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张翔:论动产占有返还请求权的构造及其要件的扩张解释
管理员 发布时间:2022-09-20 21:04  点击:95

一、问题的提出

我国《民法典》第462条第1款规定,占有物被侵占的,占有人有权请求返还原物。据此,我国民法上的“占有返还请求权”的主张,需以原占有系因“侵占”而丧失为条件。对于“侵占”一词的含义,法教义学的解释是“违反占有人之意思,以积极之不法行为,将占有物之全部或一部移入自己之管领”1的情况,我国有学者甚至直接以《德国民法典》第861条中“法律所禁止的私力”对“侵占”一词加以诠释。2据此,在我国民法体系中存在着这样一个判断:倘若原占有的丧失并非是由于“侵占”所致时,占有返还请求权不得主张。例如,在拾得遗失物的情况下,因拾得人并不具有“法律所禁止的私力”,即不构成“侵占”,失主只能以物权返还请求权为依据,请求拾得人或其继受人返还遗失物——我国《民法典》第312条、第314条将遗失物的返还请求权人界定为“所有权人”或“权利人”的做法,即是对上述判断的印证。众所周知,权利之证明的唯一方法就是证明取得权利之法律事实的存在。在动产领域,因动产交易频繁且随意,证明取得动产权利之法律事实几乎不可能,故动产权利之证明才有“恶魔证明(Probatiodiabolica)”1之誉。如果说动产的原占有人不能证明自己的动产权利为常态,那么,根据我国民法的规定,在其原占有的丧失非因“侵占”所致时,原占有人不得请求物之返还也将成为常态;相应地,拾得人无需向失主返还遗失物也就随之成为常态。然而,社会生活的常识却是,失主请求拾得人返还遗失物,仅是以自己的“遗失”与对方的“拾得”为依据,鲜有以遗失物所有权为依据请求返还的情形;我国法院对于遗失物返还义务的认定也是如此。2由此可见,上述由条文的教义学解释所推演出的“常态”,不仅背离社会生活的常识,而且与占有法律制度“以保护占有来保护本权”的旨趣不符,进而与民法所欲塑造的社会财产秩序相矛盾。那么,问题出在哪里?

二、罗马法、日耳曼法上的占有保护及其继受

罗马法上的所有权概念,是以“物之归属”为内涵的抽象所有权概念,其在法律上的表达即为“对物的完全权利”“这个东西是属于我的”或“这个东西是我的”。3罗马法上所有权概念的抽象性,使得法律思维中“此物归属于我”之判断可以超越“我正在支配此物”之现实而独立存在,由此便形成了罗马法上所有权与占有的相互区分,进而顺理成章地形成了所有权保护与占有保护在法律制度上的两立。

罗马法的所有权保护以“原物返还之诉(rei vindicatio)”为路径。因这一诉讼“指向双重目标:确认原告的所有权,并且是使被告向原告返还原物或者在必要时对被告判罚特定金额”,4故原告通过该诉讼途径实现被告交还标的物之目的,必须以证明其所有权为条件。“你说占有之物归你所有,你可以提起该诉讼,因为占有人没有责任证明占有之物归他所有;因此,如果你不能证明物之所有权属于你,所有权便属于他。”5由此可见,罗马法上的“原物返还之诉”可能是人类最早面临“恶魔证明”这一难题困扰的司法实践了。“原告应当提供的所有权证明不但是困难的,严格地讲是不可能的,因为所有主应当证明他的前所有主的权利,并且证明前所有主的前所有主的权利,以此类推,直到追溯到原始取得。”6古罗马人对这一难题所提出的解决方案有二:一是通过取得时效来缩短对前手权利的证明链,从而减轻原告的举证负担。“原告可以证明他(或者其前手)满足——短期的——时效取得的前提,这样的话,即使事实上他的所有权是通过转让而取得的,也仍然可以满足要求。”7二是通过占有的保护制度来回避所有权证明的负担,“决定请求返还某物的人应考虑是否可通过某个令状取得对该物的占有,因为通过令状占有并让对方承担原告的负担远比对占有物的对方提起诉讼容易”。8

