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刘风景:“准X”型法律概念的理据与运用
管理员 发布时间:2022-11-20 21:46  点击:132

法律概念是把各种有关法律的事物、状态、行为的本质抽象出来,加以概括而形成的术语。关于法律概念的地位和作用,学术界分歧较大。有的学者将法律规范作为法律最基本的构成单位,而法律概念则是法律规范的要素,这以“法理论上的规范主义”为代表。由此推论,法律概念没有独立的意义,至多只是相关法律规范的组成部分,它的地位和作用是由法律规范来决定的。所以,立法者在制定法律规范时可以随意选择概念,法官可以绕开对概念的理解径直适用规范作出裁判。与此不同,还有学者认为,法律概念是法律规范的基础,是进行法律思维和法律创制、法律适用的根本环节。①两相比较,我们赞成后者:法律概念是法的要素,具有不可替代的重要价值。诚如博登海默所言:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。由于法律的首要目的之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下,又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准,所以法律与概念之间的紧密关系即刻就凸显了出来。”②对于法律体系、法学体系的构建而言,法律概念是不可或缺的质料。基于不同的标准,可以对法律概念做出不同的分类。近年来,“准法人”“准家庭”等词语在裁判文书、法学著述中大量出现。特别是,新通过的《民法典》第三编第三分编的名称为“准合同”,中国大陆已出现“准X”型法律概念的立法例,学术界应予重视。在法学界,有人对某些“准X”型法律词语做过具体分析,但对其深层法理的研究则非常薄弱。所以,从法理层面,对“准X”型法律概念做一般性、基础性、法学方法论的探究,揭示出它的结构、功能、特征以及立法过程中的运用规则,具有重要的理论意义和实践价值。

一、研究对象的描述

在法学领域,“准X”型法律概念是由“准”字与“所有权”“自然人”“破产”“故意”“杀人”等典型法律概念相连接而构成的。在语言世界中,人们有着很强的思维定式和惯性心理,当“准X”型词语大量涌现,发展到一定程度时就产生了明显的类型化效应。《元照英美法词典》就收录了“准契约”“准立法权”“准司法权”“准犯罪”“准不动产”“准姻亲关系”“准对物诉讼”“准占有”等50多个“准X”型法律概念。实际上,“准X”型法律概念的数量远远多于这个数字,已成为法律领域一类高频词语。“准X”型法律概念有自己的特征组合,是一种难以描述,却又很有意思的法律概念家族。

第一,“准”是特定的外观标识。“准”字是“准X”型法律概念明显的外观标识,但“准”字含义丰富,需要认真辨析。《说文解字》曰:“准,平也”。段玉裁注:“谓水之平也。天下莫平于水,水平谓之准。”在现代汉语中,“准”字含义丰富,其中“和某类事物差不多”的义项,与“准X”型法律概念的用法大致相当。在“准X”型法律概念之中,“准”是词语的前缀,而前缀只是词缀的一种。词缀只能粘附在词根上构成新词的语素,它本身不能单独成词。粘附在词根后面的称为后缀,插入词根中间的称为中缀,粘附在词根前面的称为前缀。前缀与词根的位置关系是固定的,它位于词根之前,不能随便调换。在法学领域,诸如“不”“非”“法”“罪”“判”之类的词缀很多,但“准”字很有代表性。“准X”型法律概念的内部结构多为偏正结构,即“准”对“X”起限制或修饰作用。前面的“准”字是“准X”型法律概念的标志,并因而与典型法律概念相区分。“相似性是那个在世界深处使得事物成为可见的东西的不可见形式;但是,为了使这个形式有可能处于光的沐浴之下,就必须有一个可见的形象,把它从深刻的不可见性中牵拉出来。”③“准X”型法律概念是法律人将法律现象类型化的一种特殊方式。

第二,依存于“X”的构造。“准X”型法律概念是由“准”与“X”两个部分构成的。“准”字依附于词根“X”才得以存在,构成新词的语素,它本身不能单独构成词。尽管“准X”是由“X”派生而来的,但加上前缀“准”后,“准X”就是一个全新的词语。例如,“准法律”,是指与法律相类似但又不属于法律的其他社会规范。“‘法律’一词与政治国家的法律之间的联系已经是如此根深蒂固,以至于严肃地将一套校规称为法律意味着对语言妥当性规则的冒犯。如果这便是我们所面对的唯一问题,我们马上就可以同我们的批评者讲和,达成约定如下:他们可以把这样的语词用法看成是比喻性的,并且完全可以凭他们的喜好在‘法律’一词前面加上一个古老而容易引发问题的限定词:‘准’(quasi)。”④非正式法等“准法律”词语,常出现在法学话语体系中,它们都是以法律为原型而构想出来的。在法治国家,法律是治国的基本方略,是人们最为熟知的行为规范,其他社会规范如以法律为参照对象,就能获得更好的阐释。皮之不存,毛将焉附。如果没有“法律”,“准法律”自然也就无从谈起。“X”是“准X”的参照点,正是基于与“X”的依存关系,并与“X”相连接,才形成独立的新词“准X”。“准”字具有极强的造词能力,可与它搭配的词根是无限的,故以“准”为前缀所构成的词语是难以计数的。

