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熊樟林:应受行政处罚行为模型论
管理员 发布时间:2022-09-20 21:06  点击:63

一、问题的提出

“在公共领域的违法结构中,行政违法与犯罪占据着基础地位。”1行政法学只有一百多年时间,2因而相较于早已被刑法学抽丝剥茧的犯罪主题而言,行政违法只不过是晚近之事。1在我国,由于《行政处罚法》已经颁布实施,加之尚存其他重大理论问题亟待解决,这导致围绕行政处罚问题的相关探讨尚未取得实质进展时,便已渐入冷门。时下,行政法学界除了围绕《行政处罚法》修改开展一些讨论之外,并没有过多的基础性研究,与域外行政法学研究成就相去甚远。现阶段,对相对人违法行为满足哪些要件才能予以处罚,尚无定论。《行政处罚法》与《治安管理处罚法》没有提供此类规范,行政处罚权的实际运行也并无固定逻辑可循。学者们出具的简单模仿刑法学的“四要件”体系,2存有牵强比附之嫌,同时“四要件”在刑法学界已日渐式微。

本文主要目的是为行政处罚提供一种类似刑法学的思维模型或逻辑体系。无论是虑及应受行政处罚行为侵害的行政法益,还是遵循域外行政处罚研究的路数,对于相对人不法行为的判断,实际上都存有一个体系严谨、逻辑自洽的理论模型可供参考。这一模型或是类似域外立法(如德国、奥地利)一样已经成为一种文化,3或是类似我国一样只是暗存于执法人员的思维之中。本文拟检讨如下三个问题:一是我们何以能够建构一套类似犯罪成立要件理论一样的判断模型,即“应受行政处罚行为模型论之证明”;二是该模型到底包含哪些要素,这些要素之间是何种关系,即“应受行政处罚行为模型论之内容”;三是该模型能够解决哪些问题,有何种比较优势,即“应受行政处罚行为模型论之意义”。

二、 应受行政处罚行为模型论之证明

当下的学科分化已非从前,非但行政法学与刑法学难以沟通,甚至宪法学与行政法学也很难对话。因此,试图效仿犯罪成立要件理论为应受行政处罚行为提供判断模型,需要予以全面证明。

(一)行政处罚与刑罚之间的历史同一性

在欧洲大陆,1810年《法国刑法典》依据行为危害程度将犯罪行为分成了三类:4刑事犯罪、侵权之罪及违反治安秩序罪。其中,对于违反治安秩序罪处以保安刑。这是违警罪的雏形,也是行政处罚责任的原始开端,对世界各国公法责任体系的确立影响深远,是最早提及类似行政处罚责任类型的立法文本。

时间推至20世纪前半叶,伴随着行政立法日渐增多,行政违法也相应凸显。因此,在德国,出现了行政犯与刑事犯的区分,5一种在比较行政处罚和刑罚基础上所得出的“质的区别说”,得到了多数学者的支持。6该学说认为,刑事犯和行政犯具有本质区别,应将违警罪踢出具有高危害性、高可责性的刑罚体例,7单独制定一部违反秩序法,从而体现刑罚救济的终极性。

二战期间,由于大量经济管制行为是交由行政机关处理的,违警罚遭到了滥用。8因而,德国公法学界的上述主张在二战后迅速得以回应,立法者分别制定了1949年的《德国经济刑法》和1952年的《德国违反秩序法》。《德国违反秩序法》仅系违反行政规范之行为,且仅可处以罚锾(Geldbusse)。9其后,在1975年的新刑法中,德国更是废除了犯罪种类三分法,仅规定了重罪和轻罪,有必要将违警罪升格为犯罪者保留,其余的违警行为改由《德国违反秩序法》调整。至此,违警罚从刑罚中彻底脱胎,在公法责任体系中获得了独立身份,“违反秩序法已经不是真正刑法意义上的‘刑法’了,而是历史或者传统意义的一个用语”。10德、意、法、葡等国学者认为,第二次世界大战结束前德国所称的“行政刑法”,迄今已称为“秩序违反法(Ordnungswidrigkeitenrecht)”。11

在亚洲,日本也上演了行政处罚的“独立运动”,但由于二战后受到美国法的影响,并未完全效仿德国模式,而是于1948年制定了《日本轻犯罪法》,12借鉴的是英美国家的司法传统。13在日本,行政机关并没有处罚权,处罚权交由法院或简易裁判所行使,警察只享有取缔和告发权。14直至今日,日本行政处罚和刑罚所呈现出来的关系,依然是连体的。日本学界为二者设定的区别标准,也只是刑法学界内部纷争的标准。并且,《日本刑法典》第8条的规定,15也一直被认为可以适用于对应受行政处罚行为成立要件的判断。16

在我国,行政处罚起源于清末。1908年清廷出台的《违警律》,是中国历史上第一部治安法规。该法分为十章,共45个条文。17同时,为了更好地实施这一律令,清廷亦于同年颁布了《违警律施行办法》《违警律条文解释》两个文件。18此时,《大清新刑律》尚未出台,《违警律》主要用于规范刑罚活动,行政处罚尚未获得独立,是和刑罚混淆在一起的。1911年以后,基于国家情势的变迁,政府“内务部”会同法制局对《违警律》予以修订,于1928年将《违警律》易名为《违警罚法》。19《违警罚法》已有秩序罚的基底,20在章节表述上,《违警律》采用的多是“关于政务之违警罪”等表述,而《违警罚法》却采用的是“妨害秩序之违警罚”,已从“罪”过渡至“罚”。随后,《违警罚法》经历了1935年、1943年、1946年、1947年、1949年、1954年的修订。21同时伴随1928年《中华民国刑法》的公布,行政处罚的独立性愈发凸显。如1947年《违警罚法》第9条规定:“违警行为,不问出于故意或过失,均应处罚;但出于过失者,得减轻之。”这是行政处罚得以独立最为明显的例证,也是“质的区别说”的经典样本。

此后,《违警罚法》在我国大陆和我国台湾地区展开了不同图景,在行政处罚与刑罚关系上差异明显。在大陆,1957年颁布实施了《治安管理处罚条例》,其内容较为简单。不过,对于行政处罚与刑罚的关系,立法者的处理态度却非常明确。《治安管理处罚条例》第2条开明宗义地指出:“尚不构成刑事处分,依照本条例应当受到处罚的行为,是违反治安管理行为。”可见,在立法思路上,新中国从一开始就确立了分割行政处罚与刑罚的基本格局,认为行政处罚“应当同刑事处分的界限严格加以区别”。22

自此以后,理论界在看待行政处罚时,运用的是与刑罚完全不同的理论工具,概念法学应有的逻辑推演被搁置一旁,体系性尽失。因此,期间穿插进来的1996年《行政处罚法》,虽然被定位为行政处罚的基本法,但在中国大陆,《行政处罚法》却难当这一角色,其往往“被预设成一种所有其他行政处罚立法的‘依据’角色,而不是抽象化的总则”。23现在,对于行为达到何种程度或者是构成哪些要件才能予以处罚,我们在立法上无法找到依据。

