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陆幸福:权利分析理论在司法中的应用  
管理员 发布时间:2022-11-20 21:47  点击:134

在法学诸学科中,法理学因具有反思性、整体性与人文关怀而具有特殊的重要地位。法理是对法理学内容的高度凝练,其功能是法理学的价值所在。张文显教授曾言:“法理因为其自身具有的正当性的价值、原则、理念,而具有对国家政策、立法决策、法律法规、司法解释、具体案件、人的行为等进行价值评判或证成的功能。此时,法理往往成为判断实在法的某种合法性、合理性标准而存在,发挥其独有的正当化功能。”①然而,在我国的法学教育和法学研究中,法理学或者法理不得不面对对其有用性的质疑。在日常学习中,学生们对部门法的重视程度远超对法理学的重视程度,这一问题根源于学生们对法理学有用性的怀疑。在法学界,徐爱国教授釜底抽薪,认为法理学是一个主观的世界,或者说是一个自言自语的、随意发挥的和不着边际的世界。②若法理学真是一门不着边际的学问,那么法理的有用性将无从谈起。不过,法学界不乏为法理鼓与呼者。张文显教授挖掘了民法的法理,提出“民法典的根本法理就是以人民为中心,其核心要义是以权利为本位”。③张守文教授则提炼了经济法的法理,指出经济法中的法理拥有“广义价值”,它集中表现在经济法的基本原理、目的价值、基本原则三个层面,并渗透到了经济法的具体规范中,为整个经济法的存续和发展提供了合理性和合法性的支撑。④到目前为止,阐述法理各方面之有用性的论文已成一定规模,本文不再一一列举。在此基础上另辟蹊径,对法理的具体组成部分进行实用性检验,不失为一种证成法理有用性的途径。本文将以权利分析理论在司法中的应用为例证,试图从实践出发辩护法理的有用性。

一、基于权利分析理论探寻法理有用性之理据

法理的内容复杂而多元,为何以权利分析理论而非其他内容进行例证?这是本文必须首先面对的问题。关于权利分析理论有无司法实用性,学界及实务界并非完全没有争议,因此,在确定了以权利分析理论在司法中的应用为例证后,我们还需要将这些争议展现出来,并找到可行的回应方式,否则将无法成功证明法理的有用性。

(一)为什么选择权利分析理论?

权利分析理论作为法理的组成要素,因其固有的实践性和分析性,对司法裁判具有实质性作用,是一个适格的候选对象。在学说史上,试图构建权利分析理论的人并不罕见,边沁与哈特等人都有所建树。⑤然而,在诸理论中,霍菲尔德的权利分析理论影响最大,对其进行检验最具说服力。因霍菲尔德的权利分析理论具有充足的代表性,也为了表述方便,除非存在特别情况,本文简称其为权利分析理论。

约一个世纪前,霍菲尔德撰写了题为“司法推理中适用的基本法律概念”的姊妹篇论文,试图为法理学洗脱缺乏实用性的不良名声。他明确提出,他写此论文是为了帮助解决日常实际的法律问题,他要探讨的是最具实践价值的问题。⑥霍菲尔德采用了概念分析方法,他将通常意义上的权利和义务细分为八个概念,也即四组相互对应的基本法律概念,这四组概念分别是权利—义务、特权—无权利、权力—责任、豁免—无能力。他认为,这八个概念是法律关系的最小公分母,所有的法律量都可以被化约为法律关系的最小公分母。⑦此为权利分析理论的核心所在。一百年以来,中外学界对权利分析理论的探讨延绵不绝,对其评价也褒贬不一。权利分析理论不仅在早期为科宾等人推崇,也常为后世高度评价。例如,有学者认为,霍菲尔德的作品具有不可估量的价值,它提供了两种深刻洞见,一是对法律术语的洞见,二是对形成判决规则时的语言使用的洞见。⑧另有论者提出,这八个法律概念之间的关系结构是分析法学文献最敏锐的和富有启示性的贡献之一。⑨与此同时,对权利分析理论的质疑亦不绝于耳。在各种质疑中,最刺耳的莫过于认为该理论无法在司法实践中发挥作用的观点。毕竟霍菲尔德的初衷是解决司法实践中的问题,而非仅仅提出一种纯粹的理论。无论对权利分析理论的司法实用性的质疑是否成立,回应这些质疑都十分必要,否则,我们将无法借助该理论实现对法理有用性的辩护。

(二)权利分析理论的司法实用性所遭遇的质疑

第一,我们无法通过法律概念分析得出解决方案。司法裁判意在定分止争,针对特定争议给出解决方案是其题中应有之意。因此,志在司法应用的权利分析理论无法绕过这一点。不过,有法官认为,虽然霍菲尔德的分析也有优点,即要求法律人在使用诸如“权利”“义务”“特权”“责任”等术语时,必须万分谨慎,但法律争议的解决办法不会在人们正确使用术语时自动出现。在该法官看来,无论人们在选择和应用这些术语的时候多么审慎,这些术语最多也只能被用于描述法官对问题的分析和法官得出的结论,解决方案并不会从恰当的法律概念中神奇地跳出来。⑩按照此观点,权利分析理论只能被用于描述,对案件的解决没有实质性作用。毋庸置疑,权利分析理论的根本在于法律概念分析,然而,固然概念分析以描述为重点,对于将复杂问题描述清楚对提出解决方案是否有用这一问题,我们也不能简单地给出否定答案。对有些案件而言,疑难之处正在于当事人之间的法律关系难以被理清,若某种理论可以提供相应的解决途径,那么这种理论具有实用性将是不言而喻的。因此,只有诉诸个案,才能判断概念分析是否有用。

第二,法律概念可被无限细分。霍菲尔德将构成法律关系的这八个概念称为法律关系的最小公分母,也就是最基本的法律概念,他认为,这八个概念没有下位概念。学界对此提出了挑战。有学者认为,法律概念都可以被无限细分,因此,不存在所谓的基本概念。若将法律成分分解为一束法律枝丫,我们将发现,每一个法律枝丫都可被分解为自己的构成要素,我们可如此无限向下细分。(11)从分类的角度考虑,这种观点在逻辑上不无道理。因为只要拟定一个标准就出现一个分类,任何概念都可被依据特定的标准向下划分类别,所谓的基本概念亦不例外。一旦基本概念可以被继续细分,基本概念将不再“基本”,这也意味着其内涵具有多样性。基本概念之内涵具有多样性意味着其含义是不确定的,而这也将使根据这些概念构建的法律关系失去确定性。更进一步,基于此作出的司法裁判也将失去可靠的基础。权利分析理论的司法实用性易在此背景中遭受质疑。

