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赵一单:“只能制定法律”的体系解释
管理员 发布时间:2022-11-07 23:08  点击:445

《立法法》第8条规定:“下列事项只能制定法律:……”对其的解释看似清晰明了,但本文的写作动机恰恰始于一个略显荒诞的提问:这些专属立法事项真的只能制定法律吗?

《立法法》第9条有关授权立法的规定自不待言,实践中还存在其他例外情形,试举数例:(1)《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权与《立法法》第8条规定的事项多有重合,由于国务院职权立法的理念仍有较大影响,导致不少行政法规事实上是就《立法法》第8条规定的专属立法事项由国务院在进行自主行政立法;(2)一些地方相继制定“地方金融条例”,引发了金融管理是否属于专属立法事项的疑问,并引起了全国人大常委会法工委的关注①;(3)全国人大常委会先后以决定的形式,设立了海事法院、知识产权法院和金融法院等专门法院,并赋予国家监察委员会监察法规制定权,而这些事项无疑都属于专属立法事项。

为了从学理上回应这些例外情形,有必要回归《立法法》第8条的规范文本,结合与之相关的条文,对于究竟何谓“下列事项只能制定法律”给出一个妥当的体系解释,从而理顺全国人大及其常委会立法与其他主体立法之间的关系。需要说明的是,《立法法》第8条规定的各类事项在属性上存有差异,本文将重点放在“只能制定法律”的体系解释上,以期为后续有关具体事项的研究提供讨论基础。

一、为何要回应例外情形

引言部分提出的本文研究目的自然会面临如下的质疑:根据法律解释的基本原理,文义解释是法律解释的边界和终点。在《立法法》第8条中,“法律”一词的文义非常清楚,就是指由全国人大及其常委会制定的狭义法律。既然如此,实践中的所谓例外情形,显然就是违反了第8条的规范要求,直接作出否定的规范评价即可,为何还要尝试突破文义的边界,从学理上进行回应呢?

笔者认为,坚守文义边界的处理方式,固然是直截了当,也符合法律人的直觉,但可能在规范与现实的两端之间过于偏向规范,没有充分考虑现实的需求。以有关法律问题的决定为例,如果以决定并非狭义法律为由,认为其不能就专属立法事项作出决定,那么前文提到的专门法院改革、监察法规制定权赋予等实践行为,就会丧失规范基础,进而引发一系列连锁反应(例如专门法院作出的判决的效力如何等)。持反对论者可能会进一步质疑,对于这些实践行为,为何就不能直接“制定法律”呢?原因在于,现实的立法环境面临诸多约束条件。在所举的监察法规制定权赋予例子中,全国人大常委会法工委在相关决定草案的说明中也坦言,“对监察法规作出明确规定,较为理想的解决方式是修改立法法。”但由于立法法的修改还涉及一系列其他问题,短时间内难以提上日程,“时间上恐难以适应国家监察委员会的实际工作需要。”②而专门法院改革属于司法改革整体进程中的一个动态组成部分,在案件管辖等方面仍需不断摸索调整③,短时间内也很难在人民法院组织法等法律中完全固定下来。

从公法学方法论的视角而言,上述问题的核心在于如何准确、全面地认识规范和现实之间的关系。对此,德国宪法学者默勒斯(Mllers)有关德国基本法的如下评价可供参考:“规范与现实之间的偏离绝不是病态,它使规范成其为规范,否则,规范与现实根本无法区分。”④这意味着规范与现实的偏离是一种“常态”:一方面,固然不能以现实的强力去废除规范秩序;但另一方面,也不能简单地期望以规范来彻底驯服现实。因为对于一个完整的政治秩序而言,政治实践需要保有必要的功能空间。如果一味地偏向规范一端,就会丧失形成更好政治秩序的可能性。此种方法论理念提醒人们,如果单纯固守文义解释的方法,就可能出现“依法”掩盖下的错误,进而导致文义与诸要素之间的冲突。

事实上,在《立法法》的文本内部,就已经体现了对于此种政治功能空间的必要关注。紧随第8条之后的第9条给出了一个专属立法的例外情形:在满足特定条件的情况下,国务院可以依据全国人大及其常委会的授权决定,就某些专属事项先行制定行政法规。官方释义对此的说明是有一些急需制定法规予以调整的事项,如果不及时通过授权立法进行调整,将会影响到国务院行政管理工作的顺利进行。⑤显然,这一例外规定就是考虑到国务院需要保有必要的功能空间,不宜完全被第8条的规范要求束缚。后文将进一步论证,这一规定构成了突破第8条文义边界的切入口。