第三,居于“X”语义射程之外。哈特指出:“在我们理解‘规则’时,所有的规则都牵涉到,要把某些情况认定或归类为一般性的语词所包含的事例。而在所有的规则所包含的事例中,可以区分出清楚的核心事例(在这种事例中规则的适用是毋庸置疑的),以及其他事例(对这些事例而言,同时存在肯定与否定将规则适用于其上的理由)。每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时,总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘,或者说‘开放的结构’。”⑤通常,典型法律概念核心部分的含义是相对明确的,边缘部分则模糊不清,有着“宽窄伸缩”的弹性空间,难以准确地认定某个事项是否归属其外延。在拉丁语中,“准”(quasi)用作法律词语,表明一物虽然在某些特征方面类似另一物,但它们之间有内在和实质的不同。⑥与此形成鲜明对照的是,“准X”超出“X”的语义范围,无论是“X”的核心部分还是边缘部分都包容不下。梅因在研究“准契约”这一法律现象时,先对其中作为定语的“准”字做了细致的分析:“‘准’在这样的用法中,完全是一个分类的名词。”“‘准’这个字放在罗马法的一个名词之前,含有这样一种意思,即用它作为标志的概念和其原来的概念之间,在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并不是说,这两种概念是同样的,或是属于同一种类的。相反地,它否定了在它们之间存在着同一性的观念;但是它指出它们有充分的相似之处,可以把其中之一归类为另一个的连续以及从法律的一个部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门,并加以应用,而不致对规定的说明有强烈的歪曲,而这些规定在另一种情况下是很难完善的加以说明的。”⑦如果通过“X”的解释可以包括“准X”所指代的法律现象,“准X”即没有存在的必要。例如,台湾地区“刑法”第161条第1款“依法逮捕、拘禁之人逃脱者”的规定,这是自力逃脱罪的适用条件。“他正在被关押当中,却逃跑了”。“监狱行刑法”第26条规定:“天灾、事变在监内无法防避时,得将受刑人护送于相当处所;不及护送时,得暂时释放。前项暂行释放之受刑人,由离监时起限四十八小时内,至该监或警察机关报到。其按时报到者,在外时间予以计算刑期;逾期不报到者,以逃脱论罪。”该条第2款“准自力逃脱行为”的规定,意味着“一个人还没有被关完且应该要继续关,在他应该‘回笼’的时候,却不回去。实际上,这并不是自力逃脱的行为。”⑧虽然“准X”与“X”之间联系紧密,但它们之间不是下位概念与上位概念的关系,“准X”并不被“X”所包含。

第四,独立的法律现象。对于“准X”型法律概念,英国法学家边沁将其看作法律拟制。“如果还有这样的一个人,支持习惯性规则的存在与确定性,即使给他所要的每一件东西,他必然还是要诉诸拟制来产生任何这样的规则:如果这样的规则以任何形式表现,它必然穿着制定法性质的某种特定条文的外衣;它必然声称、它必然假装是一项制定法的条文,尽管它并不是。为了使得我们能够设想出并且表达出这个类型的规则可能对整个法律体系所具有的影响,同时将它与被它假冒了外表的真实实体(real entity)相区分出来——如果它是点什么的话,就在它的那个名称上增加一个词缀quasi(‘准’),这是根据罗马法的用法。根据这个方案,举一个习惯法规则的例子,例如,什么应被认为是盗窃的,可以被称为针对盗窃的准法律(quasi-law),因此那些准法律具有了它的准祈使性的(quasi-imperative)、准限制性的(quasi-limitative)、准排除性(quasi-exceptive)的条文,等等。”⑨在他看来,法律拟制是“最邪恶、下等的谎言”。“法律拟制为那些道德上的发明者和最初的使用者提供道德堕落假定的和最终的证据。”“在英国法中,拟制是一种扩散于每个血管之中的梅毒,将其腐败原则带入组织的各个部分。”⑩他对法律拟制的极度厌恶,势必会株连到“准X”型法律概念,自然会对其做出负面评价,并得出把它们从法律中清除出去的结论。关于法律拟制的是非功过,边沁的观点早为法学界所抛弃,这里姑且不论,而将“准X”型法律概念归属于法律拟制的论断,是经不起推敲的。实际上,两者之间界线分明,断不能混淆。法律拟制是立法者基于特定目的,有意识地将不具有某种属性的事物当作具有该属性事物的决断。在运用法律拟制时,立法者清醒地认识到两个法律现象各自的行为要件虽然不同,但基于特定目的之考量,而在法律效果上做相同处理;在“准X”型法律概念的场合,立法者虽然认为“准X”与“X”之间具有明显的类似性,但它们之间无论是行为要件还是法律效果都不同。“准X”型法律概念指向独立的法律调整方法,不能简单套用法律拟制的相关法理,需专门研究。