第三,权利分析理论挑战遵循先例原则。遵循先例原则是普通法系国家法律体系的根本支柱之一。判例法体系正是基于这一原则建立的。在普通法发展的历史长河中,人们对权利概念的使用并未如霍菲尔德所做的这般明确精细,法官们很多时候是在概括意义上使用权利概念的。在霍菲尔德将权利概念细化为四种不同的基本概念后,可能会出现原先的权利概念和后来细分出的权利概念不相匹配的问题。辛格(Joseph William Singer)据此认为,这会使先例推理变得十分困难。他就此举了一个例子:在霍菲尔德提出权利分析理论之前,对于“他人有义务不干预自由所允许的行为”这一议题来说,一个判决某人拥有法律自由的案例是一个很好的先例。在霍菲尔德提出这一理论之后,因为与法律自由相对应的概念是无权利,所以确认法律自由(12)的先例将与以可否施加不得干预自由的义务为争议焦点的案件无关。所有依赖此错误推理的旧案例都是错误的。此例证明,对权利分析理论的应用将破坏先例推理的逻辑,导致遵循先例这一原则难以被落实。与此同时,辛格还认为,霍菲尔德提出的这一理论将使每一个案件的适用范围都变得更加有限,因此,在更多情况中,法官们在作出判决时,必须考虑自己对在审案件的第一印象,而不能机械地适用以前案件确立的规则。(13)根据上述观点,权利分析理论将对遵循先例这一普通法系的核心原则构成挑战。

如果前述质疑都成立,那么权利分析理论在司法裁判中的作用将岌岌可危,那么将如弗罗斯特法官所言,我们应将对霍菲尔德分析系统的研究和应用留给法科学生和他们的教授。(14)如何有效回应上述质疑是当务之急。

(三)一种可行的回应:以先例为基础

我们可从多个角度回应上述针对权利分析理论司法实用性的质疑。我们可从语言分析的角度进行回应,这是一种纯粹理论性的回应。这种回应可以帮助我们继续纵深解析权利分析理论的合理性,但因为实际上这是以纯理论应对基于实践效果的质疑,所以此回应难免有纸上谈兵的嫌疑。我们还可从另一个角度回应,即探讨将权利分析理论应用于个案的可能性,这种回应虽然并不完全基于司法实践,但离实践更近,至少是一种应用上的尝试。国内学界已有部分学者应用过这种方式,例如,根据权利分析理论分析搜索引擎服务商在链接提供中的权利和义务,(15)研讨选举权,(16)辨析人体冷冻胚胎的监管和处置权,(17)解析妊娠妇女的生育权(18)以及剖析行政诉讼中的结果除去请求权。(19)不过,这种回应依然缺乏真正的实践性,仍局限在学理层面。既然权利分析理论意在司法推理,那么最好的对质疑的回应便是证明该理论能够在司法裁判中起到实质性作用。与前述探讨权利分析理论的应用可能性不同,这种回应基于司法裁判,具有坚实的实践性,它以实实在在的裁判文书即先例为基础。如果权利分析理论在先例中得到了应用,那么这种切实存在的证据将是无法被轻易反驳的。案件发生在现实中,裁判文书上记载的是法官们实际作出的决定,这种回应并非缺乏实践根基的纯理论研讨或者可能性研究,人们无法否认这些实际存在的内容。当然,要想研究权利分析理论在司法中的应用,我们就不能止步于发现引用过这一理论的先例,而应深入探究这一理论在判决中起到的作用,毕竟裁判文书提及的内容未必都对判决结果有实质性作用。要想实施该研究,就必须先收集应用权利分析理论的先例,再对它们进行类型化分析,以揭示权利分析理论在这些先例中实际发挥的作用。笔者曾在中国裁判文书网以“权利分析理论”为关键词进行检索,但未发现符合要求的裁判文书。最终,笔者借助WESTIAW数据库,检索到了与权利分析理论相关的案例。具体做法是,以“Hohfeld”为关键词进行全文检索,并排除和本文所指的霍菲尔德不相关者及通过《美国财产法重述》间接引用权利分析理论者。笔者通过这种做法共得到17个案例。(20)鉴于权利分析理论在法理学中的地位以及法学理论极少被直接应用于司法裁判,这些先例可以构成较为恰当的研究基础。以这些先例为基础进行研究,可以探查权利分析理论在司法应用中的实况,我们可据此判断这一理论有无具体的实践价值。在这17个案例中,权利分析理论在14个案例中起到了实质性作用,在3个案例中仅仅被顺带提及。(21)后文分析仅针对前述的这14个案例。

二、应用之一:以权利—义务对应性原理确定权利或义务之有无

在特定的案件中确定权利或者义务是否存在并非易事,权利分析理论中的对应性原理为此提供了有效方案。我们可依照此对应性原理将权利分析理论中的八个基本法律概念组合成四组。每组对应概念之间的关系都是共生关系,有其一,必有其二。循此思路,在遭遇难以确认某个权利是否存在的情况时,我们可从与之对应的义务是否存在着手,若该义务存在,那么我们可推出此权利存在,反之亦然。我们可通过此对应性原理确认四组基本法律概念中的每一概念存在与否,这为解决部分疑难案件提供了比较实用的方案。在这四组概念中,美国法院主要应用权利—义务这组概念,偶尔应用其他组的概念。权利—义务这组概念之所以成为最主要的应用对象,大致有两方面的原因。第一,需要我们借助权利—义务对应性原理确定的法律关系绝大部分是霍菲尔德意义上的权利—义务关系。第二,在四组基本法律概念中,法官最熟悉权利和义务,即便某个法律关系不是明确的权利—义务关系,法官也会倾向于以之进行论证(详细情形见下文)。

(一)从义务推断出对应的权利

1.从法定义务推断出对应的权利

Scott v.Houk案关涉的问题是,罪犯在被判处死刑后,是否享有通过诉讼或者其他途径要求以注射的方式被执行死刑的权利。在该案的判决中,多数意见认为,先例和俄亥俄州的法律没有为被定罪的当事人提供提起这类诉讼的渠道,因此,罪犯不享有这项权利。布朗法官对此表示异议。他提出,多数意见放弃了联邦法院听审并处理此类事务的责任,而且使成文法规定的死刑应该被以迅速而无痛苦的方式执行变得无法被强制实施。布朗法官引用了霍菲尔德于1913年发表的《司法推理中应用的基本法律概念》中的“义务是权利或者要求这种法律关系之不变的对应物”作为论证依据,并指出,基于这种对应性,我们可从个别化执行死刑注射协议所施加的义务推断出快速而无痛苦地死亡的权利。因此,当事人斯科特享有以快速而无痛苦的方式被执行死刑的权利。(22)尽管布朗法官还引用了先例中的类似话语作为例证,但其基本理论依据的确来自霍菲尔德。借助权利分析理论中的权利—义务对应性原理,布朗法官以清晰的逻辑推导出了死刑犯享有要求以注射的方式被执行死刑的权利。

2.从协议约定的义务推断出对应的权利

如果协议约定了某种义务,但并未明确约定与之相对应的权利,那么双方间可能会就该权利是否存在产生争议。曾有当事人试图在诉讼中应用权利分析理论,从协议约定的义务推断出对应的权利。在Management VI Properties v.Greenberg-Gale案中,Management VI Properties(以下称资产管理公司)认为,它有权要求另一方当事人补偿律师费。然而,此诉求在当时没有法律依据。根据资产生前信托的操作协议,资产管理公司应承担多项义务,其中一项义务是保护自己成员的义务。资产管理公司根据权利分析理论中的权利—义务对应性原理认为,基于保护自己成员的义务,其享有向对方当事人主张补偿律师费的权利。然而,在该案判决中,多数意见否定了资产管理公司的诉求。(23)需要注意的是,该资产管理公司实际上误解了霍菲尔德的权利分析理论。在权利分析理论中,权利—义务对应性原理以权利和义务处于同一法律关系中为前提。此案中,资产管理公司负有的保护其成员的义务涉及的法律关系发生在公司和公司成员之间,而资产管理公司向对方当事人主张补偿律师费则发生在公司和对方当事人之间。显而易见,此处涉及两种法律关系,资产管理公司对权利分析理论的应用是错误的。