罗马法的占有保护以“令状”为手段。占有令状之所以能够减轻请求返还一方的举证责任,原因是“占有令状所关心的是占有本身;而且,按照罗马法的观点,这个问题可与不同所有权发生关系”。9然而,正是因此,占有令状的适用受到“类型法定化”的限制,即“对占有的保护只能发生在下列情况之中:占有的事实状态受到特定的和严重的侵扰或侵犯”。10在罗马法上,以返还原物为目的的占有令状,称为“占有回复令状(interdictum recuperandae possessionis)”,其以“普通暴力令状(interdictum mude vi cottidiana)”为典型的子类型。“普通暴力令状”的内容是,“因他对你既没有强暴、隐匿和容假的瑕疵而占有这土地,而你或你的奴隶竟在最近一年内用暴力侵占它,所以我命令你将该土地及原在该土地上的物件都还给他”。可见,这种令状主要适用于不动产占有的保护,且原占有人与现占有人举证责任配置规则是,原占有人需证明“原占有”事实,以及现占有人实施了“暴力侵占”的行为,至于原占有是否通过“强暴、隐匿和容假”的方式从现占有人处取得,即原占有是否存在瑕疵,原占有人则无须举证,因为这属于现占有人的“瑕疵占有抗辩”事由。“原告……的占有需对被告是没有瑕疵的,否则他的请求就会被被告‘瑕疵占有的抗辩’所驳回。”11正是由于证明自己的“原占有”及对方的“暴力侵占”,要比证明自己的所有权更为容易,占有令状才被视为原物返还之诉的替代途径。

在此基础上,我们将罗马法占有保护制度之考察,聚焦于其侵害行为的“类型法定化”之上。罗马法的占有保护制度以占有保护令状为形式,并以侵害占有行为的类型化总结为事实基础,“每一项持有原则上都是占有,但实证法会出于某些特殊原因而排除某些占有关系的法律效果,此时这些关系就被视为持有,不受令状保护”。12据此,只有原占有受到法定类型下的占有侵害,方可援用占有令状予以救济。由此,罗马法上占有保护与所有权保护的一个重大差别即得以显现。“如果一个所有权人提起一个所有物返还之诉,被告人以何种方式取得占有这一点就无关紧要,这是因为原告有权排除他的占有。”13然而,占有的保护不同于权利的保护,如果说任何权利均应受到法律保护的话,那么哪些情况下才可构成对占有的不法侵害而需予以矫正,则需要法律来界定。如上所述,在古罗马人的具体思维方式下,最初被界定的不法侵害类型就是暴力侵夺。“因为单纯的占有不是一个法律关系,对占有的侵扰并不是违法行为,而是只有当侵扰占有的同时其他一些权利也受到侵害时才构成违法。但是,如果对占有的侵扰是通过暴力来实行的,那么则构成违法,因为一切暴力皆为非法。”14

然而,由此所产生的问题就是,因“不属于法定类型、但法律却应予以矫正”之情形在所难免,“侵害类型法定”势必与社会生活的多样性发生冲突。对此,罗马法的解决方案就是不断扩张法定类型的范围,使法律与社会生活实现最大化协调。首先,对于不动产占有之保护,罗马法扩张对“暴力侵占”的外延解释,将“重大胁迫”“趁占有者远出的机会而占有其土地,在占有者回来后有拒绝他恢复对土地的管领”等情形,也以“暴力占有”论。15其次,对于动产的保护,因“动产可以移动,现占有人可能因偶然事故占有某物,故裁定由其占有不一定公平”,16故罗马法另行设置“归谁占有令状(interdicotum utrubi)”,其令文为“如果有争议的奴隶在一年的大部分时间里为两人中的某一人所占有,我便禁止另一个人以暴力将他带走”。17该令状彻底摒弃了“暴力侵占”之前提,转而以纯粹的占有事实,即“一年内谁占有该动产时间较长”作为对占有人施予保护的条件。最后需要提及的是,罗马法不断扩张侵害行为类型的做法,在优士丁尼时期最终导致了“侵害类型法定”本身的动摇。在当时的一系列“谕令(constitutionen)”中,一个一般性的占有保护途径即“临时占有之诉(actio momentariae possessionis)”得以确立。“通过这种诉讼,每种丧失的占有也会立即得到回复,而并不需要考虑占有丧失的模式。”18至此,罗马法最终赋予了占有保护与所有权保护相同的法律构造,即原占有人仅需证明原占有的事实,即可据此主张物之返还,而无须证明对方占有取得的原因;现占有人要阻却对方以占有为依据所提出的返还请求,则需对法定的抗辩事由举证。

