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刘艳红:法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究
管理员 发布时间:2022-09-20 21:05  点击:82

为了弘扬社会主义核心价值观,维护社会公共利益,倡导爱国主义精神以及传承英雄烈士精神,2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第185条规定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任条款,2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将这一规定原文纳入。2018年4月27日《中华人民共和国英雄烈士保护法》(以下简称《英雄烈士保护法》)出台,同时民法和其他行政法规也均对英雄烈士名誉等的保护作出了规定。为了与行政法、民法等前置法的规定相衔接,2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)新增了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。准确理解该罪的保护对象,即“英雄烈士”的内涵与外延,是贯彻《刑法修正案(十一)》及落实民法等英烈名誉保护法律责任条款所面临的重要问题。基于我国民法等前置法与刑法对英雄烈士名誉的一体化保护,本文以下对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象即“英雄烈士”的分析,将基于法秩序统一原理,结合本罪法条规定、立法背景、立法目的以及本罪在刑法外部与民法等法律相关条文的衔接等,确立以文义解释方法为基础,以主观解释方法为辅助,以目的解释方法为主,以及刑法与其他法律相协调的体系解释方法,最终解释确定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”的范围,以期推动对《刑法修正案(十一)》中这一新罪名的准确理解与适用。

一、法秩序统一原理下文义解释方法之分析:“英雄烈士”即“英烈”

文义解释“是指按照法律条文所适用的文字词句的文义,对法律条文进行理解、解释的方法”,其“解释根据在于,法律是由语言文字写成的”“无论谁、无论解释什么法律,都必须先采用文义解释方法”。1可见,文义解释在所有法律解释方法中具有优先性,这也是司法实践中缘何每位法官在每个案件中都会使用文义解释方法的原因。正因此,要确定“英雄烈士”的概念范围,必须首先使用文义解释方法,对《刑法修正案(十一)》中侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件规定进行解释,这也是法律解释学上的基本规则。《刑法修正案(十一)》第35条规定,“在刑法第二百九十九条后增加一条,作为第二百九十九条之一:侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的”构成犯罪。根据2021年3月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》,该条罪名为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。修正案对本罪的规定基本采取的是简单罪状,对于“英雄烈士”的内涵和外延并无明确规定,而只有一个简单的描述词语。这里的“英雄烈士”应该如何理解,这一表述是“英雄”和“烈士”两个名词性概念,还是等同于“英烈”这一个概念?如果是前者,本罪保护对象就是两种类型的人即“活着的英雄”和“故去的烈士”;如果是后者,本罪保护对象就是“故去的烈士”。可见,这一问题直接涉及本罪的定罪范围,必须予以解决。

(一)根据文义解释,“英雄烈士”不应被拆分为“英雄”加“烈士”

从语法上,固然不排除可以将“英雄烈士”拆分为“英雄”和“烈士”两个词的可能性,但是如果这样理解,就违背了文字含义的基本内涵,超出了文义可能的范围。“根据法律的意思和目的,是做扩张还是做限制解释,取决于具体的情况”“即使是做扩充的解释,也不得超出语言意思的外部界限,即不得超越‘可能的文字意思’”。2然而,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”一词,中间并没有使用“或”“和”“及”这类明确连接词或者以表明某种逻辑关系的虚词、顿号。如果使用了这类连接词,就明确表明了英雄和烈士是两个独立的词语,比如,如果法条规定“英雄和烈士”,那么,我们对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护对象的理解就不会有疑问,从文字本身含义就可解释为“活着的英雄”与“故去的烈士”两种人。但是,如果没有使用这类连接词,但非要将之拆分理解,则有强行解释之虞。文义解释的要义就是对法条文字字面进行平义解释;如果拆分为“英雄”和“烈士”,那就不是平义的文义解释了,而是一种扩大解释。能否使用扩大和缩小解释,还应该在文义解释的基础之上,根据法条的立法原意、法益保护目的和其在法律规范中的来源与地位等,根据主观解释、目的解释、体系解释等来确定,绝非可以随意扩大解释。因此,根据文义解释,不能将“英雄烈士”拆分为“英雄”加“烈士”。

(二)根据文义解释,“英雄烈士”一词应被理解为“英烈”

前述文义解释表明,“英雄烈士”一词不能被随意拆分理解为“英雄”加“烈士”,所以不能武断地根据《辞海》对“英雄”和“烈士”两个词语的文字界定来解释侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”的范围。否则,不是文义解释,而是扩大解释。

文义解释方法针对的是法条的语言文字, “之所以首先考虑从语言的用法开始,是因为能够假定:想说点什么的人通常都会用能让她的意思被人理解的方式来运用语词。立法者常运用一般的语言,因为一般而言立法是要适用于国民的,因此希望他们能够理解法的含义。”3“英雄烈士”的基本含义是什么?单独对“英雄”一词进行文义解释,是指“杰出的人物”,如《三国志·蜀志·先主传》:“是时曹公(曹操)从容谓先主曰:‘今天下英雄,惟使君与曹耳,本初(袁绍)之徒,不足数也。’”杜甫《投赠哥舒开府翰》诗:“君王自神武,驾驭必英雄。”4根据这样的定义,奥运英雄、抗疫英雄、劳动英雄等各行各业中的杰出人物,都可以称之为英雄。单独对“烈士”一词进行文义解释,是指“刚烈之士,亦指有志建立功业之人。《史记·伯夷列传》:‘贪夫徇财,烈士徇名。’曹操《步出夏门行》:‘烈士暮年,壮心不已。’今专指为革命事业而壮烈牺牲的人,如革命烈士永垂不朽。”5根据这样的定义,只有故去的英雄才能称为烈士。由此一来,根据文义解释,英雄是指杰出人士,烈士是指为革命事业壮烈牺牲的人士。烈士的范围比较明确,而英雄的范围则无限广阔。古今中外各行各业都有杰出人士,小说或电影等艺术作品中描述的那些已故的英雄形象比如邱少云、黄继光等,常常会浮现在人们的脑海,日常生活中那些活着的英雄如申报的抗疫英雄、救灾英雄、劳动英雄等也都是英雄。果如此,那就意味着侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象既包括“活着的英雄”,也包括“故去的烈士”。前已述及,这不是文义解释而是扩大解释,所以这一结论不可取,不能因为《辞海》里有独立的“英雄“和“烈士”两个词汇就断定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”是“英雄”加“烈士”。其次,根据平义解释,不能将“英雄烈士”拆分为“英雄”和“烈士”两个词语,而应该作为一个词语“英烈”来理解。