(二)从无义务推断出对应的无权利

根据对应性原理,法官们不仅可以从一方当事人的义务推导出另一方当事人的权利,而且也可以从一方当事人无义务推导出另一方当事人无对应的权利。相应地,权利分析理论中有一对现成的基本概念,即特权与无权利。然而,法官们在推论时,并未使用特权与无权利这对概念,而是反向应用了权利—义务对应性原理。他们的基本逻辑是,权利和义务相对应,有义务则必有与之对应的权利,二者相生相伴,反之,若义务不存在,那么自然也没有与之对应的权利,我们无需将法律关系转化为特权—无义务关系。在下列两个案件中,法官们应用了此逻辑。

Petition of Kinsman Transit Co.案的基本案情是,在布法罗市的一条河道中,冰团融化并移动,导致了一艘船失控,众多其他船只由此遭受损失。应由谁承担这些损失呢?是布法罗市政府?是造成损失的货主?还是船主?在分析案件的过程中,法官们认为,基于该事件本身不可预测的特性,不仅需要考虑先例Palsgraf v.Long Island R.R.Co.案,(24)还需要考虑与本案密切相关的关于不可预见后果的责任分配问题。Palsgraf v.Long Island R.R.Co.案又因Sinram v.Pennsylvania R.R.Co.案(25)进入了海事审判程序。在Petition of Kinsman Transit Co.案中,多数意见引用了汉德法官在Sinram案中作出的界定,即“简而言之,A违反对B的义务对C造成的损害结果是否可诉”。随后,法官们又引用权利分析理论指出,一旦得出A对C没有义务的结论,那么与之对应,C亦没有针对A的权利。多数意见由此得出,不必直接论述权利存在与否,关键在于如何确定“没有义务”。(26)该案的核心问题在于,侵权人是否对直接法律关系之外的其他受害人负有义务?如果答案是肯定的,那么根据权利分析理论中的权利—义务对应性原理,其他受害人有权要求该侵权人予以赔偿;若答案是否定的,结果则正好相反。该案的难点在于,当事人之间既有直接法律关系又有间接法律关系,而这造成了复杂的法律关系链条,我们很难理清当事人之间的权利义务。权利—义务对应性原理则可以帮助我们暂时排除间接法律关系而仅仅考虑直接法律关系,帮助我们将问题简单化。在此类案件中,权利分析理论起到了关键作用,如果没有该理论,判决结果将完全不同。

另一个案件是Knopick v.Jayco,Inc.案,这是一起由购买的杰克骏奇(Jayco)汽车出现质量问题引发的纠纷。根据原告诺匹克(Knopick)和汽车交易商签订的合同,如果该车被登记为商务用途,那么相关的质量保障条款将不再有效,即杰克骏奇公司将不再负有维修的义务。将汽车登记为商务用途这种行为对诺匹克而言是一种权利放弃,对杰克骏奇公司而言则是一种义务免除。法官认为,义务免除是“对权利的有意放弃”。诺匹克原本享有的权利受制于义务免除条款,该权利赋予了他强制另一方当事人按照合同履行义务的权力。法官在此引用了霍菲尔德的原话:“‘义务’和‘权利’是对应的术语。有一个权利被侵犯,便有一个义务被违反。”不过在此案中,基于义务免除条款即质保除外条款,诺匹克并没有权利强制杰克骏奇公司履行质保条款要求的义务。该除外条款是一种使杰克骏奇公司免于承担质保条款下的义务的防护。(27)法官们的逻辑是,原告请求权之存在以被告负有义务为前提,根据权利—义务对应性原理,若被告无义务,则原告无权利。在此案中,被告的义务已经因为除外条款被免除,因此,原告没有相应的请求权。法官们在此处反向应用了权利—义务对应性原理,权利分析理论对判决说理的强化依然十分关键。

(三)从权利推断出对应的义务

根据权利—义务对应性原理,我们不仅可以从义务推断出对应的权利,亦可从权利推断出对应的义务。对后者的应用出现在两个先例中。第一个先例是Pareto v.F.D.I.C.案。在该案中,银行股东对银行管理人员提起了诉讼,称其没有履行忠实义务和注意义务,请求获得惩罚性赔偿,银行买方作为被告之一参加了诉讼。法官在判决书中写道,《1989年金融机构改革、恢复与实施法》规定,银行股东有权利和权力对银行买方提起衍生性诉讼,其中一项权利或权力与本案诉求相对应。该法规定,如果银行管理人员有过错,银行买方可以针对其过错提起诉讼。一方面,如果银行股东有权利要求银行买方就此提起诉讼,那么当股东提出这一要求时,银行买方即有义务这么做。另一方面,如果银行股东有权力为了银行的利益对抗第三人,那么当股东这样做的时候,该第三人有责任作出回应。法官在此处引用了《司法推理中应用的基本法律概念》作为论证依据。(28)法官在此处提及了两种对应关系,一种是权利—义务关系,一种是权力—责任关系,我们仅讨论前者。根据法官的推理,如果股东有权利要求银行买方提起诉讼,那么根据权利—义务对应性原理,银行买方负有提起诉讼的义务。法官在此处以权利分析理论澄清了银行股东和银行买方之间的法律关系,该理论也因此成了该案法律推理的重要组成部分。

第二个先例是O'Brien v.Leidinger案。本案中,原告是Teamsters Local工会的一位成员,也是弗吉尼亚州里奇蒙德市雇佣的警官,他状告了里奇蒙德市的城市管理人和市政委员会委员。原告提出,该市的城市管理人和市政委员会委员拒绝与该工会一起诚心诚意地讨论警官的工资、工作时间和工作条件,侵犯了原告受美国宪法第一、第九和第十四修正案保障的权利。原告诉称,里奇蒙德市已经与代表其他有着类似处境的雇员的劳工组织讨论了雇佣的条款和条件,但拒绝与他们的工会讨论这些问题,侵犯了原告的法律平等保护权。原告还诉称,里奇蒙德市拒绝和原告的工会代表讨论问题,克减了原告言论自由和结社自由两种宪法第一修正案规定的权利。里奇蒙德市辩称,即便原告有权利通过其选择的任何一个工会代表发言,城市也没有聆听的义务。在该案判决中,多数意见认为,这种区分误读了权利和义务的本质。无论何时,一方有权利都意味着相对的另一方有对应的义务,不去减损或者干预对该权利的行使。如果原告有权利选择与城市谈判的工会代表,那么他也有让他的观点经由代表的发言被城市聆听的权利。城市通过作为被告的管理人和委员而行为,被告有聆听原告代表的发言的义务,该义务与原告通过代表发言的权利对应且不可分割。(29)法官在此处的论证即是在司法裁判中应用权利—义务对应性原理的例证。我们需要结合法律关系分析法官的推理。在此案中,原告和工会代表之间是代理关系,原告和城市之间是劳动法律关系,原告有权利就劳动纠纷与城市协商。工会代表作为原告的代理人行使原告的权利,与城市建立法律关系,有权利代表原告与城市对话,而被告作为城市的代表有义务聆听。本案法官并未在判决书正文中阐述权利分析理论,而是在注释中引用这一理论,以之为对论述的补充说明。如此看来,权利分析理论的作用似乎不大,但事实并非如此。此案核心争议之确定需要权利分析理论,而法官的论述也完全与之相符,可以说,即便权利分析理论被放在了注释中,它也依然是左右判决结果的决定性因素。

