一、“九○后”的新知？
在中国诉讼法学界，耶鲁大学法学院的达玛斯卡（Mirjan Dama?ka）教授无疑大名鼎鼎，其代表作《司法和国家权力的多样面孔》中文版多次印刷，畅销不衰。二○一八年，剑桥大学出版社出版发行了年届九十高龄的达玛斯卡的新作《证据评价：前现代和现代的方法》（Evaluation of Evidence:Pre-Modern and Modern Approaches）。二○一九年，我到纽约大学访问，第一时间将书找来细读，发现针对当下中国刑事诉讼法学界热议的话题——证据评价，达玛斯卡做了另辟蹊径的研究。
法定证据制度发源于中世纪时期的欧洲，是在神明裁判被摒弃后，针对证据的种类、数量、证明力等建立起来的一套严密复杂的法律规则，长期被视为前现代时期的落后产物。当下的国内外主流观点均认为，在法定证据制度风行之时，曾经的大陆法系法官只不过是法律规则忠诚而机械的提线木偶，没有评价证据的自由。以今人的眼光看，这样僵硬刻板的制度设计及司法实践显然不科学甚至荒谬。更饱受诟病的是，为了获取被告人供述这一重要定罪证据，法定证据制度甚至允许刑讯逼供，使得野蛮的、严重侵犯人权的取证行为在欧洲大陆上存活了几个世纪之久。不仅如此，法定证据制度还在客观上起到了维护专制统治的作用。凡此种种，使其几乎可以说是声名狼藉。
达玛斯卡的新作对法定证据制度做了难得的系统性甚至不乏正面性的论述。这本书拨乱反正式地回答了法定证据制度在长达几个世纪的中世纪时期的立法和司法实践中“是什么”的问题。达玛斯卡肯定了法定证据制度具有的理性化特征。其理性化不仅是指在虚无缥缈的神明裁判之后，首次将事实建立在客观证据之上的制度设计本身具有合理性，更重要的是，达玛斯卡向我们展示了法官如何通过司法实践中的操作来挣脱立法的束缚，以内心的理性和良心审判案件。不仅如此，在达玛斯卡的眼中，真实的法定证据制度与现代证据制度并非南辕北辙。在我看来，达玛斯卡所展现的法定证据制度很有可能带来我们对证据制度历史衍变的一次认知更新，而为何中世纪与现代证据制度没有想象中如此巨大的鸿沟更是值得我们反思。
法律是否应该限制刑事案件中的事实认定者评价证据的自由？达玛斯卡在书的一开始就提出了这一问题。
二、达玛斯卡笔下的法定证据制度
（一）张力之间生存：法定证据制度的起源和发展
证据规则从来不只是脱胎于纯粹的立法技术或哲学思辨，它既与政治学关系甚密，也与社会学颇有亲缘。证明标准与证明规则的确立不仅是立法者在绝对真实论与相对真实论之间做抉择后的产物，还与多面向的社会控制和刑事政策互为纠缠。
法定证据制度也概莫能外。虽然其规则极为严苛繁复，但文献显示,中世纪的法学家们所秉持的已是一种相对真实论，也就是说，法定证据制度从未被期冀成为获取绝对真实的金科玉律。基于此，达玛斯卡的研究揭示出了法定证据制度之成形与发展是严格与弹性两股矛盾的张力互相作用之结果。其最显著的制度设计，即通过法律对证据数量、种类和证明力等做出明确规定，实则是当时历史环境下的三大动因共同促成的。其一，教会构建了多层级的司法机构，为了确保司法机关做出上下一致的决策，防止权力的滥用，产生了通过法律严格规定证据数量、种类及证明力的需要。其二，在西方基督教看来，处以致人流血或死亡的刑罚或甚至只是参与了导致该刑罚的程序，都可能犯下严重的罪孽。而在中世纪时期，死刑和肉刑都是常见的刑事处罚。当时的神学家认为，做出判决的法官应当被决定性的法律规则保护起来，使其可以宣称自己仅是法律的工具，从而获得“道德慰藉”。其三，随着教会越来越多地涉足世俗事务，进一步集权化，其不再仅将打击犯罪视为地区的维稳行动，而将其上升为一种清除异端、保护基督教教义统一的重要武器。此时，无法满足法定证据要求的案件面临着放任被告人逃过处罚的风险，以法律规定证据的旧规则对有效打击犯罪造成了严重阻碍。
如此，当教会的事实认定体系在十三世纪最终成形时，司法裁量便理所当然地成为缓解冲突、维持平衡的主要工具。
（二）积极与消极——法定证据制度的两大潜在效应