不能忽视的是,在《辞海》里“英雄”和“烈士”是两个独立的词;但与此同时,“英雄烈士”在《辞海》里也是一个固定的词汇,称之为“英烈”。《辞海》中对“英烈”一词有三种解释:“(1)英勇壮烈。如:温驯有余,英烈不足。苏轼《次韵章传道喜雨》:‘常山山神信英烈,捴驾雷公诃电母。’(2)英勇牺牲的烈士。如:向英烈们学习。(3)杰出的功绩。张说《姚文贞神道碑》:‘铭功将以宠,宗臣扬英烈。’”6这三种解释,哪一种是对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”的界定?如果不确定下来,就会给“英雄烈士”一词徒增更多的歧义。“对歧义问题的解决,通常是通过关于话语的相关语境知识来完成的;凭借这种语境,我们通常就能够指出这两种可能含义之中的哪一个在当下这种情形中是相关的。当你在钓鱼时,如果告诉你的朋友你在‘bank’等他,那么可以想象你的朋友会理解你说的不是金融机构而是河岸。并且,反之亦然,当你在城里办一些差事时,如果对你的朋友说刚才的那番话,那么他就不太可能在附近的河岸边等你。”7同理,对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪而言,刑法理论和司法实务所关注以及要确定的是作为本罪侵害对象即“英雄烈士”的范围。因此,凭借本罪的语境,可以确定《辞海》中对“英烈”三种解释中的第二种是符合本罪需要的解释。

这三种解释中的第一种“英勇壮烈”是形容词,是描述或修饰人的性情的词汇,第三种“杰出的功绩”是事物名词,它们都不是指某种类型的人,只有第二种解释“英勇牺牲的烈士”才涉及对人的范围的描述;而侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”的理解恰恰只涉及对“英雄烈士”这一犯罪侵害对象亦即人的范围的确定。为此,《辞海》对“英烈”的第二种解释即“英勇牺牲的烈士”正是本罪“英雄烈士”范围的界定。可见,根据文义解释,“英雄烈士”就是“英烈”,亦即“英勇牺牲的烈士”,易言之,本罪中的“英雄烈士”不包括“活着的英雄”,仅限于“故去的烈士”。

既然“英雄烈士”就是“英烈”,为何《刑法修正案(十一)》不用“英烈”一词,而舍简就繁使用“英雄烈士”一词?笔者以为,基于法秩序统一原理,这一方面是为了与《英雄烈士保护法》相衔接,前置法规使用的是“英雄烈士”的表述,作为后置法亦即最后保障法的刑法当然要与之保持一致,以确保法秩序的统一。另一方面,“英烈”是对“英雄烈士”的简称,用全称才能体现对为国牺牲的仁人志士和革命先烈的足够尊重,用简称则有怠慢和不正式之嫌。但是,《刑法修正案(十一)》不用“英烈”一词,不代表在解释论上就不可以使用。使用“英烈”来解释并定义“英雄烈士”也符合我国历史和当下的用语习惯。在我国历史上也有“英烈”一词,比如中国历史上的《英烈传》;8在当下我国官方媒体和日常用语中,“英烈”一词都是得到运用与认可的。比如在“狂飙的小蜗之歌” “最浪漫的事”微信号损害李夏烈士名誉案中,官媒报道就使用了“英烈”一词;9又如,在著名的董存瑞烈士名誉案中,官媒报道也使用了“英烈”一词,指出“董存瑞是我国家喻户晓的战斗英雄、革命英烈”。10可见,将“英雄烈士”平义理解为“英烈”既没有违背“英雄烈士”一词的文义,且属于平义而非扩大解释,同时“英烈”一词也保持了与《英雄烈士保护法》的一致性,符合我国历史和现实中的使用习惯。

综上所述,采用文义解释方法,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”就是“英烈”,亦即“英雄的烈士”,它不应被拆分为“英雄”和“烈士”两个词语,否则就是扩大解释而不是平义解释。“英雄烈士”一词不是“英雄”和“烈士”的并列关系,而是“英雄的烈士”的偏正关系。 “英雄烈士”的内涵应该是,为国家、民族和社会的发展英勇牺牲的仁人志士;“英雄烈士”的外延仅限于“故去的烈士”,不包括“活着的英雄”,“英雄”在这里是形容词,起到的是修饰烈士的作用,而不是表达一个独立的对象种类的名词。

二、法秩序统一原理下主观解释方法之运用:“英雄烈士”仅限于“故去的英烈”

在主观解释和客观解释之间如何作出选择,是长期困扰(刑)法解释论的重要问题。“主观解释论与客观解释论之间存在根本的分歧。主观解释论以立法者当时的意思为基础;而客观解释论则认为,法律条文具备独立的、客观的、可变化的意义才是关键。”11主观解释重视的是对立法原意的寻找,立法原意被认为是立法者主观的产物,根据这种立法者原本的意思所作的解释,被称之为主观解释。虽然“对法官而言具有约束力的不是‘立法者的意志’而是法律的客观化的意志”,12但是这样的客观解释方法也需要法律在现实社会中运行一段时间后才能使用,比如盗窃虚拟财产可否成立盗窃罪,也是实践中经历了网络虚拟财产的诞生以及该种行为频繁发生之后,司法和理论界中的部分法官和学者才使用客观解释对盗窃犯罪中的财物进行扩张解释。但是,对于立法上新制定的罪名,尚未开始司法适用,并无适用客观解释的现实基础;如何理解和适用这些新罪,必须先从立法者的主观原意进行探索,亦即采用主观解释方能解决其罪状构成之要义。

在主观解释论看来,“作品的原意是理解和解释的标准,也是判断解释或理解是否正确的唯一尺度”,也因此,主观解释具有先天的“法治基因与优势”,“要求探求出立法者的原意当然否定了解释的恣意和专横”,13这对于罪刑法定原则的维护极其重要。在当下我国科学立法时代,寻找立法者的原意并非难事;现代国家的立法均有立法草案或者说明理由备注,以之为根据,可以对新法新罪予以准确理解。全国人大常委会在《刑法修正案(十一)》草案说明中明确指出,为了“维护社会主义核心价值观,保护英雄烈士名誉,与英雄烈士保护法相衔接,将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪”。14很显然,《刑法修正案(十一)》侵害英雄烈士的名誉、荣誉罪的设立是为了弘扬社会主义核心价值观,即“在刑事治理体系与能力的现代化建设进程中,刑法应当遵从社会主义的社会政策与文化追求,积极弘扬良好的社会风尚,传递社会道德中的正能量,共同抵制负能量”,15并配套落实《英雄烈士保护法》,为英烈名誉的保护提供最强有力的刑事保障。因此,为了准确理解《刑法修正案(十一)》侵害英雄烈士的名誉、荣誉罪的立法原意,还需进一步明晰《英雄烈士保护法》的有关规定。