(四)从无权利推断出对应的无义务

Rock v.Vandine案涉及从无权利推断出无义务。该案的基本案情如下:被告拒绝接收原告的一卡车面粉并拒绝向原告付款,原告因此提起诉讼,要求损害赔偿,被告随后提起反诉,要求原告赔偿另一卡车劣质面粉造成的损害。原告是被告的面粉供应商,原告供应的面粉出现了质量问题,被告拒绝接收原告再次交付的面粉。在政府规定可以将劣质面粉与普通面粉混合使用后,被告为及时止损,使用了已经接收的劣质面粉。法院最终支持了被告的反诉,判决原告败诉。在诉讼中,原告辩称,被告有义务以把损失降到最小的方式使用面粉。被告主张,在他被允许根据替代性规则制作劣质面包之前,不存在减少损失的问题,在政府相关规定生效后,他确实按照对己最有利的方式使用了面粉。法官认为,根据霍菲尔德对法律关系的界定,原告在针对被告的反诉作出陈述时,误用了“义务”这个术语。被告并不对原告负有以最佳的减少损失的方式使用面粉的义务。(30)根据上文,此案的核心问题之一是被告是否有义务尽量减少劣质面粉造成的损失,权利分析理论为这一问题提供了一种相对清晰的解决办法。根据权利—义务对应性原理,如果被告有及时止损的义务,那么原告应有对应的狭义上的权利,即要求被告及时止损的权利。然而,原告不能因为提供了劣质面粉获得一项权利。既然原告没有此项权利,那么被告相应地也没有与之对应的义务。此案明确应用了权利分析理论。

三、应用之二:分析具体法律关系中的特定概念

(一)细化分析单一法律关系中的法律地位

权利—义务对应性原理在司法中的应用仅仅是权利分析理论具有实用性的例证的一个方面,概念分析层面的应用更为关键。从目前的案例看,权利分析理论既可以被用于细化分析单一法律关系中的法律地位,也可被用于界定关键法律概念以澄清复杂法律关系。本部分主要针对前者。

1.将进入土地的权利界定为权力和特权

State v.Goldberg案涉及一个核心利益,即出租人在承租人不履行债务时重新进入土地的权利。在该案判决中,法官按照霍菲尔德的术语对该权利进行了分析,认为重新进入土地的权利构成一种权力,而非权利。因为在严格意义上,权利指可以被强制实施的要求,出租人只有在因承租人违反约定条件而重新收回土地上的所有权利后,才有要求强制实施的权利,才可以要求对方为某行为。随后,法官在注释中对此作出了更为明确的解释,即根据马里兰州对土地租赁合同的规定,“重新进入权”并非霍菲尔德术语中的狭义上的“权利”,而是一种“权力”和一种“特权”。(31)我们应从法律关系的视角分析法官的结论。根据法律规定,承租人不履行债务是一个条件,一旦此条件成就,出租人便可以作出一定的法律行为以保护自己的利益。具体而言,出租人可以消灭其与承租人之间的土地租赁法律关系,重新占有土地。进一步分析,根据权利分析理论,出租人消灭该法律关系为行使权力,而承租人有责任服从其决定,二者之间是一种权力—责任关系。在该法律关系被消灭后,出租人将重新占有土地,可以进入该土地,其他人无权要求其不进入,即这个出租人与其他人之间将形成特权—无权利关系。因此,以狭义上的权利界定出租人重新进入土地的状态确实不妥当。权利分析理论可帮助法官明晰法律中的进入权的意涵,从而破解概念不清的难题。

2.解释拒绝问讯的权力

在Com.v.Robinson案中,被告因涉嫌二级谋杀被警方问讯。警察在问讯开始之前告知被告其享有米兰达权利和给问讯录像的“权利(right)”。法官援引权利分析理论指出,作为被问讯者,被告显然享有拒绝说话的权力,除非问讯者关掉录像设备。然而,法官进一步强调,这种权力并非为保护被问讯者而设计的专属权。相反,对问讯进行录像,意在提高所有问讯参与者之言辞的证明准确性,录像保护被问讯者的、问讯者的和社会的利益。(32)

从字面上看,被讯问者可以拒绝说话,这意味着他没有必须说话的义务,他享有一种特权,与之相对应,警察无权利要求他说话。因此,根据权利分析理论,被讯问者和警察之间存在一种特权—无权利关系。然而,结合此案的语境,警察和被问讯者之间的关系并不如此简单。被讯问者拒绝说话意在反对给问讯录像,基于此,警察只能服从被讯问者,不得录像。在此情境中,被讯问者有拒绝说话的权力,警察则负有服从的责任。权利分析理论非常恰当地揭示了被问讯人的法律地位,案情分析因此变得更为精确。

3.澄清被盗财产的权利状态

People v.Walker案是一起关于入室盗窃罪的案件。此案被告有两个上诉主张。其一,被告在进入建筑物时没有盗窃的意图。其二,被告偷窃的自动售货机是走私而来的,属于非法财产,不能成为盗窃的对象。法官们详细分析了第二个主张。他们认为,尽管通过走私占有自动售货机是非法的,但占有走私物品的人依然享有对抗国家以外的第三人的权利。该占有者至少有毁灭该机器的特权和将该机器交给当局的权利。尽管其对自动售货机的权利受到法律的限制,但其对这一真实而有形的物享有一定的要求权和权力,而这些是其他人所没有的。在讨论走私物品、赌资等问题时,我们应区分占有权和法定权利。物上并非天生即有财产权。法律规定特定主体享有某些权利是为了使该特定主体能够对抗其他人。财产权本身十分复杂,可被再分为权利、特权、权力和豁免权,删除其中一项或几项并不会完全破坏财产权本身。(33)

法官们认为,上述推理符合霍菲尔德的观点,他亦将权利细分为了四种基本概念。虽然走私者的权利受到限制,但不能说走私者完全不享有财产权。既然走私者享有财产权,那么被告的行为构成盗窃。对走私物品的占有是否构成一种权利,是该案的核心问题,权利分析理论为法官们提供了一种切实有效的论证途径。