综上,“准X”型法律概念是由同一词缀“准”构成的一系列词语,具有相同的词性和相同语法意义。对于“准X”型法律概念,我们初步的理解是,以“准X”为外观标志,以“X”为词根,在“X”语义的射程之外,具有自己的特征组合的一类非典型法律概念。必须承认,详尽地去描述一个“准X”型法律概念难度很大,但通过努力可以不断地接近其本来面目。

二、思维特征的展现

概念是关于对象的思想,它揭示着对象的本质属性。概念的形式是词语,但其本质则是一种思维方式。“一个符号并不是作为物理世界一部分的那种现实存在,而是具有一个‘意义’。”(11)表面上看,“准X”型法律概念只是一种词语形式,但它并非浮在表面的无根游词,在其深层还牵连着复杂的思维活动,有着隐而不显的思维特征。

第一,类比推理的具体形式。类比推理在法学上运用的范围很广泛,它包括类推适用、例示规定、准用规定、法律拟制、判例制度、类型理论、法律隐喻、法律寓言,也包括“准X”型法律概念等。将“准”置于“X”的前面,表示“准X”与“X”在形式上极为类似。经由类比推理获得的结论具有或然性,可能是真而非必然真,所以遭到以唯科学主义为理论基础的概念法学的否定和拒斥。概念法学认为人能够清晰而明确地、数学般地认识各种现象,只承认单义的、明确的概念,反对类推概念。概念法学推崇的数学演算过程,是由一个独一无二的推理模式所建立,这个模式由假设到结论,是通过一连串环环相扣的逻辑推理完成的,而每一个步骤都是机械的展开过程。同样,法律概念构成一个完整的体系,通过法律概念的逻辑推导,由高位阶的抽象概念即可推演出低位阶的具体概念。实际上,这种完全排斥感性的唯科学,言者难以有效地表达自己的观点,更无法与他人之间形成有效的沟通和交流,难言真正的科学。“类比推理的任务是将这些不同的前提予以承认并斟酌轻重,从中做出恰当的选择。得出的结论不一定百分之百正确,但却是各种选择中的较好的一种。”(12)长期以来,法学家们通过类比推理对概念法学进行反思与批判,“准X”型法律概念的出现,也是这种学术反思与批判的重要努力。

通过类比推理,人们能够发现相似的东西,并且利用事物之间的相似性去处理新事物。“类推推理位于法律思维的核心,而且理由非常充分。它非常适于律师和法官担任的特定角色——非常适合这样一个制度,即各种不同的人尽管在时间和能力上有各种限制,尽管在根本性问题上存在不同意见,但他们必须得出结论。类推过程没有任何静止的东西;它为灵活性留有大量余地,实际上也就是进行大量的创造活动。法律中的许多创造活动都来自人们能够看到新的类推的能力。不管一个法律文化是多么的复杂,也不管它对法治是多么的投入,它都可能为类推推理留下大量空间。因此,在日常生活中坚持的类推思维在法律中也得到反映。”(13)不同事物之间类推的前提是:存在物的一致性与差异性,统一性与多样性。如果没有一致性,亦即在事物完全的异质性与无关系性的情况下,将不会有比较可能性,因而也不会有认识可能性。基于“准X”与“X”之间的类似关系,从“X”的已知属性,就可以推导出“准X”的大致含义。“准X”型词语自始具有较大的变化空间及相对的开放性,虽不含有逻辑的严格证明力,但却因此而对生活及现实具有开放性。

第二,世界图景的归真摹绘。在人类文明史上,科学思维固然有着不可替代的重要价值,但也有其特定的适用范围。“一种正在扎根的观念是,科学的分门别类,就像时间本身的划分那样,已经被过分频繁地当作真实而绝对的东西来对待;现在需要更加全面地认识它们,它们仅仅是大脑的臆造之物,仅仅是节省劳动的手段,它们有助于思考,但是就像有助于思考的其他东西一样,如果忽视或忘记了它们的起源,就会产生误导。”(14)科学并非可以不受限制地作用于所有领域,在社会科学领域对科学方法的盲目崇拜、简单套用是有害的。作为唯科学主义表现形式的典型法律概念,为一种非此即彼的“分离式的思维”所支配,是僵硬、缺乏弹性的,与实然的社会生活有着很大的距离。“科学思维的过程构造了一个以人为方式抽象出来的非现实的世界,这种人为的抽象根本没有能力把握真正的生活,却企图用瘦骨嶙峋的手去捕捉它的血气。”(15)典型法律概念对法律现象采用“非此即彼”的区隔方式,将生活的整体予以拆分,割裂为碎片,形成一种反真实的认知图景。“对于‘某物’是否属于某概念所界定的类别,只能有‘是’或‘否’的答案。”(16)例如,什么是证券?证券法规定证券包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他债券。其实证券并不限于股票和债券,凡是能够代表民事权利的书面凭证,均可称之为证券。(17)在庞大复杂的证券家族中,股票和债券之外的其他证券没有被纳入法定证券的范围内,但它们仍以“证券”之实,在经济生活中发挥着重要作用。“生活只知道奔腾不息的流动,但概念却为这流动划出清晰的界限。生活只表明‘或多或少’,而概念却要求做出决定:‘要么这样——要么那样’。”(18)立法者简单地做出非此即彼的划分,人为地固化某种观点,往往是不得已的选择。实际上,在黑和白之间很大区域是灰色,大部分划界都是专断的。“准X”型法律概念可将被典型法律概念弄得支离破碎的规范世界,相互连接融合,可适应复杂多样的现实的“或多或少”的强度差别。“准X”型法律概念是法律人回归真实世界的路径,有助于缓解典型法律概念的僵直生硬。