在中世纪，死刑或肉刑被视为对严重犯罪行为唯一恰当的惩罚措施。根据教会法的规定，该类严重犯罪的证明需要达到最严格的证据要求，即有两个目击证人的证词或被告人的供述。
以这类案件为研究对象，达玛斯卡提出了法定证据制度在理论上具有的两大潜在效应：积极效应（positive effect）和消极效应（negative effect）。前者是指在法官内心认为被告人无罪的情形下，法定证据制度仍要求其判定被告人有罪的后果。相反，后者则是指法官已经确信被告人有罪，而案件已有的证据却无法达到法定证据制度的要求时，法官被阻止对被告人施以死刑或肉刑的后果。通过考察法定证据制度是否存在这两大效应，便能够回答法定证据制度在多大程度上限制了法官的自由，抑或说法官拥有多大程度的自由。
在积极效应方面，达玛斯卡发现，司法实践中不仅仅要求客观证据的存在，法官的主观确信也十分重要。只有当法官确认两个目击证人可靠并且两者证言一致且有说服力时，才能据此定罪。这在证人证言发生冲突时尤为明显。一个出身高贵但品性败坏的女人和一个出身低贱却高风亮节的男人，谁的证词更值得采信？三个男人和四个女人，哪一方的证词力量更强（当时的规则下男人被视为更加可靠的证人）？可以看到，证词的内容是不得不被纳入考虑的，而其间法官的主观判断是不可避免的。就算是高度相似的证言，亦有值得怀疑之处，因其可能隐藏着证人串通的风险。此外，法官还需要观察证人出庭做证时的外表举止，如是否有脸红、结巴、回答犹豫等迹象，以判断证人是否作假。甚至有些大陆法系国家会对说谎的证人处以轻微的刑讯逼供（mild torture）。这些论据充分证明了在当时的法律下，有资格做证的证人并不想当然地成为可靠的证人。同样地，不管被告人的供述是自愿还是被迫做出的，只有在法官认为供述可信时才能据此定罪。自愿供述是指被告人在遭受刑讯逼供之前便做出的供述。在法律上，法官如果认为自愿供述不可靠，也不会被强制予以采纳。不仅如此，一些负有盛名的法学家甚至还力促法官仔细审查自愿供述。受迫性供述同样如此，并且用来获取这类供述的刑讯逼供之开启同样需要法官的内心确信，即必须首先掌握能够使他相信被告人确然有罪的有力证据。
那么消极效应的情况又如何呢？当时主流的法律学说普遍支持未满足证据要求而定罪的例外情况，认为某些犯罪的定罪可以不必达成两个目击证人证词或被告人供述的严格标准，如通奸、盗窃、乱伦等秘密进行、难以证明的犯罪，又如巫术、叛国等被视为十恶不赦的犯罪。甚至有少数观点认为，所有死刑或肉刑的定罪都可以只基于高度有说服力的证据（highly persuasive evidence）。那么法庭的实践情况如何呢？资料显示，实践情况往往因国家而异。德国的法官最为忠实于严格的法定证据制度，甚至到了十八世纪时仍是如此。而在意大利，法庭往往不同程度地偏离法定的证明标准，部分法官经常仅依据法律规定下符合刑讯逼供要求的证据便将异端、叛国及其他情节恶劣的谋杀案定罪。在法国、西班牙等国家，也都能见到未达法定证据制度要求的定罪。
足以见得，与我们现有的认知不同，即使是法定证据制度中最严格的证明要求也有可变通的空间。但在消极效应方面，法定证据制度的弹性远远不如我们在谈论其积极效应时那么强大。尽管当时的法律学说和法庭实践都有不同程度偏离于法定证明要求的现象，但在部分国家和案件类型上，严苛的法定证据制度仍然会对刑罚的适用造成障碍。不仅如此，法律对于不具做证资格的证人、非法获取的证据、传闻证据等的排除规定也会对法官的自由制造阻碍。
这种阻碍显然不是当时的刑事政策所乐于见到的。因此，致力于缓解消极效应的制度措施便应运而生，其中便有特别刑罚和留有余地的裁判两种。这两种措施所需要的证明标准都没有完全定罪的标准那么严苛，往往只需要间接证据即能满足，而在间接证据的评价上，法官享有大幅度的自由裁量空间。特别刑罚指的是比死刑或肉刑更轻的处罚，如驱逐出境、罚金、不流血的身体刑等一系列选择。而法官拥有从中选择特别刑罚的自由。此外，法官还可以做出位于无罪和定罪判决之间的留有余地的裁判。这种裁判不具有终局判决的效力，它仅仅使得被告人的刑事责任问题处于悬而未决的状态，并暂时中止刑事程序，当定罪的法定标准其后被满足时，法庭可以再对被告人处以刑罚。在此之前，法庭还可以监视被告人，并对其活动加以各种限制。