那么,我国《英雄烈士保护法》是仅仅保护“故去的烈士”,还是也包括“活着的英雄”?作为侵犯社会公共秩序集体法益的法定犯,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是为了贯彻前置法对于英雄烈士的保护而在刑法中新增的一个罪名。“行为的反道义性、反社会性能为一般国民所认知的自然犯(刑事犯)”“与因为违反了法规才产生犯罪性、反道义性的法定犯(行政犯)”16共同组成了刑法中的犯罪类型,而成立法定犯亦即行政犯的前提即首先违反行政法具备行政违法性,17“刑法上的解释,有时候是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上”,18在进一步探索刑法侵害英雄烈士名誉、荣誉罪立法原意的过程中,应将该罪中“英雄烈士”的理解置于法秩序统一背景下联系前置法的有关规定来确定。

2018年《英雄烈士保护法》并没有直接对英雄烈士的概念进行界定,但相关条文规定表明,英雄烈士专指已经为国牺牲了的人。该法第2条规定,“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。近代以来,为了争取民族独立和人民解放,实现国家富强和人民幸福,促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士,功勋彪炳史册,精神永垂不朽。”该条后半段明确规定“英勇献身的英雄烈士”,非常清楚地定义了英雄烈士,即专指已经为国牺牲了的人,为了中华民族共同的历史记忆,所以需要永远铭记英烈们为国家人民所做的牺牲和贡献。如果说《英雄烈士保护法》的规定不足以让人明确该法保护对象之范围,那么,2017年12月22日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法(草案)〉的说明》(以下简称《英烈法草案说明》)对该法立法原意的交代清晰明了。《英烈法草案说明》第二部分“草案起草的工作过程和指导思想”中指出,“坚持保护英雄烈士的鲜明价值导向,纪念缅怀英雄烈士功绩,弘扬传承英雄烈士精神,培育和践行社会主义核心价值观,激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量,以不断夺取新时代中国特色社会主义新胜利告慰英雄烈士”。19可见,《英雄烈士保护法》并非为了保护活着的英雄而制定的法律,而是针对已经故去的英雄烈士而制定,要“缅怀”并弘扬英雄烈士的功绩,并以新的成绩“告慰”英雄烈士。缅怀,意为“遥念”,“陶潜《扇上画赞》:‘缅怀千载,托契孤游’。”20告慰,“表示安慰;感到安慰。如:聊可告慰。俞越《春在堂随笔》卷五:“孺人随不及见,亦足告慰泉壤矣。”21 缅怀和告慰,都是针对已故者,而不是针对生者。《英烈法草案说明》第三部分“草案的主要内容”中的“关于英雄烈士的历史功勋”部分明确指出,“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献”“英勇献身、毕生奋斗的英雄烈士,功勋彪炳史册,精神永垂不朽。”很显然,这里的“英雄烈士”都是指在国家建立和发展中为国为民牺牲了的人,否则不会使用功勋彪炳史册、精神永垂不朽等对故去英烈的缅怀词语。这些都充分说明了《英雄烈士保护法》是针对已故英烈而制定的法律。

为了避免引起不必要的争论,《英烈法草案说明》进一步明确规定,“需要说明的是,现实中的英雄模范人物和群体与草案规定的英雄烈士精神是一脉相承的,对他们褒奖、人格等合法权益的保护,适用国家勋章和国家荣誉称号法等相关法律法规,不适用本法”。22如果说《英雄烈士保护法》中未对英雄烈士是活着的英雄模范还是已牺牲的仁人志士予以明确规定,那么,《英烈法草案说明》则明确了英雄烈士不包括“现实中的英雄模范”,亦即活着的英雄模范;活着的英雄当然不是烈士,所以他们被草案称为“英雄模范”而不是英雄烈士。至此可以确定,《英雄烈士保护法》的立法原意是保护故去的烈士,而不是“现实中的英雄模范”,亦即活着的英雄。对于侵犯活着的英雄模范名誉、荣誉的行为,法律也予以打击,只不过不适用《英雄烈士保护法》和《刑法修正案(十一)》第35条的规定,而是适用2015年12月27日《中华人民共和国国家勋章和国家荣誉称号法》,情节严重的,适用《刑法》第246条侮辱罪、诽谤罪的规定追究刑事责任。

《英雄烈士保护法》及其草案说明中确定的“英雄烈士”的范围,对于《刑法修正案(十一)》侵害英雄烈士名誉、荣誉罪而言,不仅发挥着对刑法规范理解的前置法规定制约作用,而且更为重要的是,如果我们通过《英雄烈士保护法》“得到了一个再也无法从任何其他规范中获得授权的授权规范(authorizing norm),那么它就被预设了一种法律效力”“这一预设的规范性内容,被凯尔森称作为基础规范”“是一种对相关法律体系中的宪法之法律效力的预设”。23可见,《英雄烈士保护法》及其草案说明中所确定的“英雄烈士”,不包括“现实中的英雄模范”而只是指“故去的英烈”,这一内容对刑法“英雄烈士”的理解而言是一种基础规范,这种基础规范赋予了“英雄烈士”在宪法意义上的法律效力。如果随意突破这一基础规范,就等于违宪。如果将活着的英雄也纳入刑法英烈名誉保护范围,就是解释性立法,是法律解释对立法的僭越,这样的解释自然也是违背罪刑法定原则的。

综上所述,根据刑法主观解释方法,既然《刑法修正案(十一)》第35条是为了“保护英雄烈士名誉,与英雄烈士保护法相衔接”,既然《英雄烈士保护法》的立法原意是保护故去的英雄烈士而不是活着的英雄模范,那么,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法原意就是为了保护“故去的英烈”而不是“活着的英雄”的名誉和荣誉。如果强行将“英雄烈士”扩大解释为“英雄+烈士”即活着的英雄和故去的烈士,则是对《刑法修正案(十一)》对本罪设立的立法原意之违背。

三、法秩序统一原理下目的解释方法之判断:“英雄烈士”不包括“活着的英雄”