反对者还可能质疑,从立法论的角度而言,《立法法》第9条在法律起草过程中就面临不小的争议,因此这一条的存在具有偶发性。如果在2000年制定《立法法》时没有写入这一条文,那么所谓的“保留政治功能空间”,充其量也只是一种理念,难以在我国的现实环境中落地。笔者认为,第9条虽在正当性上确实存在一定的瑕疵,但其存在本身仍有必然性。背后的关键因素在于,全国人大及其常委会的立法能力存在客观限制。如果固守专属立法的规范要求,就不可避免地在一些领域造成立法空白,而这并不是一种可取(desirable)的现象。因此即便没有这一条文,仍有必要将“保留政治功能空间”的理念引入我国的实践之中。

当然,有必要强调一下,本文的主张绝非要把《立法法》第8条变得“千疮百孔”。虽然笔者认为在现有条件下,第8条蕴含的规范要求还难以达致圆满的状态,需要适当地突破文义边界,以便为相应的政治实践保留必要的功能空间,但绝非要走向以现实去废除规范秩序的极端。后文将会论证,第8条提出的“只能制定法律”,可以从限制条件、远期目标等方面发挥一种“调整性理念”的作用。

二、对第8条的区分式处理

(一)区分式处理的法理基础

本文前一节的关键词是“功能空间”,但笔者并不认为相关立法主体在面对专属立法的规范要求时享有同等的功能空间,因为若如此,就相当于它们可以同等地突破专属立法的规范要求,这显然过分削弱了《立法法》第8条的规范效力。反过来讲,第8条的规范效力在面对不同的立法主体时未必就是同等的。对于看似浑然一体的《立法法》第8条,可能需要进行区分式处理。

第8条的主文规定“下列事项只能制定法律”,也就意味着这些事项不能制定行政法规、地方性法规和有关法律问题的决定。这就包含了三组不同性质的关系:全国人大及其常委会立法和国务院立法之间的横向关系、中央立法与地方立法之间的纵向关系、同样由全国人大及其常委会制定的法律和决定之间的内部关系。⑥其中的第三组关系,由于涉及有关法律问题的决定,具有较强的本土特色,前两组关系则可以进行比较法上的考察。从比较立法例来看,多数国家都将这两组关系规定在不同的条文之中。例如,《德国基本法》在第70至72条规定了联邦和各州立法权划分的基本原则,随后在第73条和第74条分别明确列举了联邦的专属立法事项和联邦与各州的共同立法事项,这界分了“中央—地方”的纵向关系。至于“议会—行政”的横向关系,则规定在《德国基本法》第80条第1款:“联邦政府、联邦阁员或邦政府,得根据法律发布命令。此项授权之内容、目的及范围,应以法律规定之。所发命令,应引证法律根据”。通过分析可知,区分式的规定产生了区分式的效果。面对作为地方的各州,德国联邦中央的专属立法事项是有限的;而面对行政机关,联邦议会的专属立法事项可以说是无限的,因为所有的行政立法都必须根据法律授权进行。而我国《立法法》第8条将三组性质不同的关系规定在同一个条文之中是否妥当,值得商榷。

据官方释义介绍,在起草立法法的过程中曾有意见认为,应当对全国人大及其常委会,对国务院及其部门,对地方各级人大及其常委会和地方政府各自的立法权限进行一一列举。⑦这无疑是最为彻底的一种区分式规定模式,但立法者最终没有采纳这种意见,也没有披露背后的原因,可能的考虑是此种规定模式在立法技术上过于困难。⑧但笔者认为,立法技术上的困难,并不足以充分证成第8条现有规定模式的正当性,因为该条涉及的立法主体之间存在显著差异。

在三组关系包含的立法主体之中,全国人大常委会自身作为有关法律问题的决定的制定主体,与国务院和具有立法权的地方人大之间的差异自不待言,需要重点分析的是后两者之间的差别。首先来看地方人大。官方释义认为,《立法法》第8条规定的专属立法事项是地方人大的立法“禁区”,无论国家是否制定法律,地方都不能作出规定⑨;理由在于我国是单一制国家,地方的权力是中央赋予的。⑩只有中央赋权,地方才有相应的权力;中央未曾赋权的领域,地方自然不得越雷池一步。其背后的权力传递链条是“全国人大(中央)→地方人大(地方)”。

