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梁西圣:立法“真理”与“方法”之辩
管理员 发布时间:2022-11-07 23:10  点击:435

英国学者边沁将立法视作一门技艺或技术之学,他认为立法应当排除立法技术之外诸如政治、道德、伦理等不当因素的干扰,应当将立法视作一门纯正的立法应用技术来对待。他由此认为“只有通过像数学那般严格,而且无法比拟的更为负责和广泛的探究,才会发现那构成政治和道德科学之基础的真理。……不存在通过立法科学的国王之路和执政之门,正如不存在通往数学的国王之路和执政之门一样。”[1]P57边沁反对将立法技术和政治、道德等所谓泛化的事物混为一谈,强调法学应当变成研究纯粹法律规则的学问。与之相对,以美国学者科恩为代表的理论派反对将立法看作纯粹性的技艺和应用,他主张“作为一个同等重要的法理学分支,立法学必然是一门理论学科,该学科要求将更多精力投入到对普遍抽象事物的哲学分析或批判上而不是要关注法律从业者或立法者。”[2]P152与边沁将立法视为一门技艺相比,科恩聚焦于立法的本体性问题,强调对于立法背后“真理”问题的探讨。

一、立法“真理”与“方法”的合流与分野

边沁极力地主张立法与道德伦理的分离,强调自然科学方法对于立法本身的重大意义,认为“它对于立法艺术的意义,恰如解剖学对于医术的意义;区别在于,它的对象是艺术家必须与之一起工作的,而不是他必须在其上操作的。对一门科学缺乏了解而使政治实体遭到的危险,不亚于对另一门科学的无知而使自然躯体遭到的危险。”[1]P56边沁观点的背后往往是自然科学的深深烙印在精神科学领域的体现,是自然科学的研究方法渗透到精神科学领域的有力证明;科恩与边沁在立法上的不同观点也暗含着精神科学和自然科学是否采取相同的研究路径。在上述问题上,狄尔泰主张两类科学应当采取不同的研究进路,他认为人是一种不同于自然物的精神存在物,从而精神科学应当采取不同于自然科学的方法,科学主义的泛滥往往容易导致对海德格尔真理概念的偏离。正如伽达默尔所言及的,方法并不能保证人们获得真理,相反,在精神科学领域占主导地位的自然科学方法反而会阻碍人们对真理的探讨。立法作为精神科学的场域,必然受制于上述真理与方法之辩,尤其近些年立法领域对涵摄立法运行技术、立法操作技巧、立法程序、立法表达技术、文本选择技术、法律规范结构等在内的立法技术的重视,容易造成对立法技术的过度依赖,进而弱化或者忽略立法学作为精神科学所应该坚守的“真理性问题”。

立法学作为精神科学的重要场域,有着一条不同于自然科学的研究路径,往往围绕道德伦理等“真理性问题”展开;但伴随自然科学的发展,立法学也难以摆脱科学主义所带来的重大影响,甚至这种影响超越了“真理”本身,转向了对“方法”的极度推崇,一如边沁所提及的“像对待数学一样对待立法”。从立法的发展历程来看,它也经历了从古至今意义上的流变,并呈现为立法“真理”与“方法”的合流与分野。在立法学尚未独立成为一门科学之前,立法学更加强调法律规则的创制与道德、伦理、政治等因素的融合,并看重立法的真理性和本体性问题。但伴随着法律实证主义的发展,法学和立法学逐渐成了一门独立的科学,立法学开始强调规则创制的技术与方法问题;在此基础上,对于立法背后的道德、伦理、政治等真理性和本体性问题则往往被立法规范、立法技术所湮没,甚至容易走向对“方法”的异化。

在立法学尚未成为一门独立学科之前,“立法”一词就广泛的见之于中西方的文献和古籍之中,只是该词语存在着古代意义和近代意义之别。以我国古代为例,“立法二字,数见于吾国载籍。《商君》云:‘伏羲神农教而不诛,皇帝尧舜诛而不怒,及至文武,各当时而立法。’《史记·律书》云:‘王者,制事立法’。《汉书·刑法志》云:‘圣人制礼作教,立法设刑。’荀悦《汉纪》序云‘昔在上圣,唯建皇极,经纬天地,观象立法。’刘勰《新论》云:‘治民御下,莫正于法,立法施教,莫大于赏罚。’庾信《羽调曲》云:‘树君所以牧人,立法所以静乱。’”[3]P1又诸如《商君书·更法第一》《荀子·议兵》《史记·律书》等文中都提到了“立法”一词,该词往往作为独立的动词适用,指称国家法制意义上的法令法规创制活动;又如在《商君书·修权》《上殿札子》等记载中,又将“立法”一词作为名词使用,意指国家树立不同法制的结果。在这里我们要看到,虽然我国古代在动词意义和名词意义上在使用“立法”一词,但该词往往被泛化使用,道德、音律、习惯等社会普通规则的创立活动都被归入“立法”含义的范畴之内。我国古代立法的含义与现代立法的含义有着巨大的区别,一方面,该词是从宏观层面强调其顶层设计上的制度创设;另一方面,它又从微观层面出发更多地停留在诸如道德、伦理、政治等真理性问题上,反而对于立法技术的追求不占主流,立法往往呈现为“真理”与“方法”的合流。