第三,法律难题的智慧悬置。法律具有相对稳定性,而社会生活是变动不居的。“法律的规定是僵硬的,而政治的事实是变化多端的。事物的变化是迅速的,而名词的变更是缓慢的。”(19)人类正在经历重大科学技术革命,变革已经成为当今社会的重要特征。加速倍增的社会活动节奏使原来几代人经历的社会变革浓缩到一代人身上,甚至一代人在一生中须经历多次。一切都在快速流动之中,未来是开放的、未知的,很难从过去和现在推导出来。随着社会发展速度的加快,不断产生人类暂时无法准确认知的新事物。在此社会背景下,立法应当给社会发展留有足够的空间,激发社会的内在动能,积极回应社会发展、法律变革的需要。“对于下一个即将到来的是什么,是不再能够通过前进理论或者历史哲学加以预测,而现在只能在时间中,也就是在政治的实施本身当中能够被决定下来。”(20)给一些事物打上“准”字的标签,既表明立法者尚处于无法准确认知、难以完全控制的现实困境,同时也开启了进一步补充完善的通道,努力接纳更多新的事实和视角。“准X”型法律概念具有浓厚的“旁敲侧击”意蕴,它不是直来直去、直截了当地解决问题的手段,而是拐弯抹角、盘绕曲进的灵活应对,由它产生的法律效果,不会引起抵抗和反作用,能被人们自觉地接受。在欧美国家,三权分立理论深入人心,将人民授给议会的立法权,再转授给行政机关,可能会给民众的心理造成较大的冲击和震动。在美国立法实践中,广泛而无限制地将权力授予行政部门已经获得了法院的支持。法院基于“便利的虚构”,后撤到关于“准立法”的语义学的迷津之中。(21)将授权立法视为“准立法”,意味着在不否定三权分立理论、维护议会法律地位的前提下,又正视授权立法数量越来越多、作用越来越大的现实,承认它是适应当代国家治理需要的不可替代的工具。这种观点虽然内里认可授权立法制度的正当性,但为了避免与影响甚大的三权分立理论的对抗,在表面上采用修辞的手法遮遮掩掩、躲闪腾挪,从而达到“实惠而口不语”的效果。“准X”型法律概念以迂回辗转的方式出场,避免与遭遇到的事物直接碰撞、对抗。对于当下尚说不清的问题,通过“准X”型法律概念暂时地予以思维悬置,保持不断反思的态势,可以防止主观臆造、任性武断,促使人们进一步思考,待时机成熟,再通过立法予以确认。

第四,概念匮乏的因应策略。人是符号的动物,如果没有各种概念、名称的标记和指引,人将沦为困顿乏绝的洞穴囚徒。“人的头脑如欲对映入脑际的一切个别的东西独自加以考察和判断,马上就会陷入云里雾中,对这些东西的一切细节茫无所知。在这样的窘迫处境下,他只有求助于一种不够完善但又必要的办法。这种办法既暴露了人的缺点,又补救了人的缺点。”(22)人们在认识、改造世界的过程中,须臾离不开概念,而概念又是一种稀缺资源。人对一些事物进行表面的观察,并看出它们的相似之处后,就给它们冠上一个共同的名称。“我们必须为新对象创造出新概念,也许是必须为它创造出一种新的思维方式。”(23)新事物的增生要远远快于人类发明新词的速度,在某种意义上,“有实无名”是人类永远无法彻底摆脱的认知窘境。“人的头脑发现新事比发明新词容易,所以我们只好使用一些不够确切的词汇和不够全面的说法。”(24)“准X”既是概念匮乏的体现,也是应对概念资源匮乏的手段。“从认知的角度看,创造一个新词并不容易,因为我们的大脑中的范畴数不胜数,并且永远在变动。假设给每一个范畴都造一个词,那么我们得有一个天文数字大小的词库。因此,人类学会了用最经济的方法适用词。”(25)在典型法律概念无法把握相关法律现象时,法学家利用现有的概念资源,稍加调整,即构造出“准X”型法律词语,用以驾驭复杂法律现象。例如,准法律行为,在效力未定行为场合相对人的催告,在债权让与情况下的让与通知,在买卖等情况下买受人的质量异议,等等。其表示行为并非旨在引起一种行为人希望产生的法律后果,在大多数情况下,行为人根本就没有意思可供表示。它与法律行为具有本质的不同,但两者也有相同点,即均以表示一定心理状态于外部为特征。承认准法律行为概念的意义主要在于,准法律行为原则上可以准用法律关于法律行为的规定。(26)概念是思维的体现,具有重要的实践功能,它可带出解决问题的工具。“准X”型法律概念既体现着立法者对社会现象暂无法准确把握的谦卑意识,又昭示着意欲认识世界、改造世界的主体意识。