与大陆不同,我国台湾地区对制定“行政罚法”十分谨慎,先后开展了多场学术讨论,24并制定了一系列研究计划。25这些讨论和研究开阔了立法者的视野,让他们看到了行政处罚与违警罪之间的关联,认识到欧洲存有尊重“行政处罚与刑罚历史同一性”的立法技术。正因如此,在中文世界里,我们依然还能够在行政处罚法中读到如下富有刑法学韵味的章节,如我国台湾地区所谓的“行政罚法”第7条规定:“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者,不予处罚”;第8条规定:“不得因不知法规而免除行政处罚责任。”

可见,从古到今,从国外到国内,无论是如德国、奥地利那样,将行政处罚单列为一种责任类型,还是如日本将行政处罚与刑罚交织在一起,都无法否认行政处罚和刑罚之间的亲密关系。无论我们如何向行政处罚中添加行政活动的效率性追求,都无法改变其与“违警罪”之间的血缘关系。在历史发展的漫长过程中,行政处罚和刑罚分开的时间不过50多年,我们对历史上本是相同的两个事物,采取同一种观察方法予以对待,并不涉及实质性的学科跨越。

(二)行政处罚与刑罚之间的法益同质性

更为深层的佐证是,行政处罚与刑罚所要保护的法益也是相同的。这大致经历了如下三个阶段:

1.质的区别说。

早期理论认为,行政处罚与刑罚“不容混淆,也无交流的可能性,两者的差别非在‘较少对较多’的关系上,而是在‘他物对他物’的关系上”。26犯罪行为通常会对法益造成危害,而应受行政处罚行为所侵害的仅是行政机关的目的,是行政利益,而非法益。依照郭特希密特(Goldschmidt)等人的见解,违反司法刑法的行为是一种刑事不法,具有法律违反性,但违反行政法规的行为是行政不法,只具有行政违反性。历史上,以郭特希密特为代表的质的区别说,曾一度在德国和瑞士法院中获得承认。德国联邦最高法院曾认为,刑事不法乃违反基于伦理的刑法规范,行政不法只是单纯对于行政命令的不服从。27

2.量的区别说。

质的区别说在20世纪中叶走向了没落。质的区别说诞生于自由主义法治国时代,国家活动必须让步于公民自由,法益是一种相对稳定的“个人的、法律人格者的生活利益”。28但是,伴随着现代福利国家的出现,国家义务从消极地不予侵犯转变为积极提供各项公共服务,法益逐渐趋于复杂化。这表现为:(1)法益观念的抽象化。过去的法益能够与具体的生活利益相关联,但现在却有所不同。公民需要的并不仅仅是安全与自由,而毋宁是更为复杂与主动的发展权与平等权,法益并不单一地只与生命和财产等具体生活利益发生关联,也会向教育权、政治权等抽象权利发生倾斜,是一个需要借助其他标准才能予以确定的抽象体,具有不确定性,根本无法用以区分行政处罚与刑罚。“从侵害法益之程度,以求行政犯与刑事犯之区别,殆为过去之通说”。 29(2)行政过程的民主化。更为重要的是,认为应受行政处罚行为侵犯的是行政利益而非法益的观点,在行政程序日渐完善的今天也不切实际。诚然,在警察国或戴维斯(K.Davis)所言的“严格法治国”时代,30法律与行政势不两立,所有问题都必须围绕“如何驯服行政权”而展开,行政乃是法所管制的对象,本身并不属于“法”的范畴。因而,相对人违反行政规范只是侵犯了行政机关的意志,而不是法的意志。但是,这种情况现在却发生了改变。批评者认为,行政立法其实也具备一般性、公开性与预见性。基于正当程序的要求,行政机关也开始注重公众参与形式的运用,“包括从完全没有任何程序的口头谈话,到几乎接近审判型的听证程序在内”。31在这一过程中,行政相对人的利益表达是畅通的,几乎与公民向国会输送正当性的选举方式一样。行政立法藉此获得了更多的民主要素,行政秩序与法秩序已经浑然一体,行政利益(Verwaltungsgüter)堪称第二顺位的法益(Rechtsgüter zweier Ordnung)。32

“法益观念的抽象化”和“行政过程的民主化”,使得先前围绕法益所建构的质的区别说丧失了理论基础,量的区别说开始流行起来。以贝林(Ernst Beling)、封·希斐(R. von Hippel)、迈耶(H. Mayer)等人为代表33的量的区别说认为,刑事不法与秩序不法并无本质上的不同,仅有量的差异。应受行政处罚行为和犯罪行为都对法益构成了事实上的损害,只是应受行政处罚行为对法益的破坏程度较为轻微,犯罪较为严重而已。“违反国家之行政利益,实质上,与对国家机关为可罚行为同,均属法之侵害,因而秩序罚之秩序违反行为,与其他刑事犯,性质上不能谓非一致。”34因此,应受行政处罚行为应当和应受刑罚的行为一样,只有同时符合构成要件的该当性、违法性及有责性,才能受到公法责任的科处,二者具有法益同质性;试图以法益侵害作为标准划分刑事不法与行政不法,与现代社会和现代国家的语境完全不符。35

3. 质量混合说与区别无意义说。

这两种理论分别产生于德国和日本:(1)在德国,无论是质的区别说,还是量的区别说,最后都没有成为司法审查的主流理论。为了避免顾此失彼,德国法院最终发展出了一种折中学说——质量混合说。36该学说一方面承认,将法益作为区别标准在现代社会已无理性可言,从而否认了质的区别说的绝对性;另一方面又认为某些典型的犯罪行为(如故意杀人),与应受行政处罚行为存有本质差异,从而又否认了量的区别说。质量混合说认为,在刑事犯与行政犯之间,各有核心领域与外围领域;核心领域是质的区别,外围领域则是量的区别。(2)在日本,区别无意义说以井户田侃、板仓宏、平野龙一等为代表。他们认为犯罪与应受行政处罚行为都是违反国家法律秩序而应受到处罚的行为,二者在这一点上并无不同,更不能否认他们之间存有共同性。即使二者之间确实存在区别,也只是相对的,刑罚与行政处罚之间是双向流动的,犯罪化与非犯罪化一直同步发生。随着经济社会的发展,区分刑事犯和行政犯的固定标准会变得毫无意义。37

可见,“何种违法行为构成行政犯并受行政罚,何种违法行为构成刑事犯应受刑罚制裁,往往为立法政策上之考量,而与本质上的必然性无关”。38行政处罚与刑罚之间没有质的区别,只是在量上存有差异。在理论界,非但早期的质的区别说已经与时下行政民主日渐提升的社会环境格格不入,同时新兴的质量混合说也并未否认行政处罚与刑罚之间的密切关联,而且日本亦有区别无意义说的出现。因此,行政处罚与刑罚之间是具有法益同质性的,“违法行为既可以是一个违反秩序的行为,也可以是一个犯罪行为”。39

(三)行政处罚与刑罚之间的规范同义性

刑法与行政处罚法对成立要件的文义表述十分相似,二者之间具有规范同义性。

首先,在立法文本的总则编中为应受行政处罚行为设定类似犯罪成立要件的判断模型,已在部分国家获致实现,分为“直接规定”和“间接规定”两种:

1.直接规定。

德国是采用该模式的典型代表。1952年《德国违反秩序法》第1条第1项规定:“违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为。”40该条包含如下三项要素:构成要件该当性、违法性及有责性。恰巧的是,这与德国刑法学界有关犯罪成立要件的概括如出一辙。41此外,《德国违反秩序法》关于不作为犯、故意、过失、错误、责任能力、未遂、共犯、正当防卫、紧急避险等规定,也大致与普通刑法相同,无异为刑法法典之翻版。42因此,不难理解,为什么德国学者曾如此说道:“在德国,构成违反秩序行为之基本要件与刑罚行为并无不同。”43在确定行政秩序罚之基本构成要件时,对其要求不得低于或弱于刑罚之要求。44在德国,应受行政处罚行为成立要件的理论框架和判定技术,和刑法学理论并无二致,方法论上的借鉴并不仅是理论假设,而是已经被立法加以固定。同时,由于我们已经获知希腊、荷兰、葡萄牙等国几乎原封不动地接受了《德国违反秩序法》的立法理念,45因而我们推测,这些国家理应会向德国效仿,规定类似于刑法学的应受行政处罚行为成立要件体系。46

2.间接规定。

在间接规定中,行政处罚法并未规定一个统一的、集合在一起的成立要件,各成立要件散见于各个条文之中,其只能依靠学理上的梳理和总结,并需在判例之中予以明确和丰富。现阶段,较具代表性的是《奥地利行政罚法》及我国台湾地区所谓的“行政罚法”。作为全球首个颁布的以《行政罚法》命名的秩序违反法律,1926年的《奥地利行政罚法》对后世影响极大。该法分为“总则”“程序法”“附则”3章内容。47虽然“行政罚法是该国行政程序法典的一部分,但其并非只有有关程序之规定,尚涉及实质刑罚法制一般规定”。48在该法制定过程中,对于行政罚法是否适合规定类似刑法的总则内容,学界存有众多争议。但是,由于彼时奥地利行政处罚成立要件散见于各类法之中,缺乏统一性法典,因而该国宪法委员会最终还是决定附加此项内容,并排列于第一编第1条至第22条之中。49其中,第1、2条规定了行政罚的一般要件,第3、4条规定了责任能力,第5、6条规定了责任,第7条规定了教唆及帮助行为,第8条规定了未遂,第9条规定了特别责任。这9个条文往往被学者称之为“可罚性要件”,50具有借鉴刑法学的浓厚色彩。理论界在评价《奥地利行政罚法》时,一般认为该法体例及法条体系只是刑法总则及刑事诉讼法制的多变体,借用刑事法原则之处极多。

类似地,我国台湾地区所谓的“行政罚法”在内容与体例安排上也间接反映出了对刑法学方法论的尊重。该法第7条第1项规定了“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者,不予处罚”;第8条规定了“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节,得减轻或免除其处罚。”我国台湾地区公法学界也习惯采用刑法学方法处理行政处罚案件。如台湾地区所谓“最高行政法院”认为:“行政罚与刑罚之构成要件虽有不同,而刑事判决与行政处分,亦原可各自认定事实,惟认定事实需凭证据,倘无证据足资认定有堪以构成行政处罚或刑罚要件之事实存在,即不得仅以推测之词予人处罚,则为二者所应一致。”51

其次,从对分则的观察来看,基于行政处罚与刑罚的法益同质性影响,分则部分尤其是在构成要件的该当性上,刑法与行政处罚法往往也高度相似。譬如,我国《治安管理处罚法》中,竟有70个条款与《刑法》存在重合和冲突,占《治安管理处罚法》条文总数的77.8%。52

三、 应受行政处罚行为模型论之内容

(一)我国应受行政处罚行为的模型初貌

尽管我国《行政处罚法》并未规定成立要件,但由于行政处罚与刑罚之间的上述关系,加之人们一直以来对类型化思维的追求,因而类似于域外的模型化逻辑在我国并不鲜见。只不过,它所呈现出来的只是一种粗糙的、暗存的面貌,内容要么是零散的,要么是缺失的,并没有形成一个逻辑严密的体系。

1.执法文书中的判断模型。

与已经获得法官和检察官广泛认同的犯罪成立要件不同,行政执法中并不存在统一的应受行政处罚行为判定模型,只是公务人员的任意行为。(1)在该当性上,如中国证监会在“欧阳鹏、聂建华等案”中认为,民安证券行为严重违反原《证券法》第73条第3款挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金的规定,构成原《证券法》第193条所述挪用客户账户上的资金的行为。53这是典型的构成要件该当性判断表述,是一种事实评价,主要是比对相对人所犯行为是否符合立法规定的行为特征。由于我国《行政处罚法》第3条规定了处罚法定主义,54任何处罚决定都必须列明依据,因而,实践中大部分处罚文书都只是在构成要件该当性上就事论事,比对该当性也是我国应受行政处罚行为判断模型的总体面貌。(2)在违法性上,如中国证监会在“苏州市信托投资公司案”中认为: “你操纵‘东大阿派’股价……影响了证券市场价格,制造证券市场假象,诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定,扰乱证券市场秩序……”55 与上述处罚决定不同,该文书在判断模型上更为丰富,除了该当性比对之外,还较为罕见地涉及了违法性评价,认为违法行为侵害了行政管理秩序。相较而言,这是一种价值判断活动,已经超越了事实层面。(3)在有责性上,如广州市天河区食品药品监督管理局在“梁启正案”中认为: “综合考虑当事人……无主观故意且其违法行为未造成严重后果等从轻情形,我局拟责令当事人改正上述违法行为……”56在该案中,行政机关对相对人主观过错进行了评价,远远超出了《行政处罚法》的要求。在我国,《行政处罚法》没有规定主观过错,无须考虑相对人是否具有故意或过失。因此,除非部门行政法另有设定,57否则行政机关不会给自己添加有责性判定任务,含有有责性判断要素的执法文书也十分罕见。

2.裁判文书中的判断模型。

相较而言,应受行政处罚行为成立要件在司法判决中更为细致,效仿刑法学的痕迹也更为明显。譬如:(1)对于违法性评价,湖南省浏阳市人民法院在“章超诉浏阳市公安局治安行政处罚案”中,58非常罕见地论述了违法性阻却事由,认为“从正当防卫的时间条件和主观条件来看,章超殴打柳光辉的行为不能构成正当防卫”。(2)在有责性上,北京市高级人民法院在“北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局案”中,59令人意外地对相对人主观过错进行了评价,认为“当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚,应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定,并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。”

3. 理论研究中的判断模型。

理论界早在1996年《行政处罚法》颁布以前,就对应受行政处罚行为成立要件有所关注。如苏尚智认为,构成行政处罚的要件有:(1)违反行政法规所规定的义务;(2)必须在主观上有过错(故意或过失);(3)必须达到法定年龄和有责任能力。60从整体上看,早期认识已经触及构成要件该当性和有责性两项要素。在技术处理上,它们和彼时的犯罪成立“四要件”理论高度相似,认为行政处罚是犯罪构成理论“在行政法中最类似的翻版”。61“构成行政违法予以处罚,必须具备四个条件,即行为人实施了违反行政法律规范的行为;行为人侵犯了行政法所保护的社会关系;行为人在主观上有过错,包括故意或过失;行为人必须是具有法定责任能力的人。” 62