至此，可以得出这样的结论：就算是在最严格的刑事案件中，法定证据制度也不具有潜在的积极效应，却有一定程度的消极效应，它与法官将其内心认为有罪的被告人定罪的自由发生了冲突，但能够消解消极效应的制度工具随之产生，而适用这些替代性手段反而给了法官更大的自由裁量空间。
（三）判若云泥抑或相去无几？—法定证据制度与现代证据制度的比较
最后，达玛斯卡将拨开面纱后的法定证据制度与英美法系和大陆法系的现代证据规则分别做了比较。法国大革命之后，大陆法系的继任者们曾短暂地转向了陪审团制度，但这种热情并未持续很久。大部分大陆法系国家以外行人员和专业法官组成的混合法庭取代了陪审团。法定证据制度随之被废除，自由心证式的证据自由评价制度成为权威，事实认定者需凭借自己的经验法则、逻辑规则和理性良心来评价证据、裁判案件，但其裁判结果仍要接受上级法院的审查。然而，限制事实认定自由的法律规则并非从此就销声匿迹，反而在大陆法系立法中逐渐涌现。达玛斯卡认为，关于哪些证据能够在法庭上呈现的准入性规则就是很好的例子，这要求法官将其已接收到的信息强行排除在裁量之外。还有一些大陆法系国家将专家证言规定为特定事实的必需证据。此外，不得由被告人的沉默做出对其不利的推定，也是限制法官评价自由的法律类型，等等。一言以蔽之，法定证据制度与后来的自由心证制度在实践中的差距虽然存在，但远非主流观点认为的那么巨大。若说教会法庭是从受约束的法律规则一端起步，现代证据制度的创始者们则是从规则寥落的自由评价一端起步，但意外的是，两者都不约而同地向彼此靠拢，并最终呈现出规则与内心自由交织的状态。
由于制度环境的截然不同，法定证据制度与英美证据法的比较显得尤为艰难。一个显而易见的差别是，相比于封建时代大陆法系国家由职业法官组成的、接受上诉法庭审查的一元（unitary)法庭，英美法系国家的法庭是由法官和外行陪审团组成的二元结构（bifurcated），其分工做出的裁判很难甚至根本不可能被推翻。尽管如此，达玛斯卡仍进行了一定的宏观比较。首先，普通法中的陪审团毫无疑问享有更强大的自由裁量权，是否遵循法官给出的指示全然是陪审团的自行选择。而教会法官便无法扮演如此自主的决策者角色，因为他身处阶级严明的司法机构中，受制于其他职业法庭的监督。此外，陪审团的事实认定是在讨论中产生的，其间的集体性质而非个体性质有更为重要的影响。换言之，为集体所接受的立场可以击败强烈的个人信念。与大陆法系证据制度相比，法定证据制度与英美法系证据制度的距离显然更遥远一些。
三、规则与自由：证据法的未竟之路
读罢此书，我最深刻的感受是：这是达玛斯卡为法定证据制度正名之作。即使不能说是完全的“洗白”，但的确在一定程度上澄清了我们对其过度的负面观感，有着正本清源的作用。而在令人耳目一新的观点背后，达玛斯卡旁征博引的详尽资料和严密精巧的逻辑推演发挥着筋络般的关键作用。这本书在给学术界提供新鲜血液之余，也引发了我的一系列思考。
首先，达玛斯卡通过本书再次向我们展示了应当如何对待一种制度的态度，以及如何进行一项有价值的学术研究的进路。在面对任何制度时，不管其口碑如何，作为学者都应该摒弃成见，以客观理性的态度，从多个角度，以多种方法来探明其真貌。还应特别注意的是，面对不断变迁的制度，着眼于一个特定时间截面的分析无异于刻舟求剑，学者尤其不可缺乏一种流动的学术大视野。达玛斯卡对于法定证据制度的重新阐释便是一个很好的例子，让我们看到立法与实践、表象与本质、静止与动态的区分，往往正是一项研究是否具有学术价值的关键所在。