三、作用方向的选择

与自然科学概念不同,法律概念并非单纯的中立描述、客观述说,它不仅仅是权利义务的包装物、容器,也渗透着深刻的法理念、法价值观,联系着深层次的法的定义、法的本质、法的价值,具有明显的规范意义。“概念即是人们因生活的需要而造出来认识客观现象的工具,所以评价一个概念时并不能说是真或是假,是正确或是错误。我们只问这概念的用处有多大。”(27)只有当人们找准法律的作用方向时,才能在立法过程中有效地运用“准X”型法律概念。

第一,直面社会矛盾。概念法学热衷纸上谈兵,在法律文本、规范系统内部绕圈子,面对棘手法律矛盾,缺少解决问题的勇气和招法;无视“粗俗”“丑陋”的现实生活,一遇到矛盾冲突,就回避焦点问题,奉行不愿看见即为不存在的“鸵鸟策略”,招致社会矛盾升级恶化。对概念法学始信后疑的耶林指出:“概念不能容许与现实世界接触。任何与现实世界相联系的事物都要远离概念存在和统治的地方。在概念的世界里,不存在你所知道的那种生命。它是与现实世界毫无关联的抽象思想和理念的领域。它在逻辑上是自然产生的,它从自身发展而来,并且因此回避与尘世世界的任何联系。任何想要进入这里的人甚至必须完全抛弃尘世世界的记忆。否则,他就不配也不能思考为我们的天国提供了最大快乐的纯粹概念。”(28)法学家们退居封闭的概念天国,远离尘世,由此设计出来的各种法律方案,看似逻辑自洽、天衣无缝,实则中看不中用。“我们踏上了光滑的冰面,没有摩擦,因此在某种意义上条件是理想的,但我们也正因此无法前行。我们要前行,所以我们需要摩擦。回到粗糙的地面上来吧!”(29)社会生活本来就是凹凸不平、复杂多样的,横平竖直、整齐划一的景象都是人为干预的结果。进入新时代,中国的国内外形势依然复杂多变,面对波谲云诡的国际形势、复杂敏感的周边环境、艰巨繁重的改革发展稳定任务,社会矛盾高发的局面短期内难以根本扭转,影响社会和谐稳定的因素大量存在,立法应该瞄准棘手问题,迎难而上,并采取得力措施加以解决。例如,国家基于缓解交通压力、防止空气污染、保护自然环境和生态环境以及保护历史文物的完整性等公共利益的需要,而采取的行政管制措施对私有财产权进行了不同程度的限制,频频引发官民冲突。如对这种行为定性为财产权的准征收,应当给予补偿,有助于形成和谐的社会关系。(30)法律是为了满足人的需要而产生的,但它一旦产生又成为一种相对脱离现实并支配着人的行为的物质力量,人们往往错误地把法的普遍约束力和人人必须遵守性神秘化,把法视为万能的,万古不变的。“准X”型法律概念灵活柔韧,更接近于真实的社会生活,是概念法学的“解毒剂”。

第二,实现公平正义。卡多佐指出:“不正义的根源之一是概念的专制。当人们将概念当作真实的存在,并冷酷地无视结果对其逻辑的限制而予以发展时,概念就会成为专制暴君而不是仆人。在大多数情况下,当概念产生压制或不正义的结果时,我们应该将概念当作需要重构与限制的临时性假定。但是,概念的帝国,即便在其极为伟大时,也从来都不是没有限制的。此处就像别的地方一样,暴政会孕育反抗,而反抗会诞生解放者。一个概念发展、膨胀过了头,最终会被其他概念所胜过,来约束它的自命不凡。”(31)大凡以数字为界线的法律规定,多是立法者旨在便利的简单化处理。王利明先生指出:“法律规范中如果过多地规定数字等量化标准,可能会极大地损害法律的生命力和适应性。社会生活的发展变化极快,基于过去的经验所确定的一些数字标准,可能随着现实的发展,很快就显得过时,硬性适用会导致违反正义的结果。”(32)我国刑法规定,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。在司法实践中,“周岁”按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算。如果说差一天16周岁的人,与已满16周岁的人,在接受社会教育的程度、拥有的社会经验、分辨善恶是非的能力、自我控制能力等方面有实质性差别,那只是自欺欺人的谬见。16周岁是承担刑事责任的年龄界线,这种非此即彼的划界,并非事物的本来面目,而是立法者无奈的选择。如同类型理论,“准X”型法律概念,“它抵制普遍主义的滥用,尊重研究对象的内在逻辑和完整性,试图从内部去了解和理解被研究者的生活世界,为此,它尽量避免把自己的概念从外部强加于研究对象,尤其反对简单粗暴的肢解式解读。”(33)例如,1804年《法国民法典》第1371条规定:“准合同是人完全自愿之行为,并因此产生对他人的义务以及有时双方互负义务。”有学者认为,这里的“准合同”就是那些因某种必要性而彼此间建立起联系但又无法商讨协议条件的当事人“对过去进行追认的合同”。个体之间的关联不仅是以纯粹的合意为基础,一个有机整体其内部也存在着强烈的相互依赖性,而整体本身也依靠于内部彼此间的互通。债务以及社会联系,既可以来自合意,也可以来源于利益的交换或互动。准合同比合同的概念更能建立和解释社会联系。(34)“准X”型法律概念尊重事物本质,缓解典型概念的专断,达成实质公平正义。