但令人失望的是,旨在规范政府行为,并一贯对德国法抱有浓厚兴趣的相关立法者,在1996年《行政处罚法》中却对应受行政处罚行为成立要件按下未表。《行政处罚法》第3条仅“概括性地规定了‘应当给予行政处罚’这个总的标准”。63随后,非但先前的理论成果被束之高阁,而且理论界还有人主张废弃模型化,认为“行政违法行为与犯罪相比较,在程度上要轻微一些,相应的,行政处罚种类的严厉程度也要轻微一些。法律在规定应受处罚的违法行为时,没有必要像刑法那样,在各方面都规定地非常具体和严格;如果是这样,对行政违法行为的处罚就比较困难。”“因此,应受行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准,而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规或者行政规章的具体规定,去判断是否构成了违法行为。”64

(二)我国应受行政处罚行为模型化缺陷

在缺乏制定法的背景下,我国应受行政处罚行为的模型化工作并不可观,主要存在如下问题:

1. 欠缺明确性。

“在刑法理论中有犯罪构成要件,在民事责任中有民事责任构成要件,这表明法律责任的成立有其客观的基础与根据,而不是行政机关为所欲为的工具;所以,无论是立法者还是执法机关或者老百姓,都应遵循这些客观的规律,从而保证行政与执法建设在客观标准与公平规则的基础之上。”65如上所述,无论是在行政执法中,还是在司法裁判中;也无论是采用类似《德国违反秩序法》的“三要件”,还是为我国传统刑法学所主张的“四要件”,我们都很难在同一份行政处罚的文书中看到齐备的要件。成立要件作为模型化的思维对象,只是以一种尚未获得标准化的模糊形式而存在。它非但没有获得理性的逻辑安排,而且究竟应该表现为何种方式,也具有高度的不确定性。在行政执法中,成立要件并不被行政机关所固定,他们一般只是会对构成要件的该当性严格遵守,违法性和有责性只是可选要件,而不是必备要件。类似地,司法判决中的成立要件同样是片段性的、潜在的、非标准化的。没有任何措辞表明,法官是在采用类似犯罪成立要件一样的模型化思维开展审判活动。

2.欠缺完整性。

在我国,只要行政相对人实施了违反现行法律规范的行为,多数情况下就会被课以行政处罚。应受行政处罚行为的违法性和有责性,会自觉或不自觉地被包含在该当性之中加以评价,执法人员“往往不需要考虑实施违法行为的主观过错和客观后果”。 66作为行政违法行为的构成要件,只要具备主体条件和客观条件即可,“一旦某个行为人实施了违反行政法律规范的行为,我们即可认为是行政违法行为,我们不能因其不具有其他条件就认为行为人没有违法。社会危害性、应受处罚性是行政违法行为的特征,而不是其构成要件。主观过错条件也不是行政违法行为的构成条件,而是行政机关实施行政处罚时所应考虑的受处罚人的主观状态。”67因此,我国应受行政处罚行为成立要件并不完整,违法性和有责性往往会被忽略不计。这并不单单只是“执法不够规范”和“理论认识局限”所致,更为重要的是,立法上未提出过完整的模型化要求:一方面,就部门行政法而言,“在我国现行行政法律规范中,规定只要管理相对人实施了违法行为,就要给予行政处罚的法律、法规占有处罚内容的行政法律规范的80%以上”。68应受行政处罚行为就是违反行政法律规范明文规定的行为,已是一项共识。另一方面,与刑法分则要件之缺失往往可以通过总则获得补充的逻辑不同,在行政处罚中,上述缺陷无法在具有总则性质的《行政处罚法》中获得弥补。我国《行政处罚法》未对应受行政处罚行为的成立要件加以规范,远远配不上总则的角色和地位。

3.欠缺逻辑性。

在一个严格的模型化体系中,各要件之间是相互衔接,层层推进的,它们之间具有先后的逻辑关系,所呈现出来的也应该是一种层层递进的逻辑进程。然而,我国应受行政处罚行为的判定逻辑并不符合这一要求。多数情况下,行政机关只需就一个要件加以判定即可,没有谈论如何排列各项要件的顺序。同时,即使是在要件已经较为齐备的“四要件”中,模型化的逻辑缺陷依然十分明显:(1)各要件不具有独立价值。“四要件”之间是一存俱存、一损俱损的共存关系,各要件必须依附于其他要件才具有实质意义,本身并不具有独立性,这容易造成对某一个要件的评价不具有实际意义。譬如,对于精神病人所实施的违法行为,根据“四要件”,我们非但不能对其进行行政处罚,同时也不能对其采取类似于“看管”的惩戒措施。因为在“四要件”下,由于不成立有责性,也不具有违法性,因此“惩戒”就不具有正当性基础。(2)浪费执法与司法成本。在“四要件”中,所有要件必须判断完毕才能定论,与司法的逻辑进程有所差别,容易造成司法成本的浪费,因为有些行为可能在客观上就不符合构成要件,所以没有进行主观过错的判断。(3)难以评判出罚事由。在“四要件”中,正当防卫和紧急避险并没有被置于应受行政处罚行为成立要件中加以评价,而是在成立要件判断之后才单独予以评价,这导致即使一些已经完全符合“四要件”而应当被认定为应受行政处罚行为的行为,却可以由于存在正当防卫或紧急避险而被否定。很明显,这是自相矛盾的。譬如,对于急救而闯红灯的行为,如果按照“四要件”理论,应被定为应受行政处罚行为而具有可罚性,因为其满足“四要件”中的所有内容。但是,由于存在紧急避险情况,行政机关却不能对这种完全符合“四要件”的行为予以处罚;在这一情形中,对“四要件”评价是没有任何意义的。

(三)应受行政处罚行为成立要件的基本内容

承认方法论交叉借鉴的合理性,并不等于说要比附一个已经充满诟病的错误理论。在应受行政处罚行为成立要件主题上,我国行政法学界早期所作出的努力,似有东施效颦之嫌,应当予以摒弃。本文认为,参照《德国违反秩序法》第1条第1项之规定,应受行政处罚行为的成立要件应当包括如下三项内容:构成要件的该当性、违法性及有责性。这应是应受行政处罚行为成立要件的基本框架,也是异于我国传统“四要件”理论的全新模型。具体来说,此三项要件的基本角色分别为:

1.构成要件的该当性。

构成要件的该当性是一种事实评价,其主要为应受行政处罚行为提供事实基础,基本任务就是把行政违法行为、违法结果、行为与结果之间的因果关系,与行政处罚性法律规范进行比对。构成要件是立法上提供的判定相对人行为是否构成行政处罚的基本规则,该当性是对行为是否符合构成要件的判断。“行为之可罚性应以该当行政法规清楚载明者为限,至少其须于行政法规原文(Wortlaut)上已预先载明该行为应受官署之非难。”69如果行政相对人某项行为的特征与这一框架是基本吻合的,那么,该当性的判断结论便是肯定的,原则上就应受行政处罚。譬如,《治安管理处罚法》第30条规定:“违反国家规定,制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的,处10日以上15日以下拘留。”该条中,“违反国家规定,制造、买卖……危险物质的”,便是典型意义上的构成要件。对于相对人类似行为,行政机关只需判断其与上述描述是否匹配即可。