但笔者认为,上述理由既忽视了单一制类型的最新发展,也没有认真分析我国宪法的规范文本。就前者而言,王建学教授指出在晚近三十多年以来,越来越多的传统中央集权单一制逐渐走向地方自治。在165个单一制国家的160部成文宪法典中,已经有超过41%的宪法将地方自治确立为基本原则,并直接列举了地方事权的范围。(11)他将这种单一制类型称为“新固有权说”,意为地方事权直接由宪法确认和保障,以区别于传统上所认知的地方事权来自中央授权。就后者而言,我国《宪法》第2条第2款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”其中的权力传递链条并非“全国人大(中央)→地方人大(地方)”,而是人民将权力同时传递至全国人大和地方人大。由于地方人大直接获得了作为主权者的人民之授权,因此其享有的国家权力具有固有性特征。相应地,地方立法权也应当是一项固有的权力。(12)当然,由于《宪法》第3条第4款规定了“中央的统一领导”原则,我国的地方人大尚不至于像联邦制之下的地方那样享有专属于自己的立法事项。但是中央的专属立法事项,也不应当构成地方的绝对禁区。

沿着这一思路分析,不难发现国务院在权力传递链条上所处的位置并不相同。《宪法》第3条第3款规定:“国家行政机关……由人民代表大会产生”;第85条规定:“中华人民共和国国务院……是最高国家权力机关的执行机关”。这些条文均表明,国务院的权力来自全国人大,而不像地方人大那样直接来自人民。因此国务院的行政立法权并非固有权力,而是派生自国家立法权。

至此可见,由于《立法法》第8条涉及的立法主体在权力传递链条上处于不同的位置,因此该条包含的三组关系,需要分别处理不同的问题。在“人大—行政”的横向关系中,由于国务院的行政立法权具有派生性,因此关键的变量是民主正当性。在确定全国人大及其常委会的专属立法事项时,需要着重考虑哪些事项应当匹配更高的民主正当性。而在“中央—地方”的纵向关系中,两者在民主正当性上并无显著差别,确定中央专属立法事项时应当着重考虑“中央的统一领导”原则,辨析哪些事项更适宜在全国范围内进行统一规定。至于“法律—决定”的内部关系,需要更多地考虑立法事项的稳定性和紧迫性等。因此从立法论的角度而言,《立法法》第8条将这三组关系置于一个条文之中,在妥当性上是有欠缺的。

(二)法律授权作为区分工具

对《立法法》第8条进行区分处理的理想方式自然是修改这一条文。但是本文定位于解释论,给定第8条的规范文本,可能的解释空间有两处:(1)第8条第11项的兜底性条款;(2)其他立法主体介入专属立法事项的载体。连接这两处解释空间者,则是作为区分工具的法律授权。

《立法法》第8条第11项表述为“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”,这表明只能制定法律的事项并不限于前十项所明文列举者。但有待解释的是,其涵盖范围究竟有多大。梳理先行研究可知,学者们基本上是将这一兜底性条款视为“中介”,借以引入在他们看来同样只应制定法律的其他事项。例如,由于我国《宪法》针对基本权利的限制并未确立统一的法律保留原则,因此不少宪法学者认为可以凭借这一规定,将法律保留的范围扩张至所有的基本权利限制情形。(13)而“中介”的定性,似乎表明这一兜底性条款的涵盖范围仍是有限的。

而笔者认为,第8条第11项的涵盖范围应当是一个动态的存在,如何变动取决于有待处理的是哪一组立法主体之间的关系。其中适用的基本原理是,民主正当性越低的立法主体,能够介入专属立法事项的程度也就越低,因此其所面对的兜底性条款范围就越大。根据前一小节的分析,关键问题显然在于如何确定国务院所适用的兜底性条款范围。对此,王贵松教授在细致阐发了《德国基本法》第80条第1款背后的理论基础和由“德国行政法之父”奥托·迈耶(Otto Mayer)提出的法律的法规创造力原则之后(14),提出《立法法》第8条第11项意味着全国人大及其常委会的专属立法事项不受限制,凡属于一般性规范,均应交由全国人大及其常委会制定。(15)此种解释看似颠覆了整个第8条的列举式规定方式,甚至会使得该条前十项的规定失去意义,因为如果全国人大及其常委会的专属立法事项能够涵盖所有的一般性规范,就没有必要再进行明确的列举。然而笔者认为这一解释方案是能够成立的。

首先,法律的法规创造力原则背后的理论预设同第8条第11项背后的立法者原意有相通之处。迈耶之所以提出法律的法规创造力原则,意在强调议会相较于其他国家意志表达形式的独特能力。(16)其背后所体现的是典型的自由主义分权理论。这看似与我国宪法采取的权力间分工并不相符(17),但是在权力分工的基础之上,官方自“五四宪法”以来一直强调全国人大作为最高国家权力机关的“全权性”。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中明确指出“我国的全国人民代表大会完全统一地行使最高的国家权力”(18),彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中也一以贯之地强调“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力”。(19)在突出立法机关优位性上,恰恰与迈耶的理念有相通之处,甚至比后者要更进一步。(20)而立法者之所以创设《立法法》第8条第11项,也正是为了保证全国人大及其常委会能够始终有效地行使最高国家权力。(21)因此,将法律的法规创造力原则应用于我国,并不会产生障碍。