目的解释方法是“能被认识到的规则体的目的及其基本思想而形成的解释”,24这种“合乎目的”或“符合制定法可被认知的目的”25的解释方法又常被称为目的论解释,并在众多解释方法中位居王冠地位。“解释方法之桂冠当属于目的论之解释方法,因为它直接指向所有解释的本来目的,寻找出其中的目的和价值,并从中推导出有拘束力的重要的法律意思,而其他的解释方法只不过是可以接近这种法律意思的特殊途径。”26对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”的解释,通过文义解释帮助确定语词的边界,主观解释帮助寻找立法者的原意,而目的解释则结合规范的目的获得更合理解释。“普遍认为,对构成要件的解释必须基于保护法益的目的。如若将法益概念限定在这个意义上的话,就可以称其为‘方法上的法益概念’(methodischen Rechtsgutsbegriff)。那么,法益就只是‘特定刑法条文意义和目的’的概括思维程式,是‘目的性思考的征表’,也是具体构成要件的规范意涵(ratio legis)。”27为此,必须首先确定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是什么,再通过目的解释方法,发挥方法论上的法益概念对构成要件的解释指导作用,以准确界定“英雄烈士”的范围。

(一)侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会公共秩序

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是什么?该罪究竟是侵犯个人法益即英雄烈士人格名誉的犯罪,还是侵害社会公共秩序的犯罪?这一问题直接关系到对本罪构成要件的理解适用,为此必须予以明确。

1.从法条的位置分析,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会的公共秩序。《刑法修正案(十一)》将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规定于《刑法》第299条之一,该条位于刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪,因此,本罪的保护法益当然就是公共秩序。“刑事立法上系以不法构成要件所要保护的法益为准,而将保护相同或相类似法益的不法构成要件,同列在一个罪章之中。”28将一个罪名置于刑法分则哪一章节并非形式上的问题,而是表明了该罪保护法益的实际内容。我国刑法分则分为十章,这十章也就是十类犯罪客体。“犯罪客体实质上就是刑法上的法益,即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益(法益),而不宜表述为社会关系。”29故意杀人、故意伤害等犯罪置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利罪中,就表明它们的保护法益是公民的生命健康等人身法益;将诬告陷害罪置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中,而不是妨害社会管理秩序罪下的妨害司法罪中,就意味着本罪的侵犯法益是公民的人身、民主权利而不是司法管理秩序;将侵犯公民个人信息罪置于刑法分则第四章中意味着本罪的保护法益是公民的信息自决权等与公民个人人身、民主等权利相关的个人法益,而不是信息安全等社会公共法益,等等。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之中,而没有置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中,这就意味着本罪的侵犯客体亦即保护法益是社会公共秩序,而不是英雄烈士的人格和名誉法益,亦即本罪不是侵犯个人法益的犯罪,而是侵犯公共秩序这一集体法益的罪名。

2.从法条的构成要件组成分析,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会的公共秩序。《刑法修正案(十一)》第35条规定,“损害社会公共利益,情节严重的”侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉的行为,才构成犯罪。所谓“公共利益,是不同于一般公众的兴趣、好奇心的,因而,身体障碍、精神障碍、疾病、血统、性生活等属于个人隐私的事实,原则上应否定其公共性”。30英雄烈士的“事迹和精神是中华民族共同的历史记忆和宝贵的精神财富”“是实现中华民族伟大复兴的强大精神动力”,31这样的价值内涵正是其作为英雄烈士名誉、荣誉的公共利益的内在属性,其外在表现则是对这种共同精神与价值的认同和尊重;对它们的尊重和维护正是社会秩序得以正常运转的前提,所以以公共利益为内涵的社会公共秩序是本罪的法益。公共秩序是社会管理秩序中的一种,是国家管理社会活动在公共领域的有序体现,是满足社会生活需求的基本秩序;社会公共秩序代表的是社会全体共同的利益和对社会生活的正常要求。可见,公共秩序的内涵就是社会公共利益,公共秩序是公共利益的外在表现形式。因此,当刑法修正案用“损害社会公共利益”作为本罪的构成要件时,就鲜明提示该罪保护法益就是社会的公共秩序。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益为何不是英雄烈士的人格和名誉这一个人法益 2020年7月3日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)第17条规定:“在刑法第二百四十六条后增加一条,作为第二百四十六条之一:侮辱、诽谤英雄烈士,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”《刑法》第246条是侵犯公民人身权利的犯罪,即侮辱罪和诽谤罪,这两个罪的保护法益是公民的人格尊严和名誉权。据此,如果侵犯英雄烈士人格和名誉的,就应该构成侮辱诽谤英雄烈士的犯罪。然而,《草案》第17条却又规定“损害公共利益”情节严重的才构成犯罪。既然是侵犯公民人格和名誉等个人人身权利的犯罪,却又规定以“损害社会公共利益”为内容,二者显然是相互矛盾的。正因此,《草案》出台以后,本条的规定受到了学者的批判,“从法条位置看,本罪属于对个人法益的犯罪,而从法条表述看,本罪又属于对社会法益的犯罪。这便导致本罪的保护法益与行为性质不明确,必然造成构成要件的不明确。”32在各方意见的基础上,最终通过的《刑法修正案(十一)》第37条舍弃了《草案》第17条的位置设定,而将英烈名誉保护条款放在了《刑法》第299条之一,从而明确本罪的保护法益是社会公共秩序,并使本罪的保护法益与法条表述在法益保护层面统一起来,不至于再发生冲突。

事实上,从《草案》第17条到《刑法修正案(十一)》第37条的变化,损害英雄烈士名誉、荣誉罪保护法益从人格名誉等个人法益到社会公共秩序这一集体法益的重大变化,其背后起支撑作用的恰恰是法秩序统一原理,即英雄烈士名誉保护责任条款的民刑一体化之体现。《民法典》第185条究竟是保护英雄烈士个人人格利益还是社会公共秩序?一方面,《民法典》将死者人格利益的保护放在第四编人格权编,而将侵害英雄烈士名誉、荣誉放在第一编总则第八章民事责任里面,原因在于,放入人格权编重在保护人格利益,放入总则民事责任一章里,显然不是意在保护英雄烈士的人格利益了,因为无论是活着的人还是死去的人,人格权编都有保护;放在第一编总则第八章,表明民法对因侵害英烈名誉、荣誉行为而引发的对社会公共利益保护的重视。“规定对侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任,是法律作出的特殊保护规定。”33可见,民法上也认为,侵犯“英雄烈士等”名誉、荣誉行为侵犯的是公共利益而不是个人利益。另一方面,从《民法典》第185条的表述看,“损害社会公共利益”对于标识本条的保护法益同样具有重要的指向作用。有观点认为,本条是对“英雄烈士等人格利益的保护”,亦即保护的是“英雄烈士等相关人格利益”。34既然如此,为何本条的民事责任设定要以“损害社会公共利益”为要件?上述观点难以自圆其说。既然《民法典》“英烈保护条款”将“损害社会公共利益”作为责任构成要件,那么其核心目的是通过民法规范维护公共利益,35英雄烈士的人格名誉等个人利益具备不同于一般人的个人利益的特性,其背后体现的社会利益才是最大的精神财富。