以西方古代为例证,立法早在古希腊罗马时期,便是建构城邦的政治学家和哲学家们所重点关注的问题。仅以《法篇》为例,从其谋篇布局来看,它共分为十二卷,笼统来说,第一、二卷是讨论立法的原则问题:其它卷大多涉及了国家起源、比较各种政体、讨论官吏的任免、探讨教育、谈及爱情、研讨惩罚、谈论宗教、贸易和军事外交等方面的事项,尤其是第一卷和第二卷便重点探讨立法问题。“然而深入其中,我们能够很容易的看到,柏拉图在每一卷探讨问题时,即便是讨论立法问题、执法问题、法律制定修改诸如和题目相对应的问题,都是将其放置在其整体古典正义观和德性伦理的前提下进行的,法律规范的探讨、政制秩序建构和其古典正义观始终是缠绕在一起的。”[4]P46从而我们可以看到,古典意义上的立法者不同于现在的立法者,他们不仅仅指涉专业的立法问题,更重要的是要在国家制度建构、社会谋篇布局的宏观层面上来探讨国家起源、政治建构、教育和宗教问题、贸易和军事外交等事项及其相互之间的关系。即便是微观层面的立法问题,古代的立法者也强调规范制定背后的正义和道德等诸多问题,正如他们所强调的“你们那位接受了宙斯教导的克里特的立法者,或者其他任何像他那样老练的人,在立法中除了以最高的美德为目标不会有其他目标。这种最高的美德就是赛奥格尼所讲的危难时刻表现出来的忠诚,我们可以称之为完全的正义。”[5]P373

古代中西方对于立法的内涵和外延更多强调其与道德、伦理、政治、社会等诸多因素的一体,立法“真理”与“方法”往往呈现为合流状态。与古代立法的含义相比,现代立法的意义已经发生了历史性流变。在现代汉语中,“立法”往往从两个层面来使用,诸如静态意义上的规范性文件和动态意义上规范性文件的制定过程。[6]P3既便从“立法”现代英语词源的角度来看,其往往同legislation、enactment、lawmaking等,同样具有静态和动态等不同的理解。从现代意义上来看“立法”往往成了某一国行使国家立法权的机关的专属,不论是静态意义上的规范性文件,还是动态意义上的法的制定过程。与古代意义上的立法相比,近现代意义上的立法更加强调立法的权限、程序、价值位阶、立法规范等问题,立法往往走向对“方法”的重视,反而对立法背后的道德伦理问题进行了严格的限制,立法呈现为“真理”与“方法”的分野。从纵向历史的追溯,在近代以前,不管是我国还是西方国家,尤其在法律尚未成为一门独立之学的时候,立法更难称之为一门独立的科学,它涵涉政治、社会、道德等复杂因素往往呈现为“真理”与“方法”的合流。近代以来,伴随着法律实证主义的兴起,法学更多地强调法律和道德、政治、社会等诸多因素的分离,追求法学和法律的“确定性”“客观性”和“科学性”。法学也罢,法理学也罢逐步完成了法律与政治、法律与道德的分离,更多将研究重点聚焦于法律规范本身以及规范的司法适用方面,立法问题更多地被视作规则创制的技术,强调“真理”与“方法”的分野,尤其是规则背后的伦理、道德等价值评价则更多被排斥在立法规范和立法技术之外。

二、立法分合与转向对我国立法制度的影响

立法古今意义的流变背后正是其由本体论向方法论的转向,在立法学独立之前,立法更加强调真理性和本体性问题;但在立法学成为一门独立的科学之后,立法强调规则创制本身与道德伦理的分离,转向对立法方法论的推崇。立法的这种由“真理”向“方法”的转向深刻重塑了现代立法,并对我国立法制度的建构产生了重大影响,不可避免地走向了对“方法”的重视,而对于立法“真理”着墨不多。

(一)立法理念的流变:转向方法论

立法从古至今的变化,尤其是立法从重视“真理”的本体论转向对“方法论”的侧重,深刻影响了立法的古今呈现样态,对现代立法产生了深远的影响。从现代立法来看,不管是强调立法同道德、政治、社会等因素的融合,还是强调立法同道德、政治、社会等法律规范之外的分离,人们都还是在试图借助立法这一强大工具为自己创制理性和人性的规则,表达不同群体的利益要求,调整不同的利益冲突。通过立法重整不同的利益格局,防止非理性和暴力对人类人身和财产安全的损害,维护某一社会共同体或其个体成员的正当利益,实现群体或个体的正义价值之立法目的并没有发生改变。然而,为了达至上述目的,不同立法路径的选择,尤其是对立法“真理”与“方法”的偏爱程度,将对一国立法制度层面打上深深的烙印。