其次,将“人大—行政”关系中的第8条范围拓展至所有的一般性规范,并不会导致该条前十项的列举失去意义。法律的法规创造力原则并非主张一般性规范绝对地不能制定成行政法规,而是认为此种行政立法必须要以法律授权为前提,《德国基本法》第80条第1款所称的“得根据法律发布命令”即体现了这一点。《立法法》第9条也规定,国务院可以根据全国人大及其常委会的授权决定,就第8条中的部分事项先制定行政法规。但是法律授权除了专门的授权决定之外,还包括具体法律中的法条授权。从授权的严格程度而言,授权决定要严于法条授权。一方面,授权决定是专门针对授权这一事项而作出,作为授权主体的全国人大及其常委会无疑会进行更为审慎的审议,而法条授权置身于整部法律之中,虽然其也历经了全国人大及其常委会的审议,但是审议的严密程度自然不可同日而语;另一方面,法条授权的表述通常都极为简短,简单地表明授权之意即为已足(22),而授权决定的篇幅更为从容,可以作出更为详尽的规定,特别是在2015年《立法法》修改之后,进一步明确了授权决定应当规定的内容要素。(23)从依法律行政的基本原理出发,法律授权的严格程度应当与立法事项的专属程度相匹配。因此《立法法》第8条前十项的明文列举,可以解释为立法者对于专属立法事项的特别强调,只能经由严格程度更高的授权决定由国务院制定行政法规(当然第9条所列举的三类绝对专属事项除外);而第8条第11项所涵盖的事项,可以经具体法律中的法条授权由国务院制定行政法规。(24)

最后,将“人大—行政”关系中的第8条范围拓展至所有的一般性规范,也不会导致全国人大的职权过分扩张。《立法法》第8条第11项与《宪法》第62条第16项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”之间具有密切关联。在现行的“八二宪法”之前,1954年《宪法》第27条第14项、1975年《宪法》第17条和1978年《宪法》第22条第10项对于全国人大职权的兜底性表述均为“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”。从“认为应当”到“八二宪法”中“应当”的表述转变,被普遍解读为是全国人大兜底性职权的认定标准从主观标准转向客观标准。因此,多数学者认为全国人大的权力是有宪法界限的,并非可以根据自身的意志无限扩张。这看似会与前述解释方案之间产生张力,但两者之间能够兼容。一方面,全国人大的权力存在边界应当与全国人大在国家机构体系中的“全权性”被一体掌握;另一方面,全国人大可以通过向国务院作出授权来满足权力分工的要求。

在“中央—地方”和“法律—决定”这两组关系中,由于地方人大和全国人大常委会在民主正当性上要高于国务院,因此《立法法》第8条第11项的涵盖范围应当作有限式理解,这也能够得到相应规范的支持。《立法法》第73条第2款规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项……”“其他事项”的表述即意味着在“中央—地方”这组关系中,中央的专属立法事项并非无限的,否则在逻辑上就不存在所谓“其他事项”。进一步观察第73条第2款的规定:“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规”,不难发现在“第8条并未明文规定的事项”范围中,地方人大的立法空间要大于国务院。根据前文提出的解释方案,国务院如果要在该范围中制定行政法规,仍需以法条授权作为前提,地方人大则可以自主地“先制定行政法规”。这表明立法者也在一定程度上意识到了两者在民主正当性上的差别,同理类推,全国人大常委会在该范围中也可以自主制定有关法律问题的决定。

至于《立法法》第8条明文规定的专属立法事项,笔者认为不应成为地方性法规和有关法律问题的决定的“禁区”。试想,国务院仅仅是最高国家权力机关的“执行机关”,尚且能依据《立法法》第9条就专属立法事项作出有条件的规定,如果绝对禁止地方国家权力机关和最高国家权力机关的常设机关就专属立法事项作出规定,在体系解释上显然是不融贯的。当然,单纯的体系不融贯尚不足以构成充分的理由。如前所述,官方释义指出《立法法》第9条是为了保证国务院行政管理工作的顺利进行。笔者认为,“行政管理工作的需要”只是一个触发性理由,它触发了如下的背景性理由:应当避免长时间的立法空白给国家和社会生活的某个方面造成负面影响。而能够触发这一背景性理由的,并不仅限于也不应仅限于“行政管理工作的需要”,因为诸如专门法院改革、监察法规制定等事项并不属于行政管理的范畴。与此同时,地方人大肩负了“充分发挥地方的主动性、积极性”的要求,全国人大常委会则肩负了“使全体人民能够更好地行使国家权力”的要求,这两者同样可以构成触发性理由。因此在满足一定条件的情况下,地方性法规和有关法律问题的决定,是能够介入专属立法事项的。