而达玛斯卡在书中留下的疑惑，也引发了我对于证据制度未来发展的思考：证据制度的理想国到底在何方？不少人以一种进化主义的视角看待证据规则的发展。他们认为，在法定证据制度衰落的时代，立法者最终选择的不受法律规则束缚的证据评价机制，如自由心证，才是开明正义的奠基石。可适当的规则似乎总是必须的。正如达玛斯卡所观察到的，即使对法定证据制度深恶痛绝，继任者们也没有完全摆脱规则的束缚。而他自己从来都不是自由心证的拥簇者，早在其十多年前的文章中，达玛斯卡就说道：“自由心证并非一种内在的价值，之所以禁止法律对证据评价活动做出预先规定，其认识论方面的理由仅仅在于，对于这一领域还没有能力设计出更好的规则。”不无意外地，达玛斯卡在这本新书的最后做出了如下预测：随着科学技术的不断发展，在某些事实的认定上法官的内心确信或许已不再可靠，随之而来的结果是，法定证据制度很有可能重焕生机。
实际上，中国晚近十多年的证据制度改革便充斥着法定证据制度的色彩。当代中国法曾长期缺乏证据规则。直到二○一○年，两个证据规定的颁布才首次打破了我国在证据规则上无法可依的局面。此后，越来越多的证据规则涌入刑事诉讼领域，而其中大多数是非法证据排除规则。可见，与大陆法系证据规则由多及少的转变相反，我国证据规则正处在逐渐丰富的过程中。这种变化有其内在的动因。在我国，立法者做出这种以几近繁琐的法律规则来约束司法者的决断，尤其重视对单个证据的审查判断，无疑与过去系列冤假错案的沉痛经验教训息息相关，是对既往非精细化的“印证”证明模式之纠正。据此，有学者认为，中国的证据立法遵循的是一种“新法定证据主义”的基本理念。我们走在一条正确的道路上吗？证据法的未来是否如达玛斯卡所说，要重新回到法定证据制度呢？成熟的证据法体系中自由与规则的并存是必然局面，但我们更应进一步思考为何要设立规则，以及相应地，应当设立何种规则。
应当注意到，当我们谈论规则时，指的是评价证据的规则，而与之相对的自由远不止于评价证据的自由，而是认定事实的自由。我国刑事证据法奉行的是一种证据裁判主义，但实际上，过度客观化的证据裁判所要求的全面、充分的证据在相当情况下是不现实的，可以说，证据裁判只能是一种理念化的事实认定方法。在证据之外，其他有效的事实认定方式同样存在，如推定以及事实认定者直接基于日常经验所进行的司法认知等。这无疑为自由心证下的法官提供了超越证据裁判主义的事实认定权限。
在此基础上，以追求事实真相这一面向来看，规则与自由两者各有优劣。自由心证要求法官以理性、经验和良心认定事实，而证据规则是把人类过往智慧中评价证据的一般性经验上升为法律规范，它们并非针锋相对、二元对立的概念，而是互为补充、相辅相成的。规则的存在，一方面可以给法官评价证据以基本的指导，另一方面也可以约束法官的任意擅断，防范人性的疏漏。而自由弥补了规则的根本性缺陷，一是在面对司法个案多变的情势时，规则必然有空白和模糊之处；二是就算规则能够做到面面俱到，如何理解规则的意义、应当将个案适用于哪一条规则，这种先于法条的决策过程必然需要事实认定者的裁量自由；三是相较于规则的固定和“过去式”性质，自由是“未来式”性质的、具有革旧迎新潜质的活动，这是人类思想进步的必然要求。
而诉讼过程还有发现客观真实以外的其他目的，因此，我们不能以单一的视角来看待规则。我认为证据规则的作用至少还有以下三种。第一，证据合法性规则回应了社会对于人权保障和程序正当的需求。第二，证据证明力规则为法官判案提供了正当性及合法性的保障。在我国，实务界法官仍然推崇甚至呼吁更多的证明力规则，这是因为错案责任追究制等机制下的法官会倾向于依靠制度约束来规避或转嫁事实认定给其带来的风险。这和达玛斯卡笔下中世纪法官借由法律来获得“道德慰藉”有着异曲同工之处。第三，证明标准及规则还体现了刑事政策的选择。主流的相对真实论认为刑事裁判中的事实认定在本质上处于不可完全确定的状态，此时人们往往掺入刑事政策等因素的考量。以上种种都提醒着我们，规则和自由的角力，其终点不在于达致客观事实的最大化，而是在各种价值与目的之间达到最理想的平衡状态。
胡适有过这样的感慨：“容忍是一切自由的根本。”这句话中蕴含的平白哲理同样有益于我们对于证据制度的思考。制度不能脱离人的主观能动性而存在，规则和自由永远会相伴相生。寻找规则束缚和内心自由间最为平衡的落脚点，才是未来证据法应当致力发展的方向。
来源:读书，2021-01