从人类立法的第一种路径来看,即将立法放置于某一共同体的政体国体安排、制度设置、道德情感、主流价值形态等诸多社会存在之上来看,这种立法的概念往往是在最广义层面上来界定的,尤其将国家制度的建构和制宪纳入立法的范围;同时,我们看到这一种立法路径往往伴随着道德、政治、社会等挥之不去的深刻影响,上述因素往往成为规则制定过程中的精神指引和价值追求。从人类立法的第二种路径来看,也即从规则和道德、政治和社会等诸因素的分离的角度来看,它更加强调国家有权机关依据相关权限和程序对纯粹规则的创制。一方面,它强调规则的国家强制力和法律效力;另一方面,它更加聚焦于规则创制的程序和相关的立法技术,较少关注立法背后深层次的价值指引和理念原则性问题。

上述立法的两种路径呈现为“真理”与“方法”的合流与分野,这种分合的选择背后各有其社会背景和合理性。然而,伴随实证主义法学的兴起,立法学彻底转向对“方法论”的推崇,并借助立法权限、立法程序等对立法领域内的道德伦理性问题进行严格限制,强调规则创制本身与规则之外的其它因素的分离,从而摒弃了传统意义上立法的“真理性问题”转而更加重视技术规范。正是从上述意义上说,立法领域本体性问题向立法方法论问题的转向重塑了现代立法的样态,诸如该转向带给立法领域对立法真理、立法原则、立法精神等本体性问题的忽略,走向了对立法技术的推崇备至。这种立法的转向和偏爱对现代立法的理论研究和实践产生了重大影响,并对我国的立法制度建构和立法实践产生了深远的影响。

(二)我国立法制度的重塑:推崇方法论

立法由“真理性”本体论向“方法论”的转向,对于我国立法制度的影响是显而易见的,以《中华人民共和国立法法》(下文简称《立法法》)为例,虽有对立法“真理”问题的规定,但这种规定往往停留在浅层次的制度建构,更多的将重点转向了对立法“方法”的程序规制和关注。

我国《立法法》第三条至第六条从法律的价值追求和立法精神等视角对立法的“真理”性问题做了规制,但这种规定更加强调立法的形式合理性,极容易走向对立法实质合理性的疏离。诸如《立法法》第五条规定,“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动。”上述民主立法的要求反映出立法应当体现民意,并彰显人民的真实意志。这是一切权力属于人民以及我国人民当家作主社会主义国家的基本要求和题中应有之义,从立法意义上来说,广大的人民参与立法活动本身具有毋庸置疑的正当性,但在如何有效民主参与立法上着色不多。第五条更多强调立法民主性问题,也即立法形式有效性问题,类似这种立法原则的规定更加侧重于形式合理性和有效性的问题,往往容易忽略立法的实质有效性或兼备形式和实施合理性的问题。从立法的程序意义上来说,立法不仅要体现人民的共同意志,还要以正确的方式让民意汇入到法律概念、法律规则和法律原则之中,尤其强调以科学完善的立法程序尽可能地惠及更广大人民的共同意志和利益诉求,健全民众的立法参与机制,保证各类立法规范性文件真正体现人民的共同意志,集中反映人民的根本利益和诉求。

同时,我国《立法法》除了关于立法范围、立法目的以及上述关于立法原则性规定之外,更大的篇幅是从立法权限、立法程序、法律解释程序以及适用与备案审查等视角对立法的“方法”和程序性问题做出规定。纵观我国《立法法》,它往往更加强调立法是由特定主体依据一定职权、按照一定程序并运用一定的技术进行制定、认可和变动法的一种活动。往往更加强调立法的规范层面和技术层面,对于立法所涉及的价值追求,抑或立法的精神、立法目的、立法原则往往较少论及。纵观我国《立法法》的制度建构,虽既有对立法“真理”性的规定,又有对立法“方法”性的规制。但是这种立法的原则性规定往往更加强调民主立法和立法的形式合理性,尚缺乏对科学立法的规定,尤其是在立法的实质合理性问题上着墨不多。《立法法》自2000年颁布实施以来,它更加专注于立法的制度化和民主立法问题,虽历经多次修改,但依然侧重于立法的形式有效性,立法的实质有效性问题依然没能从根本上得以解决。不可否认民主立法在我国立法工作中发挥了重要作用,然伴随着我国社会主义法律体系的形成,人们不再满足于原有的民主立法模式和立法形式合理性。新时代人们对立法实质合理性的期望越来越高,尤其是对兼具形式合理性和实质合理性的理想立法状态充满了期待。

从立法的形式合理性的角度来看,立法往往侧重于对立法技术、立法程序、立法公开等“技术”问题的关注和重视,即便是对于立法原则、立法精神等“真理”的追求也往往停留在民主立法阶段,而极容易忽视对立法“真理”性的追求。它虽能适应社会发展对立法的需要并能在短时期内提升立法的数量,但却容易导向对立法质量的漠视。在一个社会的发展初期这种立法的形式合理性更能发挥作用,因为这样一个时期的法治往往是形式意义上的。但这种立法的形式合理性发展到一定的程度时,就渐渐地容易变成社会发展的桎梏了,尤其对于一个走向稳定和成熟的社会来说,立法的形式合理性便不能适应复杂社会提出的要求。立法制度层面便要随着社会的深入发展而走向完善,不能仅停留在对立法“技术”的推崇,而应走向对立法“真理”的尊崇,尤其是需要走向立法“真理”与“方法”的相得益彰和有机统一,以适应社会对高质量立法和科学立法的要求,满足我国形式法治向实质法治转型的深层次需求。