一般而言,构成要件的该当性是一个中性的、无价值取向的判断,是规制社会大众的一种方式,也是约束行政裁量权的基本条件,可通过《行政处罚法》第3条设定的处罚法定原则得到遵循。70在功能上,构成要件的该当性首先具有人权保障的机能。由于构成要件严格限定了应受行政处罚行为的客观范围,只有在明文规定的情况下,行政机关才能予以行政处罚,因而构成要件的该当性是依法行政原则得以实现的有效保障,进而也对公民权利和自由具有重要意义。同时,立法者通过行政法规定各种应受行政处罚行为类型,也表达了对此类行为的否定和谴责,给公众提供了行为指引,警示不得实施此类行为,从而能将公众行为规范在社会所能容忍的最大限度或最低标准之内,起到抑制违法的作用。其次,构成要件的该当性还具有违法推定的机能。一般来说,凡是符合部门行政法所设定的构成要件的行为,都具有违法性。只有在具有违法阻却事由时,违法性才能被阻却。因此,我们不难看到,执法实践中对应受行政处罚行为的判定,大部分仅需停留在构成要件的该当性判断上即可,71实质性违法判断基本是缺位的。这并不单单是行政机关为了追求行政效率,72也与我国《行政处罚法》欠缺违法性阻却事由有关。实践中,诸如紧急避险、正当防卫等等要素,往往无法被纳入违法性加以评价。因此,构成要件确实具有违法推定的机能,但需要区分的是,“推定”不是“确定”,“符合构成要件的相对人行为只是具有推定违法性的指示作用,行为是否违法而无价值有待于在后续的违法性阶段予以确定。构成要件该当和具有违法性是两个不同的评价阶段,行政相对人的行为符合法律规范所设定的客观内容只是构成要件的该当,并不必然具有违法性。”73

2.违法性。

该当性的次序判断是违法性判断。所不同的是,违法性判断是价值判断,相对人行为一旦符合构成要件,原则上就可以推定违法。违法性判断的主要任务是在构成要件符合性的基础上进行价值评价,从而将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去。在理论研究中,一般将其称之为违法性阻却事由,包括正当防卫、紧急避险、执行职务、义务冲突、被害人承诺等等情形。譬如,《德国违反秩序法》第15条规定:“因正当防卫实施的行为不违法。”

在违法性上,较难确定的问题是应受行政处罚行为的违法本质究竟是什么?是立法机关制定的法律、行政机关制定的行政性规范,还是此类法规范背后所意欲保护的利益?74在刑法学中,围绕这一问题曾产生过实质违法性与形式违法性之争。形式违法性将违法性定格在违反国家规范层面上,违法性就是违反法规范。但是,实质违法性则认为要从法律秩序内部所蕴含的基本理念上把握违法性,用法定规范以外的实质标准与根据来诠释违法性,主要是指对法益的侵害与威胁。

现在,这一问题在行政处罚上也日渐凸显,处罚法定原则已从形式法治逐渐转入实质法治。经由《立法法》修改,地方立法已经得以扩张,地方政府也已开始大量实验诸如裁量基准之类的制度。在“空白要件”广泛存在的现实下,75这些都为违法性判断提供了更为多元的标准和根据,违法性判断将越来越棘手,诸如“闯黄灯案”之类的疑难案件,也将会越来越多。

3.有责性。

原则上,行政相对人的行为一旦符合构成要件,便具有违法性,可以认定应受行政处罚行为成立。但在行为人不能归责时,行政违法仍然不能成立。应受行政处罚行为必须是该当构成要件、违法且有责的行为,有责性是应受行政处罚行为成立的第三个要件。在行政处罚过程中,作为谴责对象的行为必须是可能为行为人意志控制的行为,我们不能只根据相对人的客观行为便认定其是应受行政处罚的行为,这是警察国时代的客观归责逻辑。76一般而言,诸如精神病人、梦游等一些非基于意志自由的行为不能成为行政处罚的对象。根据主客观相统一的原则,只有行政相对人有意作出的行为,才具有非难可能性。

在角色上,有责性往往具有处罚的功能,其内容包括责任条件和责任能力两个方面,一旦行为主体并不满足,其行为便因不具有有责性而不成立应受行政处罚行为。责任条件主要是指行政相对人是否具有故意与过失。如《德国违反秩序法》第10条规定:“只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚,但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。”责任能力主要是指行为人受行政处罚之制裁,必须以具有能对自己行为负责的能力为前提。行政处罚上所称的责任能力,与刑法并无不同,77主要是从年龄与精神状态两方面加以判定。78如《行政处罚法》第25条规定:“不满14周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教。”

(四)应受行政处罚行为成立要件之间的逻辑关系

1.各要件之间的相互关系。

应受行政处罚行为各要件之间是阶层化关系。相较于“四要件”体系而言,阶层化更加注重依次递进的立体逻辑,各要件自身具有独立意义。与“四要件”中需要就每一个要件予以通盘考虑有所不同,在具有递进式三要件体系中,需要遵守循序渐进的评价过程:首先,我们需要比对构成要件是否该当。构成要件该当性具有行政违法的推定功能,只要相对人行为符合相关法规设定的构成要件,原则上便可推定成立应受行政处罚行为。其次,我们需要判定相对人行为是否具有违法性。如果已经满足该当性的行为存有违法性阻却事由,那么该行为便不具有违法性,譬如,某人为了急救而闯红灯。最后,具有该当性和违法性的行为可推定具有有责性,但倘若具有责任阻却事由,有责性亦可遭到否定,同样不构成应受行政处罚行为,譬如,精神病人的闯红灯行为。

总体而言,构成要件该当性评判的是行政违法的一般情况,但违法性和有责性所要考虑的却是特殊的、例外的情形;只有存在例外情形时,递进式的逻辑推理才能被迫中断。构成要件该当性是一种事实判断,它不以法律判断和责任判断为前提,是先于后两种判断的。如果事实判断不成立,自然也就无所谓法律判断与责任判断。总体而言,它们三者的各自功能是:构成要件该当性作为一种事实判断,为应受行政处罚行为的认定确定一个基本的事实范围;违法性作为一种法律判断,将违法阻却事由排除在应受行政处罚行为之外;有责性作为一种责任判断,将责任阻却事由排除在应受行政处罚行为之外。

2.基本适用规则。

应受行政处罚行为成立要件是行政机关定罚的方法论。但是,由于在适用上亦可能会出现某一事项具体归属于何种要件的争论。譬如,违法主体究竟是有责性还是构成要件的该当性等等。因而,我们还需设定一个更具指导意义的适用原则加以统筹安排,这大体包括:

(1)从客观判断到主观判断。

按照前述“三要件”的递进式逻辑,在定罚活动中,首先应该进行的是诸如构成要件该当性的客观判断,只有对构成要件该当性作出肯定性判断,同时该行为亦具有违法性之后,我们才能进行主观判断。从客观判断到主观判断,是适用“三要件”的首要原则。在功能上,确立这一判断秩序的意义在于:

第一,可以避免在尚未判断行政相对人客观行为的情况下,从主观层面先入为主地断定客观行为的性质。譬如,对于某人毫不掩饰地将异性同事的照片置于床头作为侮辱对象的案件,如果按照从主观到客观的逻辑,便会影响行政机关对其“猥亵”行为的判定,甚至于会得出肯定性答案。应当明确的是,应受行政处罚行为是一种客观活动,其是否符合行政处罚法所设定的构成要件,以及是否具有违法性,只能从该行为本身加以判断;行为性质不是相对人主观认识所决定的,不能由于某个人态度恶劣,穷凶极恶,便直接断定其行为具有违法性,这是一种过去被刑法学所谴责的主观归罪的逻辑。

第二,更为实际的是,从客观判断到主观判断还是一种相对廉价的评价思路,可以节省昂贵的行政成本,兼顾行政机关对行政效率的追求。如上所述,构成要件的该当性具有违法的推定功能,而违法性和有责性则更多地集中在否定违法性的功能意义上。因而,在大部分行政处罚案件中,满足该当性之后,行政机关对一项行为的判定便宣告结束,违法性和有责性只是例外的、特殊的情形。因而,遵守从客观到主观的顺序可以减少一些不必要的价值判断。79由于对故意和过失的有责性判断,往往要求更为严格的证明义务以及更为精确的技术化手段,因而三阶层判断方法对执法成本总量的节省意义,也是不言自明的。

(2)从形式判断到实质判断。

对构成要件该当性判断是形式判断,是追求形式法治的思维活动,主要围绕设定构成要件的法律规范而展开。但是,违法性判断恰恰相反,其追求的是实质法治,需要超越规范判定是否存在对行政法益的侵害,依据的不是既已存在的法,而是法背后的精神与价值,是“作为法的法”。80现阶段,尽管实质法治已经需要遵守依法行政原则,但对应受行政处罚行为的判定,依然需要遵从从形式到实质的基本次序。这是因为:

第一,尊重立法。众所周知,古典意义上的形式法治仅限于国会立法,域外曾盛极一时的“禁止授权原则(Nondelegation Doctrine)”81和“法律保留原则”,82正是其典型要义。实质法治虽然在行政立法日渐高涨的当下愈发重要,但形式法治依然是优先于实质法治的。在通行制度中,国会立法的效力也要远远高于行政机关所颁行的规则,行政立法仍然需要在既有的授权范围内,按照明确性原则活动。相较于实质法治可能会从法精神、法原则、政策等立场诠释应受行政处罚行为的该当性问题而言,形式判断还非常可贵地具有一定的封闭性,这应该被奉为依法行政的底线。

第二,控制行政裁量。由于实质判断跳出了既有的本本主义逻辑,并不拘泥于规则主义立场,因而它在本质上是欠缺确定性的,需要借助更为宽泛的约束机制,如法律原则、法律精神等。这其中暗含着大量的裁量空间,行政机关容易自说自话。因此,在应受行政处罚行为成立要件中,实质判断只能屈居第二位阶,其主要角色是否定违法性,检讨符合构成要件的行为是否存有违法性阻却情形。只有如此,方能保证实质判断不会异化为权力滥用。

(五)应受行政处罚行为成立要件的独特性

在德国,为了彰显应受行政处罚行为成立要件相较犯罪成立要件的独立意义,《德国违反秩序法》第1条第1款从文义上作了区分。譬如,行政处罚中“行为”的德语为Handlung, 而刑罚上的“行为”却是Tat; “有责性”的德语为Vorwerfbarkeit, 而刑罚上“有责性”却为Schuld, 等等。83除此之外,行政处罚的独立性还表现在如下方面:

1.在构成要件的该当性上,与刑罚不同的是,行政机关面临更为严峻的实质法治的挑战。相较而言,刑法学中的罪刑法定主义往往可以得到严格贯彻,但行政处罚中的处罚法定原则却难以获得尊重。一方面,《行政处罚法》第3条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定。”处罚法定原则中“法”的范围并不限于法律,而是一种包括法律、法规或者规章的开放范畴,是一个开放式的规则群。同时,我们也需看到,诸如软法、裁量基准等能够间接影响应受行政处罚构成要件的新型立法形式,近年来也获得了较为快速的增长。84现在,这些非国会性的立法规范,凭借着行政处罚中的空白要件,85给行政处罚构成要件的该当性带来了混乱、多元、散漫等不利冲击,穿梭于其中的行政处罚权极有可能会乘虚而入,而这是刑法学上从未遭遇过的困难。

2.在违法性上,与刑罚不同的是,应受行政处罚行为所违反的行政处罚性法律规范,与我们通常所理解的法益是存有区别的。刑法中的法益概念已经获得了较为普遍的认同,一般认为,犯罪行为侵害到的是法律意欲保护的法益。就行政法而言,没有与法益相对应的概念,行政法规往往是为了确保行政权的实施,是为了维护公权力机关的利益,法益逻辑在行政处罚中难以成立。行政处罚中“没有法益损害的情况发生,行政违法也只是具有形式上的不法要素,它只是违反了行政意思”;86这也是行政刑法论者在行政处罚与刑罚的区别上最为乐道的说辞。87因此,在违法性判断上,行政处罚同样面临着特殊的问题:一方面,我们需要建构(或证明)行政法益的概念与内涵;另一方面,由于具有处罚功能的违法性判断在司法审查之前是由行政机关自己拿捏的,因而,我们亦需在已经建构好的行政法益上,添加一个具有明确性的、可以规避自我裁判的约束机制。

3.在有责性上,与刑罚不同的是,行政机关面临着兼顾行政效率的挑战。行政处罚中的有责性内容,一般会更为宽松与适中,不会在自由与秩序的天平上完全倒向自由一侧;并且,在有责性判断标准上,两者也迥然不同。应受行政处罚行为的责任要件往往会对“过失”或“推定过失”有所偏重;在具体的证明程度上,也较刑罚更为宽松。88作为一个历史传统,可以追溯到早期英美国家对类似于行政处罚的公共福利犯(public welfare offenses)的苛责立场中,早期甚至于并不以行为人具备“犯意(mens rea)”为必备要件,89“绝对责任”曾是早期英美法学界普遍接受的对行政犯的处罚原则。90这种认识,至今犹有影响。譬如,美国联邦最高法院在1997年(United States v. Sinskey)案中,91仍旧表示政府无须证明被告知道(know)自己的行为为法律所禁止。因此,行政处罚同样需要找到一个能够平衡自由与效率的有责性判断方法。

四、 应受行政处罚行为模型论之价值

应受行政处罚行为的模型化,就是一种将各个要件予以组织化、有序化、合理化的知识系统。一般来说,在尚未获得模型化的国家,如我国,有关行政处罚的理论研究往往较为粗放;反过来,在模型化十分成熟和精细的国家,如德国,往往显得更有章法。当然,模型化的最大功效并不只是发展理论,而毋宁是要在行政处罚中确立一套更具体系性的控权逻辑,从行政行为转向应受行政处罚行为,改变过去仅以行政机关为中心的控权理念,转而以相对人行为为观察对象,为行政处罚权确立启动准则。