4.以特权界定政府利益

U.S.v.8,968.06 Acres of Land,More or Less案的核心议题是,政府在土地征用中居于何种法律地位。美国政府为了推进航运,设立了一个水库项目,需要征用土地。法官认为,政府的权利具体包括航行的公共权利,关于航行的支配性权力,对水路的控制和规制、良好航行地役权和主导型航行地役权(servitude)等支配性权力。法官在判决书的注释中引用了权利分析理论,并以先例和相关论著说明了以下几点:第一,以地役权或者其他权利术语对政府的利益进行分析,在技术上不正确,因为商业条款赋予政府的是权力而非财产权。(34)第二,上述目的在于推进航行的权力,这是不完整的,政府行使任何权力均应以公平补偿为条件。(35)第三,政府可以不补偿而征用河床以提高航行质量。基于上述分析,法官的结论是,最好称政府的利益为特权。(36)然而,此分析显然与权利分析理论不符。在霍菲尔德看来,特权是一种自由,即某主体可以做某事而其他主体无权利提出相反的要求。例如,土地主人有进入其土地的特权,而其他人无权利要求其不进入其自己的土地。对河床的征用完全不同于这个例子。河床是私人的,作为征用者的政府与河床之间原本没有关联。政府的征用行为将改变原河床所有权人和其他人之间的关于河床的法律关系。政府将变成新的河床所有权人,并将与其他人建立起一种新的关于河床的法律关系。根据霍菲尔德的术语,改变法律关系的是权力,因此,政府在此处行使的是一种权力。另外,补偿不过是为政府的权力设置的制约条件,并不会改变政府的法律地位。

(二)准确界定概念以澄清复杂法律关系

复杂法律关系是民事诉讼中的难题。因为法律关系是基于当事人之间的法律地位形成的,所以准确界定法律地位对破解复杂法律关系难题至关重要。权利分析理论最核心的功能便是界定概念,下文三个案例充分例证了这一点。

1.解析内容复杂多样的法律关系

In re Embassy Properties North,Ltd.Partnership案的核心争议是,破产开始后,通过出租抵押财产积累的租金是否应该被增加到该抵押财产所担保的价值中?在该案中,债务人即破产企业是北方大使馆财产有限合伙公司(以下简称大使馆公司),美国大学生活保险公司(以下简称大学生活公司)是其债权人之一。本案的争议焦点指向弗洛力克斯广场的租金。该广场为大使馆公司所有,但由大学生活公司融资建造。1993年10月20日,大使馆公司依照美国破产法申请了破产。在债权抵押问题上,大使馆公司和大学生活公司之间产生了争议。大学生活公司主张,它对弗洛力克斯广场及其租金享有有效且完整的第一抵押留置权。大使馆公司认可大学生活公司对弗洛力克斯广场的第一抵押留置权,但不承认大学生活公司对自己提出破产申请后积累的租金享有担保权益。提出破产申请后,大使馆公司同意以部分租金支付弗洛力克斯广场的运营经费,并将剩余的租金存入一个独立存款账户。随后,双方同意以存于该独立账户的租金支付为弗洛力克斯广场换顶的费用。大使馆公司为此花费了42000美元。扣除该费用后,截至1994年12月21日,该独立账户上共有46145.34美元。此外,大使馆公司在广场运营经费账户上还有4500美元。大使馆公司申请破产时,弗洛力克斯广场的价值是350000美元,而大学生活公司有证据证明的债权共357787.26美元,该公司自己估算的债权共400645.34美元。因此,在大学生活公司提起诉讼时,如果不计算大使馆公司在提出破产申请后收到的租金,大学生活公司将是担保不足的债权人,而如果将租金计算在担保利益内,那么大学生活公司是担保过多的债权人。美国破产法规定,应在提出破产申请之日确定债权数额,以便确定债权人是担保不足的债权人还是担保过多的债权人,以及其是否对债务人提出破产申请后获得的利益享有权利。大学生活公司要求将大使馆公司在提出破产申请后通过出租弗洛力克斯广场积累的租金增加到该广场所担保的价值中,并向法院提起了诉讼。(37)该案的主审法官借助权利分析理论详细分析了大使馆公司和大学生活公司之间的法律关系,这一理论为判决的说理奠定了坚实基础。

在法官看来,大学生活公司享有的抵押权是一项权利,基于权利—义务对应性原理,大使馆公司有不干预大学生活公司对地产的权利的义务。同时,基于权利和无权利这一对相反概念,大使馆公司无权利否定大学生活公司的抵押权并转让弗洛力克斯广场,知情的第三方也没有优先于大学生活公司的抵押权的权利。然而,因为大学生活公司并未占有弗洛力克斯广场或租金,大使馆公司及买方有按自己的意愿处理租金的特权,没有不能将租金付给第三方的义务,与此相对,大学生活公司处于无权利的状态。因此,在大学生活公司采取行动占有租金前,大使馆公司有使用租金或者将租金抵押给第三方的特权,而大学生活公司无权利反对。大学生活公司实际享有密苏里州州法规定的占有租金的权力,与此相对,大使馆公司有责任使其与大学生活公司的法律关系因该权力被行使而改变。(38)

权利分析理论可以帮助法官解析内容复杂多样的法律关系。法官在判决书中界定了大学生活公司的法律地位,即在当前状态中,它享有的是一种权力,并不享有权利,也就是说,它不能直接向对方就租金提出要求,只能先采取行动占有租金。这个行动将改变原本的法律关系,确实指向一种霍菲尔德意义上的权力。基于此,法官有力地证成了判决结果。

2.理清三角法律关系

U.S.ex rel.Virani v.Jerry M.Lewis Truck Parts & Equipment,Inc.案的基本案情如下:维拉尼以举报人身份代表联邦政府对路易斯卡车部件与设备公司(以下简称路易斯公司)提起了诉讼,称其欺骗了联邦政府。根据《反欺诈政府法》的规定,举报人若胜诉,便有权获得包括法定律师费在内的相关费用。维拉尼聘请了豪与菲利普律师事务所(以下简称豪律所),由该事务所代表他起诉路易斯公司。双方签订了协议,约定维拉尼不支付豪律所律师费。然而,协议确实保留了豪律所向路易斯公司索求法官裁判确认的与诉讼相关的成本、支出和律师费的权利。协议还进一步约定,把所有作为成本、支出及律师费的款项都分配给豪律所。与此同时,维拉尼和反欺诈纳税人组织(以下简称反欺诈组织)签订了协议,约定双方在此案中作为共同原告。反欺诈组织同意支付诉讼支出,而维拉尼承诺,反欺诈组织将获得法院所判赔偿金的40%。在此前数月,反欺诈组织已经和豪律所达成了协议,同意在反欺诈组织代表联邦政府起诉的欺诈类案件中,付给豪律所2/3的小时费及该组织所获的赔偿金的一半。豪律所同意在现在和将来代理反欺诈组织为原告的此类案件。反欺诈组织于第二年撤出了诉讼,但此时,它与维拉尼达成了第二份协议,协议确认,维拉尼有义务将所获金钱的40%付给反欺诈组织。两年后,反欺诈组织和豪律所达成了另一份协议,约定在路易斯公司案中,反欺诈组织有义务将胜诉费的2/3付给豪律所。维拉尼在初审中胜诉。初审法院判决认为,被告应将法定的律师费付给原告个人,而非代理原告诉讼的豪律所。豪律所因此提起了上诉,要求被告直接将法定律师费付给自己。上诉法院认为,从表面上看,维拉尼拥有获得法定律师费的权利,而豪律所也有获得律师费的权利。上诉法院援用霍菲尔德的权利分析理论指出,之所以出现这种冲突,是因为最初人们无差别地使用了“权利”术语,权利还可能涵盖特权、权力或者豁免权。具体而言,维拉尼享有的权利是为其律师获得律师费的权力,其行使该权力后,被告才负有支付律师费的责任。在维拉尼行使这项权力前,豪律所没有要求被告支付律师费的权利。一旦该权力被行使,豪律所将被赋予这一权利,被告的义务也将随之被确定。(39)豪律所可据此向被告主张律师费。上诉法院最终将法定律师费判给了豪律所。权利分析理论中的权力概念在此案中起到了至关重要的作用,如果不细分权力和狭义上的权利,那么原告和豪律所之间的关于法定律师费的争议将无法在一个诉讼中得到解决。权力概念的引入使原告、被告和律所之间的三角法律关系变得清晰,原告的法律地位因此被准确界定,律所的正当利益得到了切实保障。