总之,《民法典》第185条是社会公共利益保护条款而不是人格利益保护条款,民法领域对“英烈条款”作为人格利益条款之否定与社会公共利益保护条款之肯定,充分证明了作为“民法的后置法”的刑法所要惩处的是因侵害英雄烈士名誉、荣誉而损害社会公共利益的行为,而非单纯保护英雄烈士的人格和名誉利益本身。这也是为何将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规定在《刑法》第299条之一,且其保护法益为社会公共秩序的原因。

(二)社会公共秩序法益表明本罪的保护对象不包括“活着的英雄”

既然侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益不是英雄烈士的人格和名誉,而是社会公共秩序,运用本罪的保护法益指导解释构成要件“英雄烈士”的范围,侵犯活着的英雄人格尊严和名誉的,直接适用侮辱罪诽谤罪的规定即可。换言之,只有侵犯“故去的英烈”的人格名誉利益才能侵害社会公共秩序,才需适用《刑法》第299条之一的罪名,侵犯“活着的英雄”不能造成对社会公共秩序的侵犯。因此,“英雄烈士”只限于“故去的英烈”,不包括“活着的英雄”。

1.我国刑法并不保护死者的人格和名誉,侵害“活着的人”的人格和名誉的,适用侮辱罪的规定。活着的英雄也属于“活着的人”范畴之列,他们和其他公民具有同质的人格权和名誉权,其名誉、荣誉受侵害的,直接适用侮辱罪诽谤罪即可。36

《刑法》第246条侮辱罪的对象是否包括死者?这涉及对侮辱罪保护法益的理解,并和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象息息相关。侮辱罪规定在刑法分则第四章侵害公民人身权利、民主权利罪之中,这表明,侮辱罪的法益是公民的人身权利,具体来说,侮辱罪的保护法益是公民的人格尊严和名誉,37保护的对象必须是公民。根据《宪法》第33条规定,“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”。中国公民是指具有中国国籍,并根据我国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。“而国籍,在各国的现行国籍法中,通常有两种取得国籍的方式:一种是出生国籍,即因出生而取得国籍;一种是既有国籍,即因加入而取得国籍。”38出生是生命的开始,加入是主动的取得,因此,无论是出生还是加入取得,针对的都是活着的人,公民是活着的人,不包括死者。也有观点将侮辱罪的对象表述为自然人,但这种表述也同样表明侮辱罪的对象只限于活着的人。比如,侮辱罪的“对象必须是特定的自然人”39,或者说“对象仅限于自然人”。40公民是宪法上的,是公法的概念;自然人是民法上的,是私法的概念。公民概念关注的是国籍属性,自然人概念关注的是权利义务。无论何种国籍的公民,都是民法上的自然人。《民法典》第13条的规定,“自然人从出生时起到死亡时止,具民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”可见,自然人“民事权利能力的取得始于出生”“自然人的权利能力终于死亡”。41因此,民法中的自然人,也是指活着的人,而不包括死者。民事权利能力和行为能力,也只能是活着的人享有,因为死者不具有权利能力。其实,从侮辱罪所在的章节即刑法分则第四章 “侵犯公民人身权利、民主权利罪” 的表述分析,前述公民论符合第四章保护对象的表述,侮辱罪的准确表述对象应为“公民”而不是自然人,当然,自然人的表述在此也并不错,只是从严格遵循法条文字的角度而言,无疑应该使用“公民”而非“自然人”作为侮辱罪的保护对象。不过,无论将侮辱罪保护的对象表述为公民还是自然人,二者的共同点均表明,侮辱罪的对象不包括死者,死者不在侮辱罪的保护对象范围之内。“死者不能成为本罪的侮辱对象,但如果表面上侮辱死者,实际上是侮辱死者家属的,则应认定为侮辱罪。”42“侮辱罪所侵犯的对象之特定的个人,必须是具有生命的自然人,尸体不能成为侮辱的对象。”43

有观点支持将死者纳入侮辱罪的犯罪对象,认为“本罪的对象不包括单位,但是否包括已经去世之人,尚有争议。鉴于我国刑法未设置专门的侮辱死人之罪,在本罪中是可以将死人解释为犯罪对象的。”44在法秩序统一原理下,刑法的解释必须具有合宪性,尤其是对来自宪法基本概念的理解必须在其可能的基本文义内,并且与宪法规范的意义脉络保持一致,在贯彻宪法对公民权利保护的目的下再进行刑法解释。根据前述宪法规定,公民是具有中国国籍的人,只有活着的人才在公民的范围之列,也只有活着的人才能享有刑法分则第四章规定的人身权利和民主权利。因为“权利能力是权利存在的前提和基础,”45没有权利能力的人无法享受本章规定的人身和民主权利,而死者不具备权利能力,只有活着的人才有权利能力。从宪法根据的角度,侮辱罪中的公民不包括死者;从人身权利和民主权利的行使角度,侮辱罪中的公民也不包括死者。

德日刑法规定了专门的毁损死者名誉的犯罪,这些规定恰恰表明,刑法不应将死者扩大解释为在保护活着的人的人格和名誉权的侮辱罪的范围之内。《德国刑法典》第189条规定诋毁对死者之纪念罪,“诋毁对死者之纪念者,处二年以下自由刑或罚金”。46《德国刑法典》第194条规定告诉乃论,“(1)侮辱罪须告诉乃论……(2)诋毁对死者之纪念者,告诉权归属于第77条第2项所规定之亲属。若行为系透过散布或以可公开取得之文书(第11条第3项)之方式于集会中或于无线电讯设备节目中为之者,或是死者之生命系受国家社会党(纳粹)或其他专制或独裁政权所牺牲且诋毁与此之间具有关联性者,不须告诉。告诉权人反对追诉者,不得依职权追诉该行为。反对不得撤回。”47《日本刑法典》第230条规定了毁损死者名誉罪,“公然指摘事实,毁损他人名誉的,不问有无该事实,处三年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金。毁损死者名誉的,如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的,不处罚”。48德日刑法对于侵犯活着的人的人格名誉权规定了侮辱罪,其对象是“他人”,对于死者的人格名誉的侵犯则规定的是专门的针对死者的毁损名誉罪。“他人”属于活着的人,死者不在“他人”之列;这与我国刑法公民或自然人均属活着的人、死者不在此之列,具异曲同工之效。也因此,德日刑法对于死者名誉的保护说明,对于死者名誉要么有专门的刑事责任条款,要么就是表明立法者只保护重要的法益即活着的人的人格名誉权,而不保护死者的人格名誉。刑法解释不能为了填补立法漏洞而擅自扩大解释,目的解释的边界即文义的范围、上位解释规则即合宪性规则不得突破。