三、立法制度对我国立法实践的重塑

我国《立法法》对形式合理性和民主立法的侧重,使得我国立法的制度建构往往更加关注立法权限、立法程序、立法技术等“术”的层面上的问题,导致我国的立法实践往往重视上下位法位阶冲突的形式审查和评估;即便在具体的国家层面和地方立法两个不同的场域实践中,也容易因为对立法现实问题的关注而忽略立法背后的法治精神和法治原则等本体论方面的问题,进而在立法的实践层面走向了“真理”与“方法”的分离。

(一)备案审查与立法评估上的方法论倾向

在涉及对下位法的备案审查问题上,我们往往侧重于条文的直接位阶冲突、立法权限等形式合理性的审查;同时,立法后评估更多聚焦立法文本的合法性和规范性(技术性)评估,反而对于合理性评估和可操作性评估关注较少,尤其是对立法的实质合法性和合理性关注较少。立法备案审查和立法后评估导向对立法“方法论”或技术层面问题的关注,反而对于立法的“真理性”问题关注不多。

在立法的备案审查问题上,《立法法》《中华人民共和国人民代表大会组织法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》更多只是对审查机构、审查对象情形、启动程序等做出了相关规定,而对于审查的实质性问题规定较少。以《立法法》为例,针对下位法的备案审查往往围绕“同宪法、法律法规相抵触”和“不适当”两个方面展开。于是,立法备案审查的标准问题便是从《立法法》以及其他法规范中提炼出合法性原则与合理性原则,并直接将两者作为审查的标准。[7]后续全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》,其第三章“审查标准”从“抵触”与“不适当”两大原则出发,确定了两个审查标准,规定了与法律相抵触、明显不适当的若干情形,并将违反宪法与党和国家大政方针纳入其中,确立了立法备案审查上的“合宪性”“政治性”“合法性”与“适当性”四个标准。[8]P75上述围绕“不抵触”和“适当”所生发出来的标准,貌似涵盖较多,但这种标准也还是只停留在对下位法形式合理性上的审查,这种形式合理性往往又源于民主立法对合法性与合目的性提出的要求,进而使得立法备案审查缺乏科学立法层面的依据,从而出现立法审查的事实判定多于合规律性的认定,进而导致立法背后的形式审查占据了主导地位,忽视了对立法背后法治精神、法制统一与法律体系融贯性的考量。

立法后评估对于提高立法质量至关重要,它在很大程度上决定着良法善治能否真正的落地,并对立法的高效实施与否起到一个关键的监督导向作用。但现实的立法评估往往呈现评估对象、评估目的、评估方法、评估意义等不同的视角和维度,有的倾向于针对立法文本本身进行的评估,也有的倾向于对立法文本本身的实施情况的评估;前者侧重于文本的理论分析,往往强调立法文本本身的质量,比如立法概念、立法用语、立法技术等方面的分析,对于立法的合目的性、合理性、逻辑性以及立法谋篇布局等方面的审查和评判较少。后者则侧重于文本实施效率或效果的现状进行分析,它针对的是立法文本在贯彻落实层面的实证分析,是一种事实判断,它强调“在执法、司法等层面上所表现出来的法规实施情况来反观其立法质量和立法效果,从而做出尽量客观的评估”[9]P25。但是,立法的实施效果评估往往专注于立法效果和立法目的是否达到;但它对实践中将地方立法视作“管人”与“治人”的工具等问题关注不多,使得立法后评估极容易忽略自由、公平、正义等价值判定。

(二)国家立法与地方立法上的方法论倾向

彭真曾言:“在人类社会历史上,法律一旦产生,便逐渐形成了自己的体系,并且追求更多的独立性。立法,不能不考虑自身的体系逻辑,不能这个法这么规定,那个法那么规定,互相矛盾。”[10]P297立法不应该仅仅停留在对立法语言和条文的关注,而应走向对立法逻辑性、体系性、融贯性等科学性立法的关注。然而,我国《立法法》并未对科学立法问题做出规定,仅仅规定“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务,国家机关的权力与责任”,更多是涉及科学地设定法律权利和法律义务问题,而尚未对立法的科学化问题和标准问题做出规定。我国立法法更多从制度层面强调民主立法的重要性和立法形式合理性的意义,对于科学立法和立法实质合理性关注较少,从而使得我国的立法实践也导向了对“方法”的重视,反而对于立法的科学化问题涉及其“真理”与“方法”的优化组合和匹配问题关注较少。立法实践中对现实目的、社会发展需要等诸多本体价值之外的考量因素在立法问题上获得了一种压倒性优势,这在很大程度上湮没了立法本应有的价值考量和实质正义的追求。

