未有懒惰学生因此条法律规定受到违法制裁。相反，若有学生因此受到违法制裁，看起来才是一件荒谬的事。之所以未对懒惰学生进行惩罚，可能是基于成本考量，也可能是毋需对此类“琐事”进行法律规制。但无论何种原因，所形成的现象是此条法律被“悬置”起来了。在法条“悬置”的情况下，如何定义解释“刻苦学习”就显得不那么重要。由此，可归纳出一个推论：促进型法更偏向于行为规则，而非裁判规则，而作为行为规则的促进型法在法律语言的确定性上是得到宽容的。当然，针对这一推论可能提出的反驳是，若有人违反了促进型法，而促进型法本身又未能作为适用依据，此时应如何解决？答案是：这并非促进型法的“职责”，应适用其他裁判规则予以解决。随之而来的另一个问题是，“悬置”的促进型法是否有损法的正当性与权威性。执法与司法是发挥法律功能作用的主要方式，但并非唯一方式。立法活动过程及立法内容本身也提供了行为指引与道德理由，进而证成了自身的正当性，故无损于法的权威性与正当性。
法律语言的开放性不可避免，但不同法律对开放性的接受程度有所不同。促进型法并不特别强调法律语言的准确性，而是要求其拥有稳定的意思中心(Core Of Meaning)(40)即可。意思中心是指对某一语词所作出的有共识的解释。例如，“车辆”一词的意思中心可包括客车、摩托车、货车等，而玩具车则偏离了“车辆”的意思中心，处于开放结构当中。促进型法的法律文本中使用了政策性、公文化的表达，但经过解释仍可形成稳定的意思中心，与法律语言的规范性并不冲突。例如，《江西省中小企业促进条例》第17条第5款规定，“对市场前景好、诚信经营但暂时有困难的中小企业，不停贷、压贷、抽贷、断贷。”“抽贷”“压贷”并非规范用语，而是行业用语，若非从事相关行业的特定群体，可能无法准确认知此类行业用语。又例如，《重庆市文明行为促进条例》第1条规定，“为了培育和践行社会主义核心价值观，传承和弘扬中华传统美德，促进文明行为，提高文明素养，推动高质量发展、创造高品质生活，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。”其中“文明”“高质量”“高品质”都是相当模糊的概念。可以看出，促进型法中所使用的行业用语、道德语言等都加剧了法律语言的开放性与模糊性。但这些词语在面对具体情景时，又往往能够形成共识性理解，甚至某些时候正是由于概念、语言的模糊性，才更容易形成广泛共识。(41)
(二)对规则逻辑结构疑虑的回应
有学者认为“三要素”“二要素”“新三要素”“新二要素”学说都无法完全反映促进型法的规则逻辑结构，原因在于大量的促进型法没有设定具体的法律后果，特别是制裁性的法律后果，甚至部分道德指引型促进法连行为模式的规定都不甚清晰。(42)但经过验证可以发现，促进型法并未突破“新三要素”和“新二要素”学说构建的法律规则逻辑结构，在法认识论与法实践论两个层面上均实现了逻辑自洽。因此，促进型法并未突破一般法理学所规定的规则逻辑结构，仍是完整意义上的法。
其一，应区分法律规则的逻辑结构与意义结构。法律规则逻辑结构属于法认识论层面，其所服务的是法律推理这一形式活动(43)，因而与法律实践并非一一对应。这也是法律规则逻辑结构学说一直存在争论的原因之一。(44)而法律规则意义结构则是在实践层面上对法律规则要素关系的划分。有学者认为，大量促进型法缺乏法律后果甚至没有设定行为模式，无法借助“新三要素”学说予以解释；只能将其分类概括，将促进型法的权利性规范概括为“主体、条件、行为模式和肯定性或奖励性后果”，将义务性规范的结构概括为“主体、条件、行为模式和否定性或制裁性后果”。(45)可以看出，这种逻辑结构划分并不符合形式逻辑的统一性和周延性要求，似乎与新三要素学说所提出的“假定条件——行为模式——法律后果”相抵牾。但事实上并非如此。新三要素学说逻辑链条中由于其指向的对象不同，各要素并未处于同一逻辑层面，而是存在包含关系，因而其学说本身在逻辑上便是不成立的。以具体法条作为例证予以说明。