既然侮辱罪只保护活着的人的人格和名誉,我国刑法并不保护死者的人格和名誉;侵害活着的人的人格和名誉的,一律适用侮辱罪的规定,那么,活着的英雄也属于活着的人范畴之列,他们和其他公民具有同质的人格权和名誉权,其名誉、荣誉受侵害的,直接适用侮辱罪。“在英雄烈士牺牲之前,其姓名、肖像、名誉、荣誉无疑是受法律保护的,当其他民事主体侵犯了这些权利时,这些民事主体就应该依法承担民事责任。由于英雄烈士牺牲之前同其他民事主体之间的地位是平等的,他们之间围绕姓名、肖像、名誉、荣誉发生的关系是民事权利义务关系。”49同样的道理,在英雄烈士牺牲之前,他们的名誉、荣誉和其他活着的人一样受刑法保护,当其他人侵犯了这些权利且达到刑事立案标准时,就应该承担相应刑事责任。换言之,无论是活着的英雄还是活着的社会杰出人士或是普通民众,都是中华人民共和国的公民,根据《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”刑法作为宪法的下位法,其中的侮辱罪、诽谤罪就是贯彻宪法的人格权保护条款而设立的。活着的英雄和其他活着的公民地位是平等的,围绕他们所发生的名誉、荣誉侵害事件,和其他主体所发生的侮辱行为一样适用侮辱罪而不是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的规定。

2.只有侵犯死者的人格和名誉,才有可能涉及对社会公共秩序的侵犯,侵害故去英烈的名誉、荣誉才能侵害社会公共秩序这一集体法益。只有死者中的英雄烈士的人格和名誉才能转化为公共秩序法益,对于活着的英雄而言,侵犯其人格名誉的行为虽然也一定程度上体现了对其背后社会公共秩序的侵犯,但活着的公民在生命存续期间本身享有权利并承担义务,上述侵犯行为可以直接对应或还原为作为个体自然人的人身法益,无须绕到“社会秩序法益”中。因此,侵犯活着的人(包括活着的英雄)的人格名誉的,根据民法规定可由公民本人要求侵权人承担民事责任,根据刑法规定则由当事人主动提起刑事自诉追诉其犯罪责任。对于活着的人(包括活着的英雄)来说,人格名誉权是作为人的基本权利,在基本权利受到侵害的情况下,刑法首先维护的是基本权利亦即个人法益,而不是抽象的社会秩序等集体法益。“是国家为了人类而存在,不是人类为了国家而存在”“尊重与保护人性尊严是国家之义务,基本权拘束立法、行政与司法”。50但在侵犯的是“故去的英雄烈士”的名誉、荣誉的情况下,已经无法按照传统民事侵权规则要求侵权人承担普通民事责任,所以才需要《民法典》第185条设定“损害社会公共利益的,应当承担民事责任”这一特别规定来落实民事责任;而在刑事责任的落实上,侮辱故去的英雄烈士又不是侵犯公民人格名誉的行为,而是对社会公共秩序造成了侵犯,所以此时才需要动用《刑法》第299条之一予以惩处。“对死者人格利益的保护,涉及生活的公共道德,尊重先人也是中华民族传统文化的组成部分。绝大多数的生活成员,都希望其死后不会受到他人的贬损和侮辱,这是一个社会得以延续下去的重要保障。”51可见,只有侵犯故去的英烈名誉、荣誉,才会涉及对公共秩序的侵犯,正如故意伤害活人身体的行为构成故意伤害罪,而故意毁坏死者身体的行为构成作为侵害社会秩序法益的侮辱尸体罪。

在《刑法修正案(十一)》之前,我国刑法仅对活着的人的人格名誉设立侮辱罪予以保护,而不设立保护死者人格名誉的刑事责任条款。在增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪之后,也不意味着我国刑法如同德日刑法一样泛泛保护所有死者的人格名誉,而只是保护死者中的英雄烈士亦即“故去的英烈”,制定英雄烈士名誉、荣誉系列法律责任保护条款是为了“弘扬社会主义核心价值观和爱国主义精神,崇尚捍卫英雄烈士,维护社会公共利益的必要措施”。52可见,对于生者(包括活着的英雄)的名誉、荣誉的侵犯,涉及的是公民的人格名誉,对于死去的英雄烈士的名誉、荣誉的侵犯,才会侵犯到社会公共秩序,因为他们的事迹才是民族国家社会的共同历史记忆和精神财富,对他们的诋毁才会侵蚀社会共同核心价值和生活规则。“在我国,公共秩序是为保护国家、集体和正当的个人利益,谋求生活正常运行服务的,是实现社会主义现代化建设和人民正常生活和工作的重要条件。”53对英雄烈士形象、事迹和精神的共同铭记和认同,是形成社会公共秩序的重要部分。“英雄烈士的人格利益或精神经过广泛传播,已经转化为社会公共利益。”54由于英雄烈士的名誉、荣誉融入了中华民族的精神理念和价值观念,所以“侵害英雄烈士的人格利益本身与侵害社会公共利益密切相连,可以说侵害英雄烈士的人格利益本身就可以构成侵害社会公共利益”。55

总之,英雄烈士名誉、荣誉等人格的精神性利益在其故去后已转化为了社会公共利益,所以,民法与刑法对英雄烈士名誉的保护,都不是为了保护他们的个人人格利益,而是基于其特殊社会贡献而体现出来的社会公共利益。也因此,只有侵害“故去的英烈”的名誉、荣誉,才涉及对社会公共秩序的侵犯。如果侵害的是活着的人包括活着的英雄的名誉、荣誉,则侵犯的是其个人法益而非社会公共秩序。