以《民法典》婚姻家庭编为例,其中夫妻共同财产和共同债务的立法便涉及立法的形式合理性和实质合理性问题。《民法典》第1062条第四项和第1063条规定了夫妻共同财产的例外,即“遗嘱或者赠予合同中确定只归一方的财产”;以及《民法典》第1164条关于夫妻共同债务的规定,即“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”上述立法关于夫妻共同债务的例外规定,更多是在夫妻双方债务这一契约性问题上进行规制,尤其防止夫妻之间恶性的单方借债行为而损害另一方利益。正是从上述意义来看,该条立法规定满足了形式合理性的需要,既立足于解决当下社会居高不下的离婚率、骗婚等引发的社会问题,又试图在夫妻共同债务与例外之间进行立法平衡。然而,该立法关于夫妻共同财产的例外规定容易将夫妻之间的债务关系和普通人之间的债务关系放在一个层面来考量,从而忽略了婚姻关系的伦理本性,尤其是婚姻共担风险的价值考量。

婚姻家庭作为一类共同体,它是人类社会关系和社会秩序之中最基础性的存在,但它又不同于社会、国家、民族等共同体,而是具有某种伦理特性。在一般的共同体中,其成员往往基于某种共同利益,遵守一些共同的规则和制度,以达至某种目的。婚姻家庭具有上述共同体的一般特征,但其往往由于成员之间特定的血缘关系和婚姻家庭亲疏关系,其遵守的共同规则往往具有很强的伦理性,这种伦理性的特质往往源于爱,并基于爱而形成特定的权利义务和责任关系。可以说,伦理性构成了婚姻家庭的内核,所有的行为以及由此产生的关系都不同于一般意义上的行为和社会关系,婚姻家庭成为“摆脱夫妻任性的伦理实体”。[11]P48-61家庭成员之间的伦理性规定又完全不同于社会成员之间的伦理性,一般社会成员之间的法律关系,更多地体现为意思自治,只要这种意思自治不违反社会公序良俗和社会利益即可。但对于家庭成员之间,除了遵守作为社会成员之间的要求和规定之外,还对家庭成员之间提出了更高的要求,在这个婚姻家庭中,伦理性表现为它不同于一般法律意义上的义务,而呈现为更强的义务性和责任性。婚姻家庭中成员之间,不仅表现在父母子女之间的权利义务责任关系和伦理性,甚至在更大程度上超越这种关系的要求。从而婚姻在从最本质意义上更应当强调它的伦理本性,而不是契约本性,《民法典》第1062条第四项和第1063条关于夫妻共同财产和共同债务的例外规定,虽是为了解决现实问题,但在具体的司法适用过程中,极容易导向对婚姻伦理本性的忽视,走向对婚姻契约性的倡导,从而极容易带来对立法形式合理性的满足,而忽略了立法规定背后的理念和价值追求。从立法实质合理性的角度,尤其是从立法的“真理”性的追求角度来看,婚姻立法更应该强调夫妻共担风险的“合伙”属性,从这个意义上来看,《民法典》婚姻家庭编对于夫妻共同债务和共同财产例外规定的司法解释和司法适用,应当提高证据证明力的门槛,更大限度维护婚姻伦理之本性,尤其是夫妻共担风险之“合伙”属性,从而使得立法兼具形式和实质合理性,实现科学立法之目的。

不管是国家层面的立法,抑或地方层面的立法,都应当在其形式合理性和实质合理性之间进行权衡,否则容易走向立法的功利化倾向,彻底导向世俗化,而忽视了立法本应有的价值追求。伴随着设区的市获得立法权,我国地方立法扩容进入实质性阶段,地方立法如火如荼的进行;但同时,要看到由于地方立法缺乏有效的指导以及尚未对地方立法进行标准规范,地方立法也极容易走向异化,走向为立法而立法的尴尬境地,尤其是地方立法极容易成为实现地方或部门利益的工具。诸如过度强调立法功效、目的和利益分配,尤其在法律责任的设定上动辄以行政罚款作为保障,而忽略立法背后正义、自由、公平等价值的权衡;又如,有些地方立法为了贯彻落实上级领导指示和意图,往往容易将宏观层面的术语以及政治性词汇直接放在立法之中,不仅达不到立法目的,还会从根本上减损法律和立法之权威。由此,立法不能简单的满足于条文的架构、概念的罗列、程序的合法、实践的可操作性和贯彻落实政策等形式合理性的层面。法律与现实、政治政策等具有不可分割的天然联系,立法过程中更要处理好法律概念、法律规则、法律原则与政策、政治的关系;立法既需要满足上述形式合理性的需求,又需要将背后所渗透的立法理念和价值以恰当的方式进行呈现;同时,这种错综复杂关系的处理需要在立法过程中将涉及的政治术语进行语境和语言转换以实现政治话语向立法语言的转化。