由于民主正当性上的差别,同样是《立法法》第8条明文规定的某一事项,在“人大—行政”的立法关系中,国务院可能无法介入其中,但在“中央—地方”和“法律—决定”这两组关系中可能就存在介入的空间。抽象地说,专属立法事项在“中央—地方”和“法律—决定”这两组关系中的专属程度要低于“人大—行政”中的专属程度。根据前文提出的“法律授权的严格程度与立法事项的专属程度相匹配”的原理,地方人大和全国人大常委会在获得法条授权的情况下,即可对第8条明文列举的事项作出规定。实践中已经有类似的操作,2018年修改《人民法院组织法》时,在总则部分新增一条作为第3条:“人民法院依照宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的决定设置。”法院的“产生、组织和职权”原本是《立法法》第8条第2项明文规定的专属立法事项,《人民法院组织法》第3条的出台则为先前有关专门法院的决定补上了法条授权的基础。(25)

三、区分处理后的立法空间

对《立法法》第8条进行区分处理后,国务院的立法空间受到极大限制,特别是职权立法的空间被完全排除,如此就必须回应职权立法可能提出的挑战;地方人大和全国人大常委会(作为决定的制定主体)则获得较大的立法空间,但是《立法法》第8条的规定作为一种调整性理念,仍应对两者构成必要的限制。以下分而述之。

(一)国务院的立法空间

《宪法》第89条第1项对于国务院立法权限的原初规定是“根据宪法和法律”来“制定行政法规”,由此产生了“职权说”与“依据说”的对立。“职权说”认为“根据宪法和法律”是指“根据宪法或法律”,主张国务院可以直接根据宪法规定进行创制性行政立法;“依据说”认为“根据宪法和法律”是指“根据宪法且法律”,主张国务院不能仅根据宪法进行立法,必须有法律作为进一步的依据。《立法法》第65条第2款将“根据宪法和法律”具体化为“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”和“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”,由于这两项之间是以分号隔开,因此在实际的解释效果上更为偏向“职权说”。(26)

考察支持“职权说”的具体主张,虽观点表述各异,但万变不离其宗,都着重强调了国务院作为行政机关在效率方面的优势,认为职权立法可以及时有效地回应现实生活中的新情况和新问题。(27)因此要反驳“职权说”,效率论据是最为适宜的切入点。

首先应当肯定的是,效率性确实在一定程度上与国务院的宪法地位相匹配,特别是与“八二宪法”在配置国家权力时的总体方向和要求相适应。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中总结了三项原则:“使全体人民能够更好地行使国家权力,使国家机关能够更有效地领导和组织社会主义建设事业,使各个国家机关更好地分工合作、相互配合。”(28)张翔指出这三项原则都表达了“国家权力行使要有效能”的核心思想,而“八二宪法”确立国务院实行总理负责制也正是要落实这一理念,进一步提升国务院的行政效率。(29)

但仅仅关注效率性这一侧面,既片面理解了“彭真三原则”的完整内涵,也未能准确把握国务院宪法地位的全貌。彭真在论述三项原则的具体内涵时,始终都强调要以坚持民主正当性作为提升国家权力行使效率的基础。在第一项原则中,扩大全国人大常委会的职权固然是为了“使全体人民能够更好地行使国家权力”,但彭真也重申了“应当充分保证全国人大作为最高权力机关的地位”。在第二项原则中,彭真明确指出之所以要实行责任制来提升国务院的工作效率,是为了“贯彻执行”由具有充分民主正当性的国家权力机关所作出的“民主决定”。在第三项原则中,彭真也强调了国家机构的分工是建立在“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力”的前提之下的。从中可以清晰地看出,建立在民主性基础之上的效率性,才是“八二宪法”在配置国家权力时的完整考虑。