第三,保障公民权利。法律应当反映广大人民的共同意志,充分实现广大人民的民主权利、切实维护广大人民的根本利益。可以说,保护和实现公民权利,是立法的重要使命,也是构造运用“准X”型法律概念的出发点和归宿。例如,胎儿的“准人格”,就是为了保障胎儿利益而产生的。胎儿是指人类的精子与卵子结合第14天起到出生这一阶段的生命体。已经具有法律人格的部分人格要素和形态,具有了人的尊严,属于类似于完满人格的存在,具有准人格。胎儿的准人格状态要求其在法律主体层面具有部分权利能力,其准人格部分要素能够成为法律上的人格要素,成为人格权保护的客体。(35)再如,准行政行为是行政主体运用职权以观念表示的方式做出的间接产生行政法律效果的行为,具有行政行为的预备性、中间性及阶段性等特征,包括受理、登记、证明、确认、鉴定、通知、答复及咨询等形式。在理论上,准行政行为不具备可诉标准的所有要求,原则上不可诉。在司法实践中,涉及准行政行为的案件,人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体形式。如果该形式对相对人产生实际影响,且没有其他可用的救济方式,人民法院应予受理。(36)在法治社会,法律的核心是公民权利,权力来源于、服务于权利,权力的设置运行应以权利为目的。“解放和发展生产力实质是解放人,发展和发挥人的潜能;或者说社会生产力的发展职能通过人的解放,通过人的潜能、智慧、积极性的保护和调动,即通过赋予主体各种权利和自由,为保证这些权利和自由及其背后的利益的实现来达到。”(37)在法学领域,引入“准X”型法律概念,目的在于拓展权利范围、丰富权利内容、推进权利实现。

第四,助推法律发展。人类有追求事物圆满状态的强烈愿望,没有做完的事情如同浓重的阴影笼罩着心灵,形成沉重的心理负担,并成为继续开展工作的强劲动力。“未完成的事物占据着我们的大脑。世界上大量的研究表明,人类有那种‘一旦开始一项任务就想要做完’的需要。追求一件事的终结,追求完美,这种想法来自大脑对于效率的偏好。”(38)“准X”型法律概念在“恋旧”与“出新”之间保持张力,表明法律尚处于未完成状态,时刻提醒着立法者和社会成员应努力创造条件,朝着“X”的方向,不断推进法律制度的发展。“一个法律社会所肯定之价值随‘时空’而转移以及一个概念之形成或法律规定之制定的过程中,常常不能预见可能受其适用之对象和适用之结果,将法律概念取向于功能、价值予以相对化,予以演进的必要一直存在着。”(39)从表达的角度看,“X”和“准X”之间有着一种重要的语义关系,即动态的接近。“准X”和“X”之间差距很小,当下“准X”正在朝着“X”的方向发展,最终将成为“X”的过程。(40)特别是后一类“准X”型法律概念的出现,即意味着法律处于没有完成的非理想状态,不得不采行临时性措施。有人把试验性法规称为“准法律”。这些“准法律”在经过一段时间的充分试验后,国家立法机关对其进行修订和完善,最终才形成正式的法律条文。(41)通过“准X”型法律概念,立法者设计出一种可与法律现实保持相对隔离,但可依据外在情况进行适当调整的规范系统。“没有类比,法律无法有效地推进,应对时代的挑战。”(42)以类比推理为思维基础的“准X”型法律概念,可为立法试验提供制度空间,是推进法律制度进步的重要途径。例如,准违宪审查是指一类没有正式名义但具有实质性违宪审查属性的政治或司法实践,其主要形式包括全国人大常委会法规规章备案审查制度、全国人大、全国人大常委会及国务院的法律法规清理制度以及法院对地方性法规和规章等的合法性审查。这些实践或者以宪法为基础规范作为审查法律规范正当性的依据,或者采用上位法或高级法为基础规范正当性的依据,它们都具有实质性违宪审查的属性。准违宪审查符合中国的政治现实和人民代表大会制度,是单一制中央集权国家追求法制统一但又希望避免部门正面冲突的结果。准违宪审查存在一些明显的问题,例如,审查标准不明确、程序正当性及开放性不足,特别是法律法规清理过程不透明以及司法机关与包括全国人大之间有关规范合法性审查的分工不明确等。人们可以将中国的准违宪审查模式看作正式的或严格意义上的违宪审查制度的早期形态,是未来启动正式违宪审查程序的制度基础。(43)所以,有些法律文本中的制度,虽然目前还不具有完全实现的条件,但通过“准X”型法律概念的规定,表明立法者既正视当下的困境、立基于现存社会条件,又开启面向未来的窗口、不断推进法律制度发展的辩证思维。