古罗马法学家乌尔比安认为“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。”[12]P5该论断既反映了法律和道德、宗教、风俗习惯等往往混杂在一起的历史事实,也反映出法律对正义价值的追寻。人类为了调整不同的利益冲突,往往借助立法将不同的利益要求以权利、义务、权力、责任等形式转化为法律上的社会关系,从而发挥立法表达不同群体利益要求、调整不同社会主体之间利益冲突、重整不同利益格局的功能,实现人类借助立法这一强大工具为自己创制理性规则之目的,使人类社会走出历史周期率,防止非理性和暴力对人类人身和财产安全利益的重大损害,从而维护某一国家或共同体以及个体的正当权利和利益,实现人类对于公平正义价值的追求。从而,法律也罢,立法也罢,他们背后所承载的绝不只是冷冰冰的立法语言、立法逻辑、立法规范、立法技术,还有立法“方法”背后诸如人类对公平正义、自由、善的价值追求。立法问题虽然存在着“真理”与“方法”的合流与分野,但要看到两者由此构成了立法的一体两面,走向了用“真理”取代“方法”或“方法”取代“真理”,都会让立法本身走向异化,让科学立法在现实的制度建构和实践中难以落地。由此,立法本是涵涉“真理”与“方法”的综合性活动,强调“德”与“艺”的双馨和共鸣,但立法实践往往更容易放逐立法的价值追求,走向对立法语言、立法逻辑、立法风格等技术层面的偏爱。诸如对于立法普遍性、稳定性、公开性、可操作性、现实针对性、统一性等问题的关注,往往打上了立法者对立法形式合理性和形式正义的烙印,反而对立法实质合理性和实质正义价值的深层次问题往往关注较少。

四、建构“真理”与“方法”相融合的立法制度和实践

立法是一项综合性工作,它既关涉社会生活的方方面面,又涉及法律专业和技术性问题,如何在立法的形式合理性和实质合理性(立法“真理”与“方法”)问题上达致两者的和谐统一,是立法者在整个规范体系制定过程中应当审慎对待的事情,毕竟立法问题千头万绪、影响重大。立法作为精神科学的一种,其对“真理”的追求往往需要“方法”来呈现,但精神科学又不同于自然科学对“方法”的推崇,相反,他抵御“科学主义”的普遍要求。立法经验、立法知识、立法程序、立法运行技术等一系列立法技术,为达致立法真理、实现立法目的所必须,但仅有对立法技术和方法的尊崇并不能保证立法者获得“真理”性的知识。立法领域席卷一切的立法技术往往湮没立法真理的本体性问题,夸大立法的功能,形成对立法技术的过度依赖和立法方法的异化。立法除了关注方法和技术本身,更应该关注自由、善、幸福等人类有关命运的伦理性和政治性问题,使立法转向与之相关的各场域,强调真理原则和精神溢出的立法技术和方法。

(一)立法制度层面的向度:从民主立法走向科学立法

立法应是“真理”与“方法”的一体两面,两者并不是非此即彼、水火不容的关系。没有“方法”的立法将难得达致对立法“真理”的追求;同样,缺乏对立法“真理”性的遵循,立法也将走向异化,变成了仅仅“为了立法而立法”的工具化考量。立法应当是形式合理性和实质合理性的有机统一,我们应当强调“真理”与“方法”的相得益彰。

立法强调“真理”与“方法”的相得益彰,其本质意义是科学立法的问题,然而我国《立法法》并未对科学立法的问题进行规定。2000年《立法法》规定“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务,国家机关的权力与责任”,此规定仅提出了法律权利和法律义务设定方面的科学性,未全面涉及立法各环节中的科学性,更未将科学性当作立法的价值判断标准。[13]P92纵观我国近些年来的立法规划纲要,我们能够发现《立法法》制定以来,对于立法的形式合理性关注较多,而科学立法的命题一直没能在顶层设计制度层面上提出来,更没有成为我国立法的一个价值判断标准。较为全面而系统的提出科学立法都是后来的事情了,2006年3月全国人大才正式提出科学立法这一重大问题,《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》规定:“贯彻依法治国基本方略,推进科学立法、民主立法,形成中国特色社会主义法律体系。”上述规定第一次明确地将科学立法作为完善我国社会主义法律体系的价值标准得以确立;同时,这一规定也非常明确地将科学立法作为完善中国法律体系的一个价值判断标准。