(一)《行政处罚法》总论角色的获取

从总的结构来看,《德国违反秩序法》主要是指德国联邦和州法律中的全部违反秩序法的总和,92“其中的总则性规定对其他法中的违反秩序行为也适用”,93其在行政处罚权力运行中的主要角色,就是“总论”。类似地,《奥地利行政罚法》也主要是使得“行政官署对于违反行政法令,规定作为或不作为义务之行为,有统一而又规律之制裁”。94《奥地利行政罚法》牵涉若干行政部门,实为“一总则性之法规”。95与德国、奥地利立场一致,我国之所以制定《行政处罚法》,也主要是为了给现代社会日渐兴起的违反秩序罚提供一套有别于刑法总则的适用准则。国内学者对我国《行政处罚法》的基本定性,也与总则性角色相差无几。理论界普遍认为:“《行政处罚法》是一部规范国家机关,主要是行政机关行使行政处罚权的基本法律”;96 它“以基本法形式规范了行政处罚的设定和实施”,97并“居于统领地位,是一种总则性规范”。98

但是,这只是理论研究的愿景。一般而言,总则的应有功能有二:其一,为法律行为的构成或者权力运行的进路,提供一套基本的逻辑框架。如《刑法》所提供的总则性内容,就是“指导刑法分则,刑法分则是刑法总则的具体化”。99其二,为分则或部门(行政)法简略的规范内容,提供能够反复适用的原则性条款。譬如,《侵权行为法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”正常来说,总则内容“可以广泛涵盖同种事例……有可能用必要的、最少限度的规定解决问题,防止没有经过深思熟虑的规定出笼”。100总则的设立,不仅在立法技术上因避免重复而较为经济,更重要的是让使用者可以如算算术般从一般演绎到特别,乃至借此标示出足以统摄整部法典的精神。101

总体来看,我国《行政处罚法》尚不符合上述特征,现行规定较多将总则角色分配给了程序正义,102实体层面的规定相对较少,几乎没有类似于《刑法》和《侵权责任法》的体系性描述,我们也很难读到具有逻辑性的结构安排。现阶段,对于行政相对人的何种行为才能予以处罚,除了《行政处罚法》第3条概括性的规定“‘应当给予行政处罚’这个总的标准”之外,103我们几乎找不到其他意欲统筹这一问题的条款。同时,在分则与总则的关系处理上,《行政处罚法》非但没有提供应有的原则性条款,而且还被其他部门行政处罚法抢占了“风头”。譬如,《治安管理处罚法》第28条规定:“违反国家规定,故意干扰无线电业务正常进行的……”该条设定的“故意”要件,在《行政处罚法》中只字未提。可见,在实体层面,将《行政处罚法》作为一部基础性法律,可能过于牵强。

“决定法典整体结构风貌的关键在于是否设置法典总则,而是否设置法典总则的关键,又在于立法者运用抽象技术的方法或者所达到的程度是否足以产生设置总则的动机和条件。”104如前所述,构建应受行政处罚行为的模型化体系,目的是为行政处罚活动提供一套理性的推理标准。模型化的框架和内容,非但是对《行政处罚法》第3条总标准的扩展,同时也能为“分则”和“部门性行政处罚法”提供某些可以反复适用的原则性条款。一方面,从该当性到违法性再到有责性的判定体系的建立,在总体上为应受行政处罚行为的成立要件提供了有别于程序正义的、集中于实体层面的逻辑判断步骤,使《行政处罚法》具备了一般法的功能;同时另一方面,该当性、违法性及有责性的具体内容,又可以为应受行政处罚行为的成立,提供分则不具有也无须具有的原则性要求。譬如,有关故意与过失责任条件,正当防卫、紧急避险的违法性阻却事由,等等。因此,模型化是可以为行政处罚权提供一套总则性的判定思维和规范文本的,而这最终通过法律修订过程的纠正,亦可为《行政处罚法》总论角色的获取,带来质的飞跃。

(二)行政处罚类型化思维的应用

“不使用逻辑,人类就没有办法从他的直觉中得出结论;他只能限于此刻范围的观察……离开了逻辑,人类想象的随意性活动就系统地削弱了‘经验’。”105逻辑思考是对事物本质的思考,而“对事物的本质思考是类型化思考”。 106理论界早已有人断定:“由马克斯·韦伯发展的类型学可以用做宪法学以及社会学的科学辅助手段”, 107这在刑法学中也早已实现。由于类型思维能够很好地解决刑法条文的相对稳定性与犯罪事实多样性之间的矛盾,因而受到大陆法系国家刑法学者及司法工作者的青睐。从贝林格到小野清一郎,伴随着构成要件理论成熟,构成要件类型化思维亦逐步成熟。无论是行为类型、违法类型还是责任类型,也无论是犯罪的外部轮廓还是其内在价值,实际上都是类型化思维的过程和结果。在这个意义上,我们甚至于可以将刑法学称之为类型刑法学。108

与刑法学类似,应受行政处罚行为的模型化研究也是一种类型化的思维模式。而且,长期以来,类型化思维在行政法学研究中也是一以贯之的研究方法。109譬如,奥托·迈耶(Otto Mayer)建构德国行政法的伟大之处,无非是在于运用类型化思维对复杂的行政事务予以提纲挈领的功力上,在于从繁杂的行政管理、司法判例中,总结、分析出一般范畴。类型化思维的好处是,“它不是‘假设’,但它要为假设的形成指明方向;它不是对现实的描述,但它要为描述提供清晰的表达手段”。110

应受行政处罚行为的模型化,阐明的不是行政违法行为的个别独特性,也不仅仅是这些违法现象的相似特征,而是要揭示一些原则和原理。这些原则和原理是所有应受行政处罚行为共同具有的因素和发展倾向。模型化的主要任务是要对不同类型的违法行为进行比对,从而呈现出这些共同内容。在大多数情况下,模型是一种理想性的主观构造,它更多是一种理论的或者是逻辑的存在,并不是对历史、社会真实存在的刻板反映。同时,它还是一种抽象的存在,主要是用来检验经验世界的事实及度量行政违法行为的复杂性。相较于现实世界中行政事务的复杂性而言,应受行政处罚行为的成立要件模型,是一种概念上的纯净体。111

当然,“制作模型是为了发现和解决通过考察原物所不能发现和解决的问题”, 112应受行政处罚行为模型化也并不例外。概括来说,它具有如下两个功效:

1.为繁杂的、类型不一的行政处罚活动提供一个享有共同内容的逻辑框架。“它是通过单方面地提高一个或者一些观点、通过把散乱和不明显的、此处多一些彼处少一些、有些地方不存在的那种符合单方面地强调的观点的个别现象都综合成为一个自身统一的理想画卷而获得的。”113寓于应受行政处罚行为模型论之中的类型化方法的作用在于,可以大胆而合乎逻辑地进行模式构建,并同实践中的研究对象比较,以便确定它的差异性和同一性,并且合乎逻辑地、因果性地对它们进行理解与说明,使得最初确立的成立要件模型更加接近研究对象(应受行政处罚行为)的原形,“从而把许多混乱的、无关的、瞬间消失的具体现象加以综合起来,安排到一个统一的分析构造中间去”。 114构建应受行政处罚行为成立要件的任务在于,我们要将诸如违法行为、危害结果、一事不二罚、共同违法等等一些不知所从的、四处游荡的个别因素,划归于一个逻辑闭合的体系中,以一种类型化的思维,将它们安排到一个统一的分析构造中去。尽管这在理论研究初期看来是困难重重的,但一旦其有所成效,必将会在剔除行政处罚事务的繁杂性上惠泽千秋。