3.简化多重法律关系

Yu v.Paperchase Partnership案的基本案情如下:1977年,裴普切斯公司把一块土地卖给了布鲁克纳夫妇,双方之间订立了标准格式合同。合同规定,如果买方未按合同支付款项,也即如果买方未能偿还或拒绝偿还卖方预付款,并在卖方书面告知需付款的15天后继续违约,那么,卖方既可以宣布所有未付款项全部到期并强制买方支付这些款项,也可以终止合同并将所有已支付的款项作为租金。1979年,布鲁克纳夫妇将此地产出售给了A&O投资公司,后者于1980年将此地产转卖给了余氏夫妇。1984年,余氏夫妇又将此地产转卖给了斯特拉夫妇。除了斯特拉夫妇,每个转购者都承担了先前的合同负担和产权负担。1982年,裴普切斯公司起诉了布鲁克纳夫妇、A&O投资公司与余氏夫妇并取得了胜诉。法院确认,裴普切斯公司既可以加速收回合约上的欠款,也可以没收买方在该地产上的利益。1989年11月9日,裴普切斯公司向布鲁克纳夫妇发出了一个违约提醒,告知该夫妇,他们因未能支付地产的不动产税而违约,因裴普切斯公司已经支付了该税款,故他们应在十五天内偿还。裴普切斯公司同时威胁说,如果他们不偿还,它将终止合同并保留他们之前支付的所有款项。然而,裴普切斯公司未向余氏夫妇发送书面形式的通知。1989年11月29日,裴普切斯公司的代理人向余氏夫妇和斯特拉夫妇发送了邮件,通知他们该公司将没收地产。为了地产不被没收,余氏夫妇提起了诉讼。初审法院支持了余氏夫妇的诉求。裴普切斯公司提起了上诉,坚称它没有通知合同违约事项的义务,因此,它可以自由行使终止合同的权利并没收布鲁克纳夫妇的利益和那些转购者的利益。(40)为了论述上的方便,下文以卖方指代裴普切斯公司,以买方指代布鲁克纳夫妇,以第一转购方指代A&O投资公司,以第二转购方指代余氏夫妇。

此案涉及卖方和买方之间的法律关系、买方和第一转购方之间的法律关系、第一转购方和第二转购方之间的法律关系及卖方和第二转购方之间的法律关系。根据案情,卖方和买方之间存在纠纷,纠纷的缘由是买方未履行支付不动产税的义务。买方和第一转购方之间、第一转购方与第二转购方之间不存在直接纠纷,其之间的买卖合同已经得到了履行。卖方和第二转购方之间的法律关系是此案的关键,此二者之间存在一种以买方和第一转购方为中介的间接法律关系。综上可知,此案涉及多重法律关系,卖方和买方之间的法律关系在第一层,买方和第一转购方之间的法律关系在第二层,第一转购方和第二转购方之间的法律关系在第三层,而卖方和第二转购方之间的法律关系则是前述三层关系的结果。一般来说,既然卖方和第二转购方之间没有直接的法律关系,那么二者之间不应该有利益上的冲突,然而,此案并非如此。尽管该地产被转卖多次,但第二转购方基于其与第一转购方之间的协议,也承担了先前的合同负担和产权负担。在这种情形下,主张收回产权的卖方和第二转购方之间产生了直接利益冲突。如何确定卖方和第二转购方之间的法律关系是此案的关键。法院在分析这一问题时借助了权利分析理论。

该案的判决意见认为,根据霍菲尔德的权利分析理论,只有通知对方要求其作出适当的行为并提供必要的纠正错误的机会之后,卖方才有权力终止买方在财产上的利益。基于第二转购方在该财产上拥有衡平利益,在卖方知晓该地产上有第二转购方的利益的情况下,如果卖方不告知第二转购方买方违约以便第二转购方有机会获得救济,卖方便没有权力终结第二转购方在该地产上的利益。(41)法院在此处使用的是霍菲尔德的权力概念,这一概念能够帮助法院更为精确地表达各方之间的法律关系。法院还进一步明确提出,在当前案件的语境中,卖方对应的法律概念不是“义务”,而是“无能力”。在霍菲尔德的权利分析理论中,“法律权力”与“法律无能力”相反,“法律能力”这个术语最与“法律权力”相近。(42)这即是说,卖方相对于第二转购方处于无能力的法律地位,无权收回已经属于转购方的利益。这种概念分析使卖方的法律地位变得更加清晰,避免了多重法律关系之间的纠缠。

四、权利分析理论在我国司法中应用的可能性

前文主要分析了权利分析理论在美国司法中的应用。人们或许会产生疑问,这种权利分析理论是否仅适用于美国法院体系?其实不然。在我国语境中,权利分析理论依旧具有可适用性,下文将举例证明。在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)被废止前,对于若胎儿的父亲在交通事故中死亡,侵权方是否对胎儿负有赔偿抚养费的义务这一类案件,法律上并没有明确的规定。在司法实践中,有些法院不支持胎儿对抚养费的请求,否定侵权方负有这种义务。例如,在关某、谢景旺机动车交通事故责任纠纷案中,法院提出,我国民法认为,胎儿在出生前为母亲身体的一部分,法律仅对胎儿在继承、接受赠与方面的利益实行特殊保护,故关某关于赔偿被抚养人生活费的诉请没有法律依据,(43)法院因此不认为侵权方负有赔偿抚养费的义务。再如,在易某某等诉中国太平洋财产保险股份有限公司达州中心支公司等机动车交通事故责任纠纷案中,法院因胎儿尚未出生,未支持赔偿胎儿抚养费的诉求,(44)不认为侵权方负有相应的赔偿义务。在提起诉讼时胎儿已出生的情况下,有些法院支持赔偿遗腹子生活费的诉讼请求,认定侵权方负有赔偿义务。例如,在罗芯瑞诉四川宜宾长峰运业有限责任公司等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案中,法院认为,原告罗芯瑞是受害人罗家勇的遗腹子,其合法权利受法律保护,应支持原告关于被扶养人生活费的诉讼请求,(45)侵权方负有相应的赔偿义务。再如,在全玉涛、张梦月与董海龙、董虎、安邦财产保险股份有限公司南充中心支公司道路交通事故人身损害赔偿案中,上诉法院支持了一审法院的判决,认为原告张梦月虽出生于本案交通事故发生之后,但在交通事故发生时,系生长于母腹中的胎儿,故原告全玉涛提出的应赔偿被抚养人张梦月抚养费至张梦月年满18周岁的请求于法有据,(46)侵权方应该承担赔偿义务。尽管判定侵权方负有赔偿遗腹子抚养费的义务符合基本正义,但是,对遗腹子的义务其实由对胎儿的义务延伸而来。在交通事故发生时,遗腹子是以胎儿的形式存在的,虽然胎儿和遗腹子在主体形式上存在差别,但是,如果否定侵权方对胎儿的义务,那么侵权方对遗腹子的义务将缺乏来源。因此,在最终意义上,此类案件的关键在于判定侵权方是否对胎儿负有赔偿抚养费的义务。