2000年《立法法》颁布以来,我国立法更多追求形式合理性,不仅这种立法形式合理性的追求远高于对实质合理性的追求,而且尚未把立法实质合理性问题作为一种价值追求。《立法法》第五条更加侧重民主立法,强调立法的形式合理性,突出了立法活动的人民属性与立法过程的民主性,对我国人民当家做主地位以权利和义务的方式得以制度化和法律化,无疑具有重大意义;同时,也以民主的方式防止权力的滥用,尤其以民主原则形成对独断权力的监督和制约,以法律和制度的方式限制不当权力形式给人民带来的损害。但是,从立法的程序意义上来说,立法不仅要体现人民的共同意志,还要以正确的方式让民意汇入到法律概念、法律规则和法律原则之中,尤其以科学完善的立法程序尽可能的惠及更广大人民的共同意志和利益诉求。从上述意义上来说,立法不能仅停留在形式合理性的层面,还需要在民主立法的基础上走向立法实质合理性的探讨。《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》将立法民主性和立法科学性作为两个并列的标准予以确立,为我国立法走向实质合理性的科学立法提供了重要依据。伴随着我国社会主义法律体系的形成,国家在立法层面必然更加强调从“有法可依”向“科学立法”的转变。2013年,中央政治局全面推进依法治国进行第四次集体学习时,习近平总书记强调“要提高立法科学化、民主化水平,提高法律的针对性、及时性、系统性。要完善立法工作机制和程序,扩大公众有序参与,充分听取各方面意见,使法律准确反映经济社会发展要求,更好协调利益关系,发挥立法的引领和推动作用。”党的十九大报告进一步提出了“推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治。”[14]P30可以说,党的十九大报告对我国新时代的立法工作提出了更高的要求,指出“依法立法”,并将其与“科学立法”和“民主立法”并列为我国立法工作应该坚持的基本原则。[15]P135

十九大报告中首次将科学立法与民主立法、依法立法相并列,体现出我国立法原则的重大变化,立法应当转向对实质合理性和形式合理性的并重。从立法实体意义上来说,广大的人民参与立法活动具有毋庸置疑的正当性。同时,从立法的程序意义上来说,立法不仅要体现人民的共同意志,还要以正确的方式让民意汇入到法律概念、法律规则和法律原则之中,尤其以科学完善的立法程序尽可能的惠及更广大人民的共同意志和利益诉求,健全民众的立法参与机制,保证各类立法规范性文件真正体现人民的共同意志,尤其反映人民的根本利益和诉求。从而,《立法法》应当从制度层面提高科学立法的能力,尤其是借助完备的立法程序机制提升立法主体的立法能力。在这个意义上,《立法法》的修改与其说是要更加精细和严谨地刻画不同立法主体的立法权限的内容与边界……毋宁说是以立法能力为内核,通过立法体制对立法权限的划分界定立法权利能力,通过立法参与制度、立法计划制度、立法评估制度、立法审议制度和立法表决制度以及立法监督制度等的健全,增强和支撑立法主体的立法行为能力。[16]P88

(二)立法实践层面的向度:从形式合理性走向实质合理性

立法往往以权利义务设置的方式平衡各方利益冲突,并对各类法律主体的利益进行调整和分配,然而立法如何才能“通过调整社会关系,规范人们行为、设定价值目标去引领实践、推进改革、促进发展”[17]P17抑或如何才能摆脱传统模式给立法带来的桎梏呢?毫无疑问,那种仅仅满足于现实对立法的需要,而以权利义务设置的方式将其简单化约为法律条文和规则的立法模式值得反思:立法应该在这种传统模式之外,走向对法律规则背后的价值理念和立法精神的追求,以便将立法形式合理性和实质合理性两者融合在一起。这样立法才能更好的发挥其在平衡利益冲突、重整利益格局上的积极作用,充分彰显“良法”在促进社会发展以及助力国家治理体系和治理能力现代化中的作用。

法律与经济、政治、道德、宗教、艺术等诸多社会存在一样,本身直接或间接的成为人类实现特定价值的一种方式,它们本身承载了某种价值追求或理念。正如罗斯科·庞德所言:“价值问题虽然是一个困难的问题,它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则……在法律史的各个经典时期,无论在古代或近现代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家的主要活动。”[18]P55法律的制定自然需要将其背后所承载的正义、自由、平等等价值贯彻其中,虽然对法律的价值位阶这一问题存在着不同的观点,但人们大多都认同正义为一部法律所应追求的最高价值。人们在探讨某一部法律的善恶与否时,其实在很大程度上就是在探讨法律是否符合正义的原则,或者说一部立法是否将正义作为最终极的追求。从而无论是国家立法还是地方立法,都应当在立法科学问题上以正义价值作为根本锚定物。传统意义上的立法往往强调合法性与不冲突性,诸如我国《立法法》第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”,上述这种规定往往着眼于立法机关在法定权限和程序范围内立法,不得同上位法的具体内容相冲突、相抵触。传统意义上的立法模式往往着眼于立法的形式合法性,忽略了实质或价值合法性的问题,诸如立法不仅满足于具体法条与上位法不冲突,还要强调不得同上位法的原则和精神相抵触,甚至一部立法之内从价值取向到结构体例安排、条款设置都应当进行科学设置,既满足形式合法性,又满足实质合法性。