这一考虑反映到国务院的宪法地位之上,即体现为国务院的执行性。《宪法》第85条明确规定国务院是“是最高国家权力机关的执行机关”。诚然,该条同时还赋予国务院“中央人民政府”和“最高国家行政机关”的身份,但是这两个身份也难以证成“职权说”。(30)“中央人民政府”无疑是相对于“地方人民政府”而言,意在强调国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作,并不必然能够推导出国务院需要通过职权立法来进行领导。“最高国家行政机关”则意味着国务院在行政权这一权力体系中享有最高的决策权威,除了同样表达“领导行政”这一层含义之外,“最高”一词还表明作为“最高国家权力机关”的全国人大需要尊重宪法作出的权力分工安排,不能随意代行应当由国务院行使的职权。后一层含义仍然无法推导出国务院需要通过职权立法来行使最高行政权,因为其所体现的恰恰是权力之间的相互尊重,全国人大固然不能代行行政权,国务院也不能反过来僭越全国人大的创制性立法权。因此,国务院的这两个身份都需要从属于“执行机关”的宪法地位,效率性也只能是建立在执行性基础之上的国务院属性。

从比较法上来看,确实存在着仅体现效率性的行政权行使事例,但是通过深入分析其背后的宪法基础,反而能够进一步印证我国国务院职权立法论的不可行。在比较法上,与我国语境下的“职权立法”相对应的是“行政独立命令”。其典型形态有两种:一是君主立宪制之下君主所发布的独立命令,例如明治时代的日本。在《明治宪法》之下,天皇作为国家元首“总揽统治权”。天皇除了可以依据《明治宪法》第5条的规定,在帝国议会的协赞之下行使立法权之外,还可以依据《明治宪法》第8条与第9条的规定发布独立命令。此种独立命令,在“就法律未规定的事项作出规定”(31)的意义上,显然可以和“职权说”所认可的国务院的创制性行政法规相类比。但是《明治宪法》采君主立宪制,独立命令的权源是天皇的实质君主地位;而在我国的宪法体制之下,国务院的宪法地位绝无可能作此类比。独立命令的另一种典型形态是总统制/半总统制之下的总统独立命令,例如美国和法国。但是总统制/半总统制之下的总统均由民选产生,具有独立于议会的民主正当性。而在我国,国务院由人大产生,并非民选机关,同样不具有能够与之类比的宪法基础。综上,我国国务院的宪法地位,难以为“职权说”的成立提供支撑。

据此,《宪法》第89条第1项中的“根据宪法和法律”,应当解释为“根据宪法且法律”。“根据法律”的规范含义已经明了,需要进一步分析的是“根据宪法”。首先应当注意到《宪法》第5条第4款已经明文规定“一切国家机关……都必须遵守宪法”,因此即便第89条第1项中没有“根据宪法”的字样,国务院在制定行政法规时也应当遵循宪法的原则和精神。(32)反过来说,既然这里专门使用了“根据宪法”的表述,在进行解释时就应当假定其具有独立的规范内涵,并非仅指“遵循宪法的原则和精神”。笔者认为,应当将其解释为国务院只能在《宪法》第89条规定的自身职权范围内根据法律制定行政法规。如若超出这一范围,即便存在法律,国务院也不能以“根据法律”之名来制定行政法规。这一宪法解释应当对《立法法》第65条第2款的解释产生辐射影响,这意味着第2款中的两项规定不能分别单独加以理解,而必须结合在一起形成体系支撑。

上述解释方案与《立法法》第8条之间的体系关联,主要体现在两个方面:首先,鉴于职权立法说之不成立,并非《宪法》第89条所规定的事项都能由国务院制定行政法规,必须进一步考察特定事项是否属于《立法法》第8条规定的专属立法事项。(33)其次,根据前一节的论述,《立法法》第8条的前十项所明文列举者,只能经由授权决定由国务院制定行政法规;而除此之外的事项,可以经具体法律中的法条授权由国务院制定行政法规。此时需要注意,无论是哪种形式的法律授权,都不能授权国务院就《宪法》第89条规定范围外的事项制定行政法规。理由在于,国务院“根据宪法和法律制定行政法规”是宪法本身作出的安排。即便全国人大贵为“最高国家权力机关”,也需要接受《宪法》第5条第4款“一切国家机关……都必须遵守宪法”的约束,不能以自身的意志改变这种宪制安排。

(二)地方人大的立法空间

在《宪法》第2条第2款勾勒的权力传递链条中,地方人大和全国人大同时获得了人民的授权,前文也以此切入,论述了地方人大介入专属立法事项的正当性。但是“同时获得”毕竟不是“同等获得”,地方人大和全国人大在民主正当性上依然存在差别。直观地来看,地方人大是“地方人民”行使国家权力的机关,凝聚和提炼的是本地方的共同意志:全国人大则是“全国人民”行使国家权力的机关,形成的是全体人民的共同意志。因此地方人大具有的民主正当性,仍需服膺“中央的统一领导”,这一点当无疑义,关键在于中央的统一领导应当如何进行。