四、立法运用的规则

“准X”型法律概念能够适应迅速变化的社会生活需要,符合当代人的心理特点,带有明显的临时性、暂定性,特别是它表意不明确,权利义务内容模糊。“准X”型法律概念的语义范围都存在着“边界的不明确”的问题,在临界情况下它还有较大的判断余地,不能保证可以获得唯一确实可靠的结论。理性地看,“准X”型法律概念有其自身的缺陷,但它也有着不可忽视的重要功能,不可轻言放弃。在立法过程中,应基于“准X”型法律概念的基本特征,找准作用方向,扬长避短,善加利用。

第一,穷尽典型概念后的选择。罗马法的“准契约”的存在理由是,有大量的债既不能说产生于契约,因为事先没有过任何协议,而且也不能说产生于私犯,因为负债人没有实施任何非法行为,因此这些债被称为产生于准契约。这些准契约包括无因管理、请求给付之诉和不当得利。(44)如果“契约”概念能够包含无因管理、请求给付之诉和不当得利等几种情况,“准契约”即没有使用的必要。通常,典型法律概念对权利、义务内容的表述更为明确,立法时应优先选用典型法律概念。只有在用尽现有典型法律概念的资源后,还不能有效实现立法目的时,才能使用“准X”型法律概念。

第二,甄别事物异同。事物之间的相似性(或差异性)有大有小,需要仔细甄别。在物权法领域,矿业权、水权、渔业权、狩猎权与典型物权的共性处于更为重要的地位。它们都具有绝对性(程度不同)、支配力、对抗效力、物上请求权、实行法定主义等。准物权行为属于物权行为,它们的法律效果往往相同或相近,在渔业法、水法、矿产资源法、野生动物保护法等无相应规定时,适用物权法的规定;在矿业权、水权、渔业权、狩猎权是否存在或者其归属发生争议,它们遭受不法侵害等场合,依然适用民事诉讼法规定的程序,存在着确认之诉、给付之诉等。同时不漠视其差别点,旨在宣示物权法须为矿业权、水权、渔业权、狩猎权等准物权留足成长的空间,但不宜详细规定,包揽一切;每种准物权及围绕它生长的大树宜由单行法加以规范;对于行政许可存在异议时,可适用行政诉讼法的规定。(45)通常,“准X”与“X”之间共性多差异点少,如果共性大于个性,但在使用“准X”型法律概念时,切不可将其等同于“X”。

第三,限于“不及”的情形。两个事物相类似,意指它们之间既有共同之处,也有不同之点,存在着某种程度的差异。不相同,包括“过之”“不及”以及“约等”几种情况。“准”字意味着,与被比较的典型事项,虽可以作为同一类事物、等同对待,但程度上还不完全足够,与其意义接近的还有亚(亚军、亚文化)、次(次等、次子、次官)、副(副职、副手)、弱(弱冠、弱酸)等前缀。说“准X”与“X”相类似,是以“X”为比较对象,意味着“准X”小(或者弱、少、不足)于“X”。“准X”型法律概念,与“X”相比较,仅限于“不及”的情形,而不包括“过之”“约等”的情形。在中国古代成文法中,“准”字也常被“冠于律首”,“谓之律母”,受到高度重视。《大清律例》规定:“准者,与实犯有间矣。谓如准枉法论、准盗论。”冠以“准”字的法律行为,与法律明确规定的典型情形相类似,但主体享有的法律权利要少,承担的法律义务要弱,尤其是法律责任的归结要轻。(46)立法者应该意识到,“准X”与“X”相比较,行为构成要件方面不等价,典型性弱,相应地,在法律效果方面也有所差别,其权利、义务、责任都要小(弱、少)。

第四,寻求更优方案。如果将某事物归入一个“准X”型法律概念,就意味着选择某个特定的观点、视角,这一选择往往会把一些主观上认定的不相干特性屏蔽掉。“把范畴说成是‘一叶障目’就是在承认,尽管分类机制帮我们在许多高度抽象的世界里悠然自得,但有时不够灵活的洞见却会误导我们。有时,这些障眼法会把一些和情境不符的观点强加在我们身上。一旦陷入其中,与那些能够对情境正确分类的人相比,过度简化的想法会让我们忽略一些显而易见的事物。”(47)人们总是在不断地进行抽象和提炼,因而也就不断将周围事物中数不清的、潜在的、可观察的方方面面忽略掉。“准X”型法律概念,以“X”为思维原型,凸显与“X”的类似关系,而将与“Y”或“Z”可能存在的关联过滤掉。“在问题悬而未决、不断变化时,最好的应对方式就是尝试不同的解决方法。”(48)“准X”型法律概念是从一个特别的角度出发,一开始就形成了这个视角的某种片面性。有些分类是人为的和牵强的,实际上,法律现象从来没有完全符合某种分类的必要条件,它们总是各种中间的形式。“当意识到自己的认识有局限时,我们就能更好地做出决策,是积极进攻还是退却,是先停下来还是即时做出反应;同时,我们也能做好充分的准备,以应对不同的情况。”(49)“准X”型法律概念就是一个立法试验,它开启了通向“X”的途径,同时也始终保持反思批判的态度,并没有关闭通往“Y”或“Z”的可能途径。