在同一部立法内部要协调正义、自由、安全等不同的价值,不能为了实践需要而过多偏废其中某种法律价值,尤其防止出现将立法作为实现社会调控的唯一手段,为立法而立法,而忽略了法律规制背后的价值导向。以《民法典》第1062条第四项、第1063条以及第1164关于夫妻共同财产和共同债务的立法规定为例,该规定具有很强的立法的现实关切(比如近些年来居高不下的离婚率、骗婚以及由此引发的夫妻共同财产和共同债务等现实问题)。这种例外规定充满了对现实问题的关切的同时,也往往导向了对夫妻关系契约性的重视,强调夫妻关系的意思自治。但这种偏向极容易走向对夫妻关系伦理本性的解构。婚姻家庭兼有契约性和伦理性,但从其本质价值角度来看,它更多呈现为一种伦理本性,这种伦理本性也决定了家庭关系的规制不同于契约性社会关系的规制。“家庭关系……是以牺牲人格为其实体性的基础”。[19]P49由于其天然的自然血亲性而让家庭关系成为一种具有自然等级、身份依赖性的伦理共同体,在这个“自然”性伦理实体中,每一个家庭成员都不是完全意义上的个体,而是作为其成员服务于这个自然伦理共同体。同时,家庭成员之间的伦理性规定又完全不同于社会成员之间的伦理性,一般社会成员之间的法律关系,更多的体现为意思自治,只要这种意思自治不违反社会公序良俗和社会利益即可。但对于家庭成员之间,除了遵守作为社会成员之间的要求和规定之外,还对家庭成员之间提出了更高的要求,不能仅仅停留在个体的尊严和感受上,还要表现在对个人之上家庭整体性的尊重和保全,甚至需要为了家庭整体性利益而压抑或一定程度上的牺牲个人利益。在这个婚姻家庭中,伦理性表现为不同于一般法律意义上的义务,而呈现为更强的义务性和责任性。[20]P2-3由此,《民法典》关于夫妻共同财产和共同债务例外情况的立法应当在解决现实问题和维护婚姻家庭的伦理价值导向之间进行恰当的平衡,尤其是从司法解释和司法适用的角度加大夫妻共同财产和共同债务例外情况落地的难度来更好地维护婚姻家庭的伦理本性;而不是在该例外规定的适用上口子开的过大,导向了对婚姻家庭契约性的倡导,从而走向对婚姻家庭伦理本性的背离。

法律通过权利义务的设置实现对利益的平衡,但如何才能“更好地发挥立法在表达、平衡、调整社会利益方面的积极作用”[21]P11呢?立法除了满足形式合理性之外,还要强调立法的理念定位、价值导向,尤其防止立法因“为了立法而立法”的不当倾向而走向了义务本位而忽略了立法的权利本位。诸如,“在一些地方立法实践中,一提起设定法律责任,就是清一色的行政罚款。这实际上体现了那种过于强调通过立法对社会予以强行管制的固定思维。这种思维把地方性法规视为‘管人’的有力工具,把秩序视为立法所追求的首要价值,而没有看到立法的重要目的在于保障‘自由’这一价值。”[13]P94以《北京市机动车停车条例》第四十一条的地方立法引发的争议为例,该条规定:“停车人应当按照规定缴纳道路停车费用。违反前款规定,由区停车管理部门进行催缴,并处200元罚款;情节严重的,并处500元以上1000元以下罚款。”该规定与《行政处罚法》第四条第二款确定的过罚相当原则不符,与法律关于行政处罚程序的相关规定不符,属于用行政处罚惩处一般性的欠费行为,严重违反了行政法的比例原则。同时,该条行政机关的事先催缴不作为罚款的前置条件,便做出处罚,本身也违反教育与处罚相结合的原则。由《北京市机动车停车条例》第四十一条而引发的争议,不管是违反比例原则也好,还是违反教育与处罚相结合原则,抑或违反何海波教授所说的“不教而诛”也罢,其实背后都反映出了地方立法的管制思维。尤其是立法中的义务导向性思维。上述这种义务导向在地方立法中比较常见,尤其是享有地方立法权的主体越来越寄希望于通过权利义务(特别是义务)的设置,尤其是法律责任中清一色的罚款来满足地方对基层治理的需要。这种立法中的义务本位思维是地方立法需要引起重视的,尤其在制定法律的过程中,地方立法在满足形式合理性的同时,更需要坚持从权利本位的立场出发,而不是动辄走向义务本位或义务导向。

立法的“真理”与“方法”缺一不可,仅有对立法技术的推崇往往容易堕入对立法形式合理性的窠臼,走向对立法实质合理性的疏离,我们所强调的立法既不是单纯意义上的形式合理性,也不是对立法实质合理性的偏爱,而是对立法形式合理性和实质合理性的叠加之爱。正如伽达默尔所言,他所关注的是“在经验所及并且可以追问其合法性的一切地方,去探寻那种超出科学方法论控制范围的对真理的经验。”立法技术无疑是通向立法真理的必经之路,但仅仅关注立法方法论而忽略立法本体论问题,容易造成对立法方法论和立法技术的异化,忽略立法之局限性,导致对立法技术的过度依赖。我们反对的是自然科学方法的僭越或将自然科学方法论普遍化的诉求,而不是反对任何哲学方法存在的可能性或合法性。我们反对纯粹技术和主观之下的立法方法,强调避免过度地用技术方法来代替立法本体性的问题,进而强调立法真理原则和精神溢出的立法技术和方法。

来源:《政法论丛》杂志

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