继续观察宪法文本,很快就能发现另一处含有“统一”字样的条文。《宪法》第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”学者们也经常援引这一条款,认为地方立法应当坚守法制统一原则。笔者认同法制统一的重要性,但是仅仅将这一条款提炼为“法制统一”原则,在精细程度上恐怕还有所不足。《宪法》第5条第2款使用的动词是“维护”,根据《现代汉语词典》的解释,维护的含义是“维持保护,使免于遭受破坏。”很难设想,在整个法律体系之中地方立法与中央立法的任何不一致,都会直接构成对法制统一的“破坏”。从法理学的角度而言,原则并非确定性命令(这是规则的特性)。而是最佳化命令,需要和其他原则进行权衡之后才能确定最终的规范效果。因此“法制统一”作为一项原则是可以容忍特定的不一致情况的,否则诸如经济特区法规、自治条例和单行条例的变通权等就会丧失合宪性空间。《宪法》第5条第2款的真正保护对象是国家对于法制统一的“维护”,只要国家在维护法制统一方面始终享有主动权,对于法制统一的特定程度减损就是可以被允许的。反过来讲,对于我国这样一个幅员辽阔、地方差异巨大的国家而言,也需要将法制统一置于一个动态的框架之中,不宜过于机械地理解和执行。

因此,在具体处理地方立法和中央专属立法事项的关系时,应当注意以下几个方面:第一,对于明确属于中央专属立法权范围的事项,地方仍有发挥自主性的空间。例如,《立法法》第8条第3款规定了“基层群众自治制度”,其源于《宪法》第110条第1款的规定:“居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”据此,《村民委员会组织法》(起初称为《村民委员会组织条例》)的起草很快提上日程,具体工作由民政部负责。1986年11月,国务院向全国人大常委会提交了《条例草案》。该草案第2条按照宪法拟定为:“村民委员会是基层群众性自治组织,在乡(民族乡、镇)人民政府的指导下进行工作。”在审议和征求地方意见过程中,其中的“指导关系”引发了极大的争议。不少地方提出,根据当地农村的实际情况,应当将指导关系改为领导关系。(34)为了进一步形成和凝聚共识,时任全国人大常委会委员长彭真动议将《条例草案》进一步提请全国人民代表大会进行审议。然而在代表大会审议期间,各地方代表团仍然围绕上述问题发生了激烈的争论,以至于彭真都一度考虑是否要将指导关系改为领导关系。(35)最后,彭真坚持了指导关系的规定,但进一步动议本次代表大会只是原则通过该草案,并吸收了黑龙江省代表团的意见,在草案中增写一条:“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法和本地实际情况规定实施的步骤和办法。”(36)从这个事例中可以看出,基层群众自治制度是明确的中央专属立法事项,村民委员会的自治组织属性也是宪法明文规定的内容。但是由于各地方情况存在客观差异,中央在立法时并未机械地执行“统一领导”,而是在坚持底线的基础上,赋予了地方必要的自主性空间。这也正是本文主张的将专属立法事项理解为一种“调整性理念”。

第二,对于中央专属立法事项的具体范围,应当在准确理解法制统一的基础上予以精准界定。例如,《立法法》第8条第8款规定了“民事基本制度”,部分学者据此认为当前各地方有关数据的立法,特别是其中有关“个人数据权”等内容规定,属于民事基本制度的范畴,超越了地方立法权限。(37)笔者认为这一结论尚需进一步推敲。从《立法法》第8条的内部体系来看,既规定有“制度”(例如第10款的“诉讼和仲裁制度”),又规定有“基本制度”(例如本款的“民事基本制度”)。从文义上比较,“基本制度”的范围理应比“制度”更窄,在界定时也理应更为慎重。官方释义亦指出,“有关规范各类民事活动的规则也是丰富多样的”,只有其中“事关全体社会成员利益和国内市场统一的重要民事制度”,才必须由全国人大及其常委会统一立法。(38)地方立法中有关数据的规定,是否就完全落入了上述范畴,则有进一步讨论的空间。特别是考虑到数据问题的前沿性,应当允许地方更多地发挥主动性和积极性,避免机械的“一刀切”。