综上所述,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会公共秩序。运用目的解释方法,侵犯“活着的英雄”的名誉、荣誉构成侵犯个人法益的侮辱罪,对故去的英烈名誉、荣誉的侵害才能转化为社会公共秩序这一集体法益,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”也只能是“故去的英烈”而不包括“活着的英雄”,侮辱罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪之间也就不是法条竞合的关系而是排他关系。

四、法秩序统一原理下体系解释方法之贯通:“英雄烈士”仅指“故去的英烈”

体系解释一般是指根据法律条文的结构体系即它所在编、章、节、条、款、项以及条文的前后关联性,确定法条用语的含义、构成要件的范围以及相应法律后果等,比如将《刑法》第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪放在整个刑法体系内部,根据其所在的体例以及与侮辱罪等相关条文的关系理解该罪的保护对象或其他构成要件。但是,“刑法上的解释,有时候是建立在其他法律领域之规范体系和标准性的语言使用之上”,比如侵害英雄烈士名誉、荣誉罪是基于与行政法、民法的英烈名誉保护对接而设立的新罪,所以,对该罪的解释应该是“以法律的产生史和在整个法律体系中的系统相关性作为进一步的辅助手段”展开“系统解释”,56才是完整的体系解释方法,也是解释本罪所用的体系性方法。

前述《英烈法草案说明》已表明,我国专门针对英雄烈士保护的法律,是针对故去的英烈而不包括活着的英雄。《英雄烈士保护法》是专门保护英雄烈士的法律,相关责任条款的落实还是依赖部门法,比如侵害英雄烈士名誉、荣誉扰乱公共秩序违反治安管理行为的,由公安机关给予治安管理处罚;构成民事侵权责任的,承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。行民刑责任的衔接,其关键点在于罪与非罪的界限,不构成犯罪的,则意味着承担行政责任或民事责任,构成犯罪的,才承担刑法中的刑事责任。但是,在犯罪成立与否的认定中,作为前置法的行政法并没有单独就英雄烈士名誉保护作专门规定,《英雄烈士保护法》规定的内容主要是行政法规范,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪认定中关键问题“英雄烈士”的范围之刑行衔接实际上可以通过刑法本罪的规定与《英雄烈士保护法》的衔接得以完成。这一衔接分析在前述法秩序统一原理下主观解释方法的运用中实际上已完成,其结论是,本罪中“英雄烈士”仅限于“故去的英烈”。易言之,前述本文第二部分虽然为主观解释之分析,但其实也是在法秩序统一原理之下对本罪“英雄烈士”的行政法规范与刑法一体化的体系解释之分析。为此,本部分的体系解释,主要是在法秩序统一原理下对本罪“英雄烈士”的刑民衔接立场上的理解和分析。

根据作为前置法的民法之规定,刑法中侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”不包括“活着的英雄”,仅限于“故去的烈士”。民法领域对英雄烈士保护民事责任条款的理解高度一致,即《民法典》第185条中的“英雄烈士”不包括活着的英雄,只针对故去的英雄烈士。前已述及,《民法典》第185条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”较之刑法侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”四个字的表述,民法条文的表述多了一个“等”字。对于“英雄烈士等”的理解,民法学者一致认为是故去的人,而不包括活着的人,具体来说是“故去的英烈”而不包括“活着的英雄”。民法学者认为,“本条保护的对象‘英雄烈士等’包括为了人民利益英勇斗争而牺牲,堪为楷模的人,还包括在保卫国家和国家建设中作出巨大贡献、建立卓越功勋,已经故去的人”。57或者认为:“本条规定对英雄烈士人格利益的保护,在本质上也属于对死者人格利益保护的范畴。只是这属于对特定死者人格利益的保护,即英雄烈士。”58或者指出:“英雄烈士等已经故去,他们无法再继续决定、使用和改变自己的姓名,但他们的姓名应当受到尊重”“由于并不具备民事权利能力、无法作出意思表示,英雄烈士当然不是民法中的标准民事主体,但英雄烈士又不同于一般的死者, 他们的特殊性程度足以使在制定民法典时对其进行强调和保护。”59即便有学者认为英雄和烈士是并列关系,而非前文述及的英雄是修正烈士一词的偏正关系,但这样的看法也是建立在英雄烈士都是已故之人的基础之上的:“基于民法总则第185条将英雄和烈士并列规定,可以得出如下结论:这里的英雄并非指在世的英雄,而应当限定为牺牲的英雄。因为未牺牲的英雄,其当然享有人格权,与普通自然人的人格权保护没有特别之处,无须法律作出特殊规定。”60

之所以“‘英雄烈士’是指已经牺牲的人”“原因在于,如果该英雄人物尚在人世,则在其人格权益被侵害但尚未达到损害社会公共利益的程度时,应当由其自主决定是否要求侵权人承担民事责任,这是民法尊重意思自治的基本要求。只有在英雄烈士已经牺牲,其在事实上已经无法要求侵权人承担民事责任时,才需要本条特别规定该侵权人仍然需要承担民事责任。”61甚至连这里的“等”的范围,民法学者也认为其立法指向“应当是与英雄烈士具有相同社会意义的人”,62比如“我国近现代历史上,为争取民族独立和人民自由幸福、国家繁荣富强作出了突出贡献的楷模,例如我国近现代史上的伟人、革命领袖等”。63概言之,“等”的范围也应该是故去的人,而不包括活着的英雄。

然而,目前刑法理论对于法定犯的认定是否必须依照前置法存在争议。反对者认为,前置法只具有参考作用,刑法可脱离前置法的规定解释法定犯的构成要件。比如有观点就认为,“刑法中‘假药’的认定不应完全从属于前置法”。64肯定者主张,“刑法中的犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立的”,法定犯的认定必须依照前置法。65如果遵照前一种观点,则前述《英雄烈士保护法》以及《民法典》对英雄烈士的保护规定都会失去对刑法的制约作用,民法领域对英雄烈士仅限于“故去的英烈”的统一理解,能否发挥对刑法侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”理解的制约作用,不能绕开法定犯的认定是否必须依照前置法这一重要问题。

抛开前置法单独解释法定犯的做法违背了法定犯的基本原理,法定犯的认定必须依照前置法,尤其对来源于前置法的行政要素的理解更不能脱离前置法。“法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素”,66如经营许可证、批准文件、票据、金融票证、内幕交易、枪支、贷款、公务、假药、税款、国边境、发票等刑法各个法定犯中的来源于行政法律法规并表达对违反这些法律法规管理制度的要素。“英雄烈士”并非刑法概念,而是通过《英雄烈士保护法》《民法总则》《民法典》共同确立的一个新概念,刑法只不过是在行民保护条款之后发挥其保障法作用而规定的对英雄烈士名誉、荣誉保护的有关规定。简言之,英雄烈士就是一个行政要素性质的构成要件要素,对它的理解应该遵循前置法。