2.为行政处罚理论研究打开类型化的思维之门。“我们解决的问题越多,有待解决的问题就越多”;115“行政法最引人注目的,不仅是它的重要性,而且还包括其不断变化的性格。”116行政法唯一不变的是变化。在我国,相较于类型化思维较为完备的民法学和刑法学而言,行政法的知识点往往是散乱无章的。尽管在渊源上,我们传承的是奥托·迈耶留下的概念行政法学的遗产,追求的是概念的精确度和逻辑的严谨性,但在对待概念本身固有的逻辑排列上却显得捉襟见肘。一方面,新型行政事务的出现,总是会打乱我们业已架构好的知识谱系,动摇已经被广泛承认的学术传统;另一方面,对待此类新型事务,行政法原理作为有关世界的思想,总是“要等到现实结束其形成过程并完成其自身之后,才会出现”。117它们要么总是迟到的,118要么只能“通过结果的弯路而不是从事物的概念而被理解”。119因此,围绕行政现象的大部分思维都只是碎片化的,我们很难说它们之间存有关联;甚至于,就连为行政法学研究者所津津乐道的行政行为的类型划分,现在看来也因为行政合同、公私协力等新型行为的出现,而被贴上了“落后于行政法实践”的标签。120因此,在行政法中引进诸如应受行政处罚行为成立要件的探讨至关重要,至少在行政处罚领域,可以打开类型化的思维之门。一方面,相较于现阶段散乱的思维方式而言,模型化有助于形成观察行政处罚行为的整体性立场,从而避免出现顾此失彼、前后矛盾的情形;另一方面,由于需要兼顾成立要件体系的逻辑性和完整性,因而我们对体系之中任何一个要素的理解,较之以往而言也会更为细致和深刻,而这无疑将会成为行政处罚理论研究新的知识增长点。

(三)行政处罚权实体规范化的实现

将应受行政处罚行为成立要件模型化,还具有限制行政处罚权、保障人权的积极作用。行政处罚经过模型化以后,具有了一种稳定性的要素。经由类型化的制度和规律之后,人们对所有行政处罚手段有一种概观的可能性,而这必然会增加行政处罚的可理解性及明晰性。同时,成立要件理论作为一套严谨的知识系统,还可以限制行政机关的滥权思维,防止行政机关不受约束地考虑案外因素或者那些对于定罚没有影响的情节,避免思维的混乱和角色错位,“防止……注入个人情感和任意性”。121因此,应受行政处罚行为成立要件的模型化,具有限定行政处罚主体判断思维的功能。它通过对行政主体推理过程的程式化设计,可以将行政处罚的判断权置于一种已经提前设计好的、具有理性精神的逻辑框架之内加以操作。此时,只有符合成立要件的行政违法行为才具有行政处罚法上的意义;反之,成立要件不充足的事实行为,则不能被行政处罚性法律法规予以评价。具体来说,这表现为如下四个方面:

1.提供了罚与不罚的区分标准。

应受行政处罚行为成立要件既然是法律规定的决定某一行为是否具有法益侵害性必须具备的有机统一体,那么,行政相对人行为只有在符合成立要件时,才能成立应受行政处罚行为。成立要件作为法定的、反映行为违法性和有责性的认定标准,是应受行政处罚行为的根本属性。如果行政相对人的一项行为与法律、法规规定的构成要件相契合,但存有违法性阻却事由,那么,该行为便不具有违法性,行政机关更不能启动行政处罚权。类似地,如果相对人行为既有该当构成要件,也具有违法性阻却事由,但在主观上却不存在故意或过失,那么,该行为同样也会因为欠缺有责性要件而可避免行政处罚权的非难。因此,模型化成立要件的首要作用,在于向行政机关提供了一个区分罚与不罚的法律标准。

2.提供了此罚与彼罚的区分标准。

不同的应受行政处罚行为含有不同的成立要件内容,成立要件同样可以提供区分此罚与彼罚的标准。在该当性上,由于晚近行政法理论并不否认授权立法的正当性,122因而行政处罚性法律法规的表现形式往往是多阶的,能为该当性判定提供异常丰富的参照标准,这无疑为区分此罚与彼罚提供了便利。同时,在有责性上,可以根据行政相对人主观认识的不同(故意与过失),区分此罚与彼罚。譬如,《安全生产违法行为行政处罚办法》123第44条规定:“生产经营单位及其主要负责人或者其他人员有下列行为之一的,给予警告,并可以对生产经营单位处1万元以上3万元以下罚款,对其主要负责人、其他有关人员处1千元以上1万元以下的罚款:……(2)违章指挥从业人员或者强令从业人员违章、冒险作业的;(3)发现从业人员违章作业不加制止的……”据此,对(2)(3)两项行为,除了可以从构成要件中的积极作为与消极不作为加以区分之外,负责人的主观认识也可作为区分标准。第(2)项中的“违章指挥”是出于“故意”,而第(3)项中的“不加制止”则可能是出于一种“过于自信的过失”。

3. 提供了一罚与数罚的区分标准。

在模型化较为理想的国家,对于一罚与数罚的区分,都具有非常明确的立法文本,如《德国违反秩序法》第19条规定:“(1)如果同一行为违反数个法律,根据这些法律该行为或作为违反秩序行为处罚,或数次违反一项可将该行为作为违反秩序行为处罚的法律,则只科处一项罚款……”124在我国,尽管《行政处罚法》第24条也注意到了这一问题,但规定仍然过于单一。对此,理论界虽然也有一系列解决方案,但并未触及问题本质,相关认识也略显碎片化。实际上,区分一罚和数罚关键在于如何看待相对人的行为本质,亦即相对人行为是一个事实,还是数个事实;125而确定事实数量的标准实际上只有一个,即该行为符合多少个应受行政处罚行为的成立要件。成立要件是确定相对人的行为数量的实质性依据,如果行为只符合一个成立要件,那么,我们便只能处以一个行政处罚;相应地,如果符合数个成立要件,便处以数罚。126因此,应受行政处罚行为的成立要件其实也有区分一罚与数罚的功能。

4. 提供了轻罚与重罚的区分标准。

严格而言,行政机关对裁罚空间和加重条款的衡量,只能在满足成立要件之后才能开展,但这并不意味着成立要件在量罚上一无是处。实际上,成立要件非但是定罚活动的标尺,同时也应是量罚活动的基准。实践中,能够对量罚活动产生影响的成立要件要素包括违法性和有责性两个方面:在违法性中,作为判断违法与否的行政法益,在以“是否遭到损害”的形式完成违法性判断的定性问题之后,同样可以根据其“遭到多大程度的损害”的形式,为量罚活动提供参照。同理,在有责性中,我们非但能够以故意与过失定罚,同样也可以根据相对人主观过错的大小,为量罚活动提供参考准则。

来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(05)

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