(三)有关法律问题的决定的立法空间

针对有关法律问题的决定与《立法法》第8条专属立法事项间的关系,曾有先行研究主张,只要此类决定在制定程序上满足了立法法等针对狭义法律所设定的程序要求,即可视为和法律具有同等效力,进而能够就专属立法事项作出规定。(39)此种观点着眼于立法程序上的不同。狭义法律有着严格的立法程序,特别是缜密的审议程序。根据《立法法》第29条第1款的规定,法律案在常委会审议阶段原则上需要经历三次审议才能交付表决,除非满足了《立法法》第30条的例外规定才能适用两审或一审程序。(40)而对于有关法律问题的决定,《立法法》并未就审议次数作出规定。同时,《全国人大常委会议事规则》第15条第1款规定,宪法和法律委员会在对法律草案进行统一审议后,只能向“下次或者以后”的常委会会议提出审议报告;同条第2款则规定,对于决定草案的审议报告,可以直接向“本次”常委会会议提出。(41)因此在实践中,有关法律问题的决定基本都是历经一次常委会审议即交付表决。

以符合狭义法律的制定程序作为决定能够规定专属立法事项的前提条件,在逻辑上固然足够周延,但似乎没有意识到程序上的便捷性恰恰是此类决定的功能优势所在。由于立法机关会期制度等方面的限制,在三审制的审议程序之下,一部法律案往往需要历经数月甚至数年的时间才能成为正式的法律。一旦实践中出现较为迫切的立法需求,这样的立法节奏显然无法与之相匹配。而制定程序较为便捷的决定,恰恰就可以在这里发挥作用。试想立法机关如果需要历经一个完整的立法程序才能赋予有关法律问题的决定以法律效力,那它为什么不直接制定一部法律呢?(42)

不过,这一思路仍有可供参考借鉴之处。立法程序上的差异可能产生实体层面的影响。原因在于,现代社会中立法程序往往发挥了论证负担转移的功能。现代社会的突出特征之一是共识的难以达成,而立法恰恰又是要在争议之处形成统一的价值判断。为了避免共识形成的久拖不决导致立法的难产,现代国家大都设计了缜密而复杂的立法程序,旨在通过程序本身的周密性,为经由程序产生的实体结果之正当性提供担保。(43)有关法律问题的决定所适用的简易制定程序,不可避免地会对决定本身的正当性产生影响。因此笔者认为,此类决定的起草和审议主体,特别是承担了合宪性审查职责的全国人大宪法和法律委员会,应当就某项决定为何可以适用简易制定程序作出充分的论证说理。比照《立法法》第30条的规定,此处的论证说理必须同时涵盖“调整事项较为单一”和“各方面意见比较一致”两个方面。如此,《立法法》第8条所称的“只能制定法律”,可以通过增加程序层面的论证负担,对有关法律问题的决定发挥约束作用。

另外,有关法律问题的决定毕竟只是一种“便宜之计”,其对专属立法事项作出的规定只能是一种阶段性存在,不可无限期适用,事后应及时就相关事项制定狭义法律。在这方面,全国人大宪法和法律委员会针对监察法规决定草案的审议报告值得肯定。该报告最后提出,“建议对立法法的修改抓紧研究,对国家监察委员会制定监察法规及相关问题作出规定”。由此,《立法法》第8条所称的“下列事项只能制定法律”可以解释成为“下列事项的终局性规定只能由法律作出”,如此也能保证新的解释方案不会过分偏离原始文义。至于“及时”所指的期间长短,属于立法者自由裁量范围,不宜强加规定。

四、结语

对《立法法》第8条进行体系解释的困难在于该条容纳了三组性质不同的关系:“人大—行政”“中央—地方”“法律—决定”。对其中任意一组关系本身作出解释已属不易,要使这三组关系的解释方案之间彼此形成体系关联,自然更费思量。概言之,“下列事项只能制定法律”中的“法律”,首先应当理解为“狭义法律”,这是现代法治国家基本原理的必然要求,也是对后续的各种例外情形加以约束的前提条件。各种例外情形中的主体,由于其权力来源不同(或直接来自人民,或来自国家权力机关的授权),因此在就第8条的专属立法事项作出规定时会受到不同程度的约束。

应当指出,本文只是一个非常初步的研究,特别是尚未深入《立法法》第8条规定的各类具体事项,其中还有大量可讨论的空间。例如,本文主张地方人大在获得法条授权的情况下,即可对第8条中的专属立法事项作出规定,但是很难设想全国人大及其常委会会将诸如“国家主权”(第1款)“特别行政区制度”(第3款)等事项授权给地方人大(44),因此对于这十类专属立法事项,还需作进一步的类型化区分。又例如,《立法法》第9条将有关犯罪和刑罚等三类事项规定为禁止向国务院授权的事项,学界因此将其称为“绝对法律保留事项”。但是这里的绝对保留效力,是否也涵盖国务院之外的其他主体?(45)凡此种种,均有待后续研究展开进一步讨论

来源:《社会科学研究》杂志

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