这些案件发生时,由于法律上存在空缺,胎儿获得抚养费赔偿的权利和侵权方赔偿胎儿抚养费的义务都不明确。此时,我们可以借助权利分析理论解决此疑难问题,即先确定胎儿的这一权利是否存在,对此进行概念细化分析,然后再根据权利—义务对应性原理确定侵权方的义务是否存在。因前述案件发生于《民法通则》施行期间,故后文的分析均以该时期的法律为基础。《民法通则》并未规定胎儿的法律地位,仅在第9条规定,公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。根据该规定,胎儿不具有民事权利能力。对于交通事故等造成的损害,《民法通则》第119条规定,侵害公民身体造成死亡的,应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。此处采广义上的扶养,这种扶养包括父母对子女的抚养。同时,依据《中华人民共和国婚姻法》第21条,父母对子女有抚养教育的义务,子女属于被抚养的人。如果采用严格的字面解释,《民法通则》第119条规定的死者生前扶养的人应指向出生于死者逝世前的人。对胎儿特定利益的保护在当时被规定于《中华人民共和国继承法》第28条,该条规定,在分割遗产时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。然而,该条规定的是胎儿的保留继承权,而非胎儿对抚养费的赔偿请求权。上述梳理充分说明,对于胎儿对抚养费的赔偿请求权,法律中缺少明文规定。根据权利—义务对应性原理,如果权利不存在,那么与之对应的义务也不存在。在无法确定胎儿对抚养费的赔偿请求权是否存在的情况下,我们无法确定侵权方是否对胎儿负有赔偿抚养费的义务。根据相关法律规定,唯有从胎儿的权利入手才能确定侵权方的法律地位。因此,首先需要确定胎儿是否享有抚养费赔偿请求权。考虑当下的医疗技术,只要不是被故意采取流产措施或遭遇病变,胎儿一般都能出生为活体,出现意外情况是小概率事件。因此,在司法裁判中,法官可以推定胎儿将来能够出生为人。胎儿出生之后,作为未成年人,其享有被抚养的权利,其父亲负有抚养的义务,这是一组对应的权利义务。我们可借助权利分析理论,将未成年人享有的被抚养权细化为权利(要求权)和特权。其中,权利指被抚养权遭到侵犯时要求侵权人予以赔偿的权利,特权指接受抚养的法律地位。我们可基于胎儿能够出生为人进行推定。若父亲因已死亡而无法履行抚养义务,则胎儿在出生后享有的被抚养权遭到了侵犯,而被抚养权包含要求赔偿抚养费的权利,因此,胎儿享有向侵权人主张赔偿抚养费的权利。与之相对应,侵权人侵犯了胎儿享有的被抚养权,因此负有与该权利对应的赔偿义务。需要说明的是,这种处理方式没有涵盖流产或者胎儿出生后为死胎的情况。若这类情况发生,则前述论证皆不再适用,胎儿的代理人应该返还所获得的抚养费赔偿金。综上所述,在法律没有明文规定的情况下,权利分析理论可以帮助我们较为充分地论证胎儿享有被抚养权,并推出侵权人负有赔偿抚养费的义务。若将上述论证应用到前面引用的判决中,那么不仅可以得出正确的判决结果,还可以大大增强判决说理的效果,因此,权利分析理论在我国司法实践中也能发挥重要作用。

五、权利分析理论的司法实用性之证成与法理有用性之例证

如前所述,权利分析理论的司法实用性可在不同国家得到验证。下文将从更抽象的层次证成权利分析理论的司法实用性,以回应本文第一部分提出的质疑,并以之为基础进一步论证法理的有用性。

(一)权利分析理论的司法实用性之证成

第一,我们可以基于权利分析理论推出解决方案。虽然权利分析理论确实以概念分析为主要内容,但是这并不代表它无法帮助我们得出解决方案。恰恰相反,在遭遇疑难案件之际,法官需要将推理建立在明晰的概念上,而权利分析理论正可帮助我们界定法律概念。法官可通过对概念的细化分析得出案件的判决即解决方案。前述People v.Walker案(47)中的法官便是如此作出判决。在该案中,法官利用权利分析理论将财产权的权属状态分解为了四种,并据此提出,缺少其中一种或几种权属状态并不影响财产权的存在。因此,盗窃被走私的财产是侵犯财产权的行为,构成盗窃罪。若不借助权利分析理论,法官将很难界定被走私的财产的权属状态。一般而言,盗窃行为侵犯的对象是合法的财产,如果侵犯的对象是非法的财产,那么此行为是否构成犯罪则需要进一步的论证,毕竟刑法保护的是一种法律上的利益。权利分析理论清晰地界定了被走私的财产上的权利,为有罪判决奠定了基础。此案仅仅是应用权利分析理论推出解决方案的一个实例,其他情形如应用权利—义务对应性原理确定权利或者义务是否存在也是恰当的例证,此处不再赘述。

第二,我们无须再细分基本法律概念。尽管法律概念可被无限细分在理论上是成立的,但即便在理论上,也没有人真的无限向下细分法律概念,这么做会使概念本身失去意义。因为概念表达的是相对固定的含义,所以尽管其含义并不是完全确定的,但人们相互之间能够就其达成基本共识。如果我们无限向下细分概念,那么我们就必须一直向下追踪概念的含义,无穷无尽,概念将不再具有基本固定的含义。霍菲尔德对基本法律概念的界定既能够在一定程度上帮助法官明晰确定法律关系,也可以提供一个向下推导的终点,因为我们无需再细分基本法律概念。只要这些基本法律概念能够在实践中发挥作用,那么它们是否可以被无限细分并不是一个真正的问题。相反,实际上需要检验的问题是,权利分析理论在实践中能否发挥出其宣称的作用。如果不能发挥作用,那么再好的概念分析也会沦为空中楼阁。如果能够发挥作用,那么即便有瑕疵,这种理论也是很好的分析模型,毕竟语言的意义在使用中。(48)People v.Walker案(49)便是一个很好的例子。在该案中,法官需要确定被盗走私物的权属状况,而将权利细分为四种更基本的概念的权利分析理论可以帮助法官确定占有者对走私物的权利,尽管这种权利不是合法的占有权。至于权利分析理论所界定的权利可否被再细分,并不影响法官对此案被告之行为的定性。从这个实例中可以看出,权利分析理论并没有因为基本法律概念可以被无限细分而丧失确定性,相反,它切实发挥了澄清问题的作用。因此,基本法律概念可以被无限细分并不真正构成对权利分析理论的挑战。