从法秩序统一原理分析,“法定犯作为刑法中的犯罪行为,首先是行政法上被禁止的行为,其次才是因符合了刑法的特别构成要件如情节、后果等,因而具备了刑事违法性并成为刑法上被禁止的行为。”67侵害英雄烈士名誉、荣誉是法定犯,法定犯是具有行政和刑事双重违法性的犯罪,也因此,它有别于仅仅具备刑事违法性的自然犯如杀人、盗窃等犯罪。法定犯的行政违法性要根据相应的前置法如行政法、民法规定确定,它首先在行政法、民法等层面是违法的,其次才是在刑法层面也是违法的。因此,法定犯基本上都规定了“违反国家规定”作为构成要件,比如《刑法》第288条规定“违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的”构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。但是,刑法分则中的法定犯也有一部分没有规定“违反国家规定”,此时是否需要参考相关前置法的规定确定法定犯的构成要件?刑法条文确实只规定“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的”构成本罪,但即便分则法定犯的有关条文没有规定“违反国家规定”这一构成要件,基于法定犯行政违法与刑事违法的双重特性,从法秩序统一性原理、法定犯的内部结构和处罚范围以及司法实务出发分析,刑法条文中未规定的“违反国家规定”是法定犯的“不成文的构成要件要素”。68例如,《刑法》第223条串通投标罪虽未规定违反何种国家规定,但根据法定犯的原理、该条立法预设前提以及司法实践的判决,可以确定“违反招投标标法”作为该罪不成文的构成要件要素。69再如,《刑法》第336条非法行医罪规定“未取得医生执业资格的人非法行医”,这里的“未取得医生执业资格”也要根据前置法的规定确定,根据1999年5月1日施行的《中华人民共和国执业医师法》第39条规定,“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的”属于“未取得医生执业资格”。又如,《刑法》第205条虚开增值税发票罪中的“增值税发票”以及“虚开”的理解,必须根据《税收征收管理法》《发票管理办法》《增值税暂行条例》《增值税专用发票使用规定》等法律法规和行政规范予以确定。

我国相关司法解释和司法实践均体现了这一做法,即在法定犯构成要件中无论是否明确规定了“违反国家规定”, 法定犯构成要件的确定都必须依靠前置法。一方面,我国刑法司法解释均规定法定犯构成要件要素的认定要从属于前置法。比如2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条指出,关于非法集资的“非法性”认定应当依照前置法,即“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的,可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”在此,即明确肯定了法定犯的认定应该依照前置法。再如,《刑法修正案(十一)》增设第355条之一妨害兴奋剂管理罪,“兴奋剂”的范围如何确定?对此,2020年1月1日施行的最高人民法院《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条明确指出,“对于是否属于本解释规定的‘兴奋剂’‘兴奋剂目录所列物质’‘体育运动’‘国内、国际重大体育竞赛’等专门性问题,应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规,结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定”。又如,2017年4月27日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》第2条规定,“本条规定的‘假药’,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。可见,前述认为假药的认定可以不必从属于前置法的观点,不但违背了法定犯的基本原理,也公然违反了司法解释的相关规定,更违反了刑法罪刑法定原则。另一方面,刑事司法实践对法定犯判决也都体现了对前置法的遵循。比如,陕西省高级人民法院在“李某某等非法经营案”中认为,被告人李某某等“违反国家药品管理法律法规”,未取得药品经营许可证,非法经营药品,金额特别巨大,情节特别严重,其行为均构成非法经营罪。70再如,江苏省徐州铁路运输法院在“刘某某非法采矿罪”中认定,被告人刘某某、冯某“违反矿产资源法的规定”,未取得采矿许可证在禁采区和禁采期擅自采矿,情节特别严重,其行为均已构成非法采矿罪。71又如,浙江省三门县人民法院在“舒某非法吸收存款罪案”的判决中认定,被告人“违反国家金融管理法规”,采用拢会形式向社会公众吸收资金,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。72上海市第一中级人民法院在审理某偷越国(边)境案件时认为,被告人“违反我国国(边)境管理法规”,偷越国(边)境,情节严重,其行为构成偷越国(边)境罪,73等等。

综上所述,基于法秩序统一的基本原理,根据法定犯行政违法与刑事违法的双重属性,结合法定犯“违反国家规定”之成文与不成文的构成要件要素的有关理论,以及刑法司法解释和司法判例要求法定犯的认定必须从属于前置法的一贯做法,法定犯的认定应当以前置法的规定为依据。“民法与刑法在法律体系中具有前置法与后置法之间的关系,这种关系决定了民法对刑法的解释适用具有一定的制约性。基于法秩序统一原理,民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为,因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由。刑法具有对民法的从属性,这种从属性彰显了民法对刑法的人身犯罪与财产犯罪的司法认定具有重大的影响。”74因此,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”的确定必须参照有关国家规定,对于本罪而言,即应参照《英雄烈士保护法》《民法典》《军人抚恤优待条例》《烈士褒扬条例》等。据此体系解释方法,侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”不包括活着的英雄模范,而仅限于“故去的英烈”。75

五、结语

侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为造成的是对社会主义核心价值观的冲击,侵害的是社会公共秩序,即便此种行为也侵害了英烈的人格名誉,但英烈人格名誉本身已经化为社会公共利益的一部分,所以最终侵犯的仍是社会公共秩序。那些以“英雄烈士人格权的刑法保护”为主旨的研究脱离了英烈保护民行法律条款的背景与内涵;刑法要保护的是因为侵害到英烈的名誉、荣誉进而最终危及社会公共秩序的行为,而不是单纯侵害英烈人格和名誉的行为,否则,《刑法》第299条之一就演变为了一般意义上的“毁损死者名誉罪”。在法秩序统一原理的主导下开展“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象”之研究,有利于明辨刑法对英雄烈士名誉、荣誉保护的边界,实现对英雄烈士名誉、荣誉的民行刑一体化保护。在综合运用文义解释、主观解释、目的解释与体系解释等多种方法分析后,可以确定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的 “英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”而是“英烈”,即“英雄的烈士”的简称;本罪中“英雄烈士”不包括“活着的英雄”,而仅限于“故去的英烈”。

来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(05)

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