需要指出的是,罗马法占有保护制度的目的,仅系在于防止和矫正对社会财产支配秩序的侵害行为,而与权利之保护无关。罗马法“占有保持令状(interdictum retinendae possessionis)”的令文,即“因你现在占有这土地,如果你的占有没有强暴、隐匿、容假的瑕疵,则你可继续占有它,我禁止一切暴力变更”,19即反映出罗马法占有保护的旨趣;罗马法剥夺“结伙、持械”侵害他占有者的“瑕疵占有抗辩”的做法,也折射出其维护物之支配秩序的立意。由此可见,在“惩戒侵害者”与“保护占有人”这一币两面的关系中,罗马法占有保护的关注点,在于前者。因此,罗马法并非是“为了保护权利而保护占有”,其设置占有保护制度的原因,也并非是由于占有是所有权的外观,或者占有人在高度盖然性上是所有权人。“如果说保护占有乃以保护所有为目的,则占有令状就不能用作反对所有权的手段。但罗马法对显然没有所有权的人也给予占有令状的保护。……故多数罗马法学者仍然主张占有令状是为了维护社会秩序,禁止不经合法手续而擅自变更占有现状而设。”20

事实上,在古代法中,真正以占有之保护作为保护权利手段的乃是日耳曼法。在日耳曼法上,“人们以实际利用价值确认财产的概念,并根据利用的不同形态产生不同的财产观念”。21因日耳曼法上抽象所有权概念之阙如,其“物之归属”与“物之支配”被混为一谈、不加区分。又因前者无形而后者有形之故,日耳曼法上的占有(Gewere)被顺理成章地理解为“权利的外观”,即“法律上人对于物的支配权之外表,即为事实上物之支配关系”。22因此,在日耳曼法上,占有(Gewere)同时具有占有事实与本权基础的双重含义。“虽然说Gewere是占有,但是不是从本权分离出来独立的、与本权对立的占有,而是在其背后设定了本权、表现本权的占有。而且,如果把Gewere视为本权的话,那也不是从本权中分离出来的赤裸的本权,而是带有对物进行事实上的支配的外衣的本权。”23具体来讲,在当事人一方请求另一方返还原物的关系中,融占有与权利之保护为一体的日耳曼法争讼解决的基本步骤是:首先,确定占有人,并将占有人作为诉讼的被告。“两人就同一土地主张其有Gewere, 则法官应审查其土地现由何人用益,以其现在之收益人为占有之主体,使之立于被告之地位。如两人皆属现为用益时,则以其时间较长者为Gewere。时间长短不明者,则召集附近住民以决定之。如仍不能决定者,则由法官暂将其土地之Gewere, 分割隶属于二人,使其各就其分得部分,立于被告之地位。”24其次,使原告负举证责任。“原告须就其有真实之权利,可以倾覆被告之Gewere, 而被告则为不法占有等情事,举出确证。然后,始由被告就其占有取得之权原,加以说明。”25反之,若原告不能举证推翻被告的Gewere地位,则被告在无需负任何举证责任的情况下,法律即可基于其Gewere之地位,推定其享有物上的支配权。于是,“占有具有权利推定的效力”的法律观念在日耳曼法中便得以产生 。“对某项财产享有实际占有权的人,被推定对该项财产拥有所有权,除非有人能够证明他对占有的财产并无占有权。”26