第三,权利分析理论可与遵循先例原则相容。权利分析理论挑战遵循先例原则这一批判有其合理的一面,毕竟概念的变动确实会使先例推理变得困难。然而,这并不意味着权利分析理论与遵循先例原则不相容。根据前文对应用权利分析理论裁判的案例的梳理,权利分析理论可以其他方式参与到遵循先例原则中。权利分析理论可以创造好的先例,推动先例的有机发展。遵循先例原则不仅涉及后案对先例的遵循,而且涉及先例的产生。在前述以权利分析理论为判决理由之基石的案件中,法官借助这一理论从全新的角度对案件进行分析并确定判决的基本内容,这是在创造先例。应该说,这种参与遵循先例原则的方式对普通法体系的发展非常重要。若没有好的先例,该原则将陷入运转不利的境地。遵循先例需要先例体系的不断发展,这是判例法与时俱进的途径。正确应用权利分析理论可以改变先例的粗放模式,产生精致的先例,丰富先例体系,推动这一体系有机发展。此外,权利分析理论可以为遵循先例提供佐证。在前述顺带提及权利分析理论的案件中,该理论虽不是裁判的理论基础,但为遵循先例提供了佐证,加强了说理的说服力。因此,尽管有冲突的一面,但权利分析理论可以和遵循先例原则相容。

证成权利分析理论的司法实用性可以为例证法理之有用性铺平道路。法理是整体,权利分析理论是部分。整体由各部分构成,整体的特性是对部分的特性的抽象,因此,部分的特性被整体的特性所包含。整体所具有的特性,部分未必具有,但反过来,部分所具有的特性是对整体的特性的具体化。法理既是一个抽象概念,也包含众多具体的内容,权利分析理论便是其中之一。因此,作为部分的权利分析理论呈现出的特性也是作为整体的法理所具有的特性,对前者的有用性的证成亦将证成后者的有用性。这是一种由个别例证整体的路径(详见下文)。

(二)法理有用性之例证

通过对前文的梳理可知,权利分析理论能够被应用于某个权利或者某个义务之存在不明确的场合,我们可以权利—义务对应性原理确定特定权利或者特定义务存在与否。权利分析理论也可被用于细化分析具体法律关系中的特定法律概念,使之不再模糊并呈现出应有的含义,权利分析理论能够为解决法律纠纷提供标准。鉴于前文已经阐述得比较详细,此处不再列举具体的先例。作为部分的权利分析理论在个案裁判中发挥的实质性作用证明了作为整体的法理也具有这些作用,也能够在个案裁判中实质影响判决结果,这对为法理正名颇为关键。众所周知,一般情形下,法理主要作为抽象层次的理论基础而存在,人们由此认为,法理在司法中并没有什么实际作用,至少没有直接作用。权利分析理论的司法实用性则反其道而行之,恰好证明了法理也能够在具体案件中发挥作用。此证明可以澄清一些对法理的误解,在一定程度上改变人们对法理的一般判断,确立法理在司法中的价值。此外,对权利分析理论的司法实用性的证成亦可反驳法理缺乏客观性这一论断,从更为根本的层面上辩护法理的有用性。

不具有客观性是人们质疑法理有用性的一个理由。这样的质疑并不令人惊讶,胡玉鸿教授即认为,“法理即使存在,也不是如习惯那样的一种明确的存在,它需要学者的提炼、法官的感知以及社会的共识,难免具有主观性”。(50)然而,我们不能就此确定法理没有客观性。问题的关键在于,如何界定客观性?在哲学层面,关于客观性的立场存在于“什么是看似正确的”和“什么是正确的”之间,这样的立场共有四种。第一种是主观主义立场,认知者所认为的“看似正确”决定“什么是正确的”。第二种是“最小客观主义”立场,共同体所认为的“看似正确”决定“什么是正确的”。第三种是“温和客观主义”立场,适当或者理想条件下的“看似正确”决定“什么是正确的”。第四种是“强客观主义”立场,“看似正确”从未决定“什么是正确的”。(51)主观主义立场以个人的判断决定事实存在与否,强客观主义立场则针对对物理事实之判断,此二者均与法理的客观性没有直接关联。就法理而言,我们仅需要讨论最小客观主义立场和温和客观主义立场。最小客观主义意味着客观性不依赖个体的判断,而以共同体的看法为标准。温和客观主义则指,实体是否存在及实体的特征不是由个体或者共同体的信念确定的,认知者在特定理想情境下所相信的才是正确的。(52)

权利分析理论自被提出以来,虽然遭到了一些质疑,但学界普遍接受了该理论,它在法理学相关著作中是经久不衰的主题。(53)此事实足以证明,法学共同体认为权利分析理论“看似正确”。从最小客观主义立场上看,只要共同体认为某个信念“看似正确”,那么该信念所表述的内容便具有客观性。据此而论,权利分析理论至少具有最小客观主义立场上的客观性。同时,法官对权利分析理论的应用一方面拓展了使这种客观性得以存在的共同体的范围,另一方面则有利于我们在温和客观主义的立场上证成法理的客观性。法官在司法裁判中对权利分析理论的应用充分证明了权利分析理论已在一定程度上被法官接受,即已有部分法官认为它是“看似正确的”,而这将认可权利分析理论之客观性的共同体之范围从学界扩张到了司法实务界。与此同时,权利分析理论之司法应用是一种真实的存在,不仅仅是一种信念,也就是说,权利分析理论之客观性不仅有共同体的信念作支撑,还有先例作实在的证据。权利分析理论已在不同的案件中发挥了决定案件结果的作用,而且法官们对它的应用具有统一性,这说明,权利分析理论的客观性是难以被驳倒的。因此,在理想的认知条件下,一个理性的人是不会否认权利分析理论的客观性的。这就通向了温和客观主义的立场。据此,无论基于这两种客观立场中的哪一种立场,权利分析理论的客观性都能得到确证,而按照部分和整体之间的关系,法理的客观性也能由此得到例证。因此,至少以法理不客观为理由而认为法理无用的观点是难以立足的,法理有用性在根基上得到了辩护。

我们既可从法理概念或者抽象含义出发证成法理的有用性,亦可例证法理的有用性。在可被用于例证的诸选项中,权利分析理论是一个理想的选择。我们可通过梳理权利分析理论在先例中的应用,发现该理论的有用性。这种理论既可被用于填补法律上的空缺,也可以被用于界定法律概念、澄清复杂的法律关系,其可对判决结果产生实质性作用。按照部分和整体之间的关系,法理有用性亦将因此得到例证。此举具有重要意义。法理一般因其抽象性令人却步,进而容易被忽视,例证其有用性则可使其变得具象而易被接受,这么做也可扩大认可法理有用性的共同体。权利分析理论在司法中的应用是法理具体内容进入司法的一个范本,只要经过细致的解析,法理的其他内容也可能具有类似的作用,即这一例证也许是可普遍化的。总之,以权利分析理论的司法实用性例证法理的有用性可巩固法理学的地位,为我国法理学事业添砖加瓦。

来源:《法制与社会发展》杂志

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