《武汉市文明行为促进条例》第43条第1款规定，“有下列行为之一的，由相关行政执法部门责令改正，并依法予以处罚：驾驶机动车强行超车、随意变道、随意抢行、行经人行横道不减速行驶、遇行人通过人行横道不停车让行的”。此条法律规定中，“行为模式”指向的是“市民”，而“假定条件”指向的则是“相关行政执法部门”，同一规则指向的主体发生了变化，取消了各要素之间的独立地位，在形式逻辑上无法成立。当然，形式逻辑上的不独立不意味着实践中的不成立，因为在法律实践中往往同时适用多条法律，同时涉及主体也是多元的。因此，促进型法无法在逻辑上被纳入新三要素学说，并非是促进型法本身的特殊性决定的，而是因为“新三要素”学说本身就是指向意义结构。如果按照新二要素学说“构成要件”(Tatbestland)和“法律后果”(Rechtsfolge)的逻辑构造，促进型法则仍符合“T→OR”的形式逻辑。
其二，应区分法律规则结构与法律间规则结构。法律规则结构一般是指一个规则的逻辑结构，而非多个法律之间的结构；多个法律规则之间的结构实际上是指法律结构或者法律内部的体系结构。(46)若将促进型法概括为“假定、行为模式和保障监督”(47)的逻辑进路，实际上论述的是促进型法的整体性结构而非一个法律规则的逻辑结构，因此，也就不能评价促进型法未完全遵照三要素学说所规定的“假定、处理、制裁”逻辑结构。事实上，若对某部法律的结构进行整体性观察，则会发现大部分法律都遵循了“三段论”的逻辑进路。在法律开篇概括性论述法律目的、规范对象、规范范围，可概括为“总论”；在法律主体部分则对各种法律行为或法律事件进行规范性要求，并选择性论述其法律后果，可称之为“分论”；第三部分则是对法律责任、生效时间、技术性规定进行规定，一般以“附则”形式规定。促进型法整体上也遵循这一逻辑进路，只是在具体规定上稍有不同。尽管促进型法在是否符合三要素、新三要素学说上存在争议，但在本质上与法律结构是两个问题。
其三，应区分制裁和法律后果。有学者遵循传统的三要素说，将法律规范定义为“一种特殊的、在逻辑上周全的规范，它包括假定、处理、制裁三个要件。”在此基础上，将法律规范构成要件的制裁认定为“既包括消极的惩罚，也包括积极的奖励”，进而认为文明行为促进法也是以惩罚性规定为保障，才能有效实施。(48)显然，这种论断混淆了制裁与法律后果的界限。制裁意味着国家对某一行为持负面评价，并以国家强制力为保障对其施加惩罚，是一种消极的法律后果；而法律后果不仅仅包括消极后果，也包括积极后果。将制裁扩张到积极奖励的范围，是对法律惩罚性因素的过度重视，忽视了现代法律的发展与实施情况。此外，法律调整方式也早已突破“消极惩罚”与“积极奖励”的二元划分，以更为多元的方式影响行为安排。例如，将某一特定行为归为“无效”，就很难定义为“积极奖励”或“消极惩罚”。我国民法典规定了婚姻无效的情形，同时登记婚姻的效力认定易于事实婚姻的效力认定。这种有效与无效、效力认定难度上的区别，并未赋予当事人奖励，也未给予惩罚，仅仅代表法律对某一行为的立法偏好。从促进型法的法律文本可以看出，其综合使用了各种调整方式，而非仅限于惩罚或奖励。简言之，法律后果并非促进型法概念的核心要素。
综上来看，促进型法在法认识论的抽象层面上与其他法律并无不同，无须特别关注其规则逻辑结构。学者们对促进型法结构的研究指向的其实是实践层面的问题，只不过忽视了法认识论与法实践论之间的区别。
促进型法作为一种独特法律类型，在推动经济社会向前进步、引导个人向善方面发挥着不可替代的作用。随着社会和法律的革新，法律、政策、道德等社会规范呈现出形式上不断分离、价值目标上不断融合的趋势。促进型法提供了一种可能的路径，在降低法律固有高成本、剥离惩罚性的情形下，提升法律实施效果，并由此获得证成空间。当然，现代法治要求法律保持形式上的独立性与完整性，促进型法因与政治、道德的亲近性存在“法律道德化”和“法律政策化”的风险，须予以警惕。
来源：《西部法学评论》