第五,立法程序的控制。立法程序包括提出法律案、审议法律案、表决和通过法律案、公布法等几个环节,它具有阶段性、关联性、完整性,强调立法是一个遵守制度约束的过程。立法机关应当严格遵循立法程序,在各个立法环节对“准X”型法律概念重点关注,严格把关。(1)法案起草。法案的起草工作需要明确立法的价值导向,界定法律的调整范围,编制法案的体例框架,撰写法案文本。起草者应仔细推敲法案的体例结构、遣词造句、标点符号,审慎使用“准X”型法律概念。(2)立法论证。全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《民法典合同编(草案)》修改情况的汇报提到,合同编草案的内容比较多,包括合同的一般性规则和多种典型合同,其中“无因管理”和“不当得利”两部分内容,既与合同规则同属债法性质,又与合同规则有所区别。为便于理解和适用,有必要对草案的体例结构进行一定调整。据此,建议将合同编草案设置为三个分编,分别为第一分编“通则”、第二分编“典型合同”和第三分编“准合同”。第三分编“准合同”包括“无因管理”和“不当得利”两章。这个成功的做法肯定不是孤例,在以后的立法实践中应当制度化。立法运用“准X”型法律概念时,应进行细致的说明、认真的论证。(3)法案审议。法律草案中的“准X”型法律概念,很可能会引起人们的关注,有关方面应当进行细致的说明。“词语是政策的积木,立法者们经常会为增加、删除或者修改一些词汇和段落而争执不休。”(50)为了提高法案审议的效果,每位立法者应认真审读、细致推敲法案条文,需要针对“准X”型法律概念展开对话、讨论、辩论。(4)法案表决。实行更为细致的表决制度,审慎地作出立法决策,有利于提高立法质量。2015年3月15日,修改后的《立法法》第41条第2款、第3款新设了重要条款单独表决制度。对包含有“准X”型法律概念的法律条款,如果涉及存有较大争议,可进行单独表决,然后再进行法案的整体表决。(5)法律修改。法与时转则治,治与世宜则有功。社会是法律之母,社会物质生活条件决定法律的本质,法律应追随社会物质的变化而不断调整。当“准X”已经演变成“X”时,要及时修改法律规定,直接使用“X”;当发现“准X”更接近于“Y”或“Z”时,应当适时地调整为“准Y”或“准Z”;当“准X”的性质基本稳定、没有重大变化时,仍需维持法律的规定。

与正式的立法活动不同,在法学研究时,为阐明学术问题,是可以灵活运用“准X”型法律概念的。事实上,在学术研究领域,“准X”型词语出现得更早、更多,表现得更加活跃。民间法、习惯法、非正式法等“准法律”的词语,常常出现在法学话语体系之中,虽表达不够准确,但人们并无违和感。有人对“准X”型法律概念的大量出现,心存忧虑。“准司法”一词在我国使用混乱,人们根据自己的想法、依据自己的解释来认定一种现象是否属于准司法活动。(51)实际上,这类“准司法”语词,与严格意义上的司法仅有微弱的联系,但这种用法具有很强的解释力,对社会生活并没有产生多大的困扰,应当允许使用。对已经成熟的学术语言,应及时通过立法程序,纳入立法文本,转化为立法语言。

尽管“准X”型法律概念的权利义务内容并不完全明确,有很大的模糊性,但它有其自身的特性、结构、功能以及运用规则,包含着需要深入探究的法理,是应当引起法学家们重视的学术富矿。荷兰法学家施密茨指出“法学研究方法的核心就在于承认不确定性的存在:法学可被归结为关于在法律上应当做什么的争议。这就是说,我们不应该试图消除规范的不确定性,而是应该将它视为法学研究的起点:倘若对规范性不能达成共识,我们就不应该去努力追求。这就意味着,人们可对正确的结果进行辩论,不但是必然的而且也是必要的。”(52)“准X”型法律概念是一种词语形式,也是一种法律调整机制,它内生于法律有机体之中。还应当看到,“准X”型法律概念的研究具有很广的辐射范围,可以将研究所获得的一般理论、基础理论作为分析工具,对“准法律”“准合同”“准行政行为”“准犯罪”等具体问题做拓展研究。再者,法官在司法过程中如何理解适用“准X”型法律概念,也是一个饶有趣味的论题。“相似性是一个不确定的要求,它让语言使用者决定什么才算是充分相似。”(53)把某一事物划归“准X”型法律概念,其依据不可能是纯粹的逻辑规则,还包括经验、情感等因素。在司法实践中,达到什么程度才能被认定为“相似”,是一个非常复杂的问题,必定存在一定程度的不精确性。由此引发的思考是,适用含有“准X”型法律概念的法律条款时,法官拥有较大的自由裁量权,如何有效制约?“相似”的标准如何把握?裁判法官如何进行说理?相关类案的法理是什么?

来源:《华东政法大学学报》杂志

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