上述罗马法、日耳曼法的物权及占有保护制度,均为后世大陆法系民法所继受。一方面,通过对罗马法之继受,大陆法系民法形成了物权请求权与占有保护请求权并行的“物上请求权两立”构架。“现行民法,亦皆承认占有诉权,占有之诉,与本权之诉,互不妨碍,此则显为罗马法之影响也。”27另一方面,大陆法系民法也继受了日耳曼法上占有的权利推定的观念,如我国台湾地区“民法”第943条、《日本民法典》第188条、《德国民法典》第1006条、《瑞士民法典》第930条,由此形成了罗马法、日耳曼法均未曾出现过的“物上请求权两立构架”与“占有的权利推定效力”并行的立法模式。进一步考察可知,大陆法系民法的立法模式,又在如下三个方面呈现出与作为其来源的罗马法、日耳曼法的相异之处:

第一,日耳曼法上占有的权利推定效力源自其抽象所有权概念阙如所导致的占有与权利的不加区分。然而,大陆法系民法因奉行罗马法上的抽象所有权概念,原先日耳曼法上的法律意识已不复存在,故占有的权利推定效力的基础界定,即“占有何以为权利的外观”这一问题,遂被置于“盖然性判断”的基础之上。“占有状态……与实际权利关系相吻合的可能性就极大。以动产为例,在有权取得的情况下,所有权变动以(直接或间接)占有的变动为前提,占有原则上被归属于所有权人,随着所有权的移转而移转,占有是所有权的‘记录’。”28

第二,日耳曼法上占有的权利推定效力,既适用于不动产,也适用于动产,且以不动产为主要领域。在大陆法系民法中,由于不动产登记制度的建立,占有的权利推定效力的适用范围主要限定为动产领域,“就不动产占有权利之推定而言,仅在未登记之不动产与以不动产为标的之债权,方能受本条之推定”。29

第三,大陆法系民法因占有的权利推定效力之继受,打破了罗马法上“权利保护”与“占有保护”之间的壁垒,故不能证明自己权利的占有人,仍可通过占有权利推定的路径,寻求权利之保护。因此,前述罗马法为缓和“侵害类型法定”与社会生活之间冲突所为的种种努力,并未被大陆法系民法所继受。故大陆法系民法采纳罗马法最初的制度设计,以“侵占”,即“法律所禁止的私力”作为占有保护请求权的前提,如《德国民法典》第861条、《瑞士民法典》第927条、《日本民法典》第200条及台湾地区“民法”第962条。

由此可见,前述我国《民法典》第462条第1款将“侵占”作为占有返还请求权条件的做法,也不过是遵循大陆法系民法通例的结果。那么,在大陆法系民法中,是否同样存在“失主不能证明所有权,即无法请求返还遗失物”的荒谬结论呢?

三、“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定”并行模式的机理

尽管在大陆法系各国家(地区)的民法中,动产占有的权利推定效力的制度设计不尽相同,但如下两项规则却是通例:(一)作为推定事实基础的占有,既包括现占有,也包括原占有,如《德国民法典》第1006条第2款、《瑞士民法典》第930条第2款。我国台湾地区“民法”及日本民法虽对此未作明确规定,但其学理解释上遵从德国、瑞士民法的规定并无疑问。30(二)媒介占有人不得向间接占有人主张权利的推定。例如,《德国民法典》第1006条第3款“在间接占有的情况下,这一推定适用于间接占有人”之规定,直接将媒介占有人排除于占有权利推定规则的保护范围之外;我国台湾地区所谓“民法”第943条第2款则规定,行使所有权以外之权利者,对使其占有之人不适用占有的权利推定。“盖本条之效力,乃是以权利概然性为基础,基于占有之表彰本权机能而生,故其推定系以对于所有人或移转占有之前占有人以外之第三人关系为前提也。”31

在此基础上,我们立足于大陆法系民法“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定”并行的立法模式,以“请求返还动产物”之关系分析为进路,来考察该立法模式的运作机理。

(一)请求方的所有权与现占有的权利推定效力之关系

在请求返还方证明了自己所有权的存在,并以物权返还请求权为路径,请求现占有人返还动产物的情况下,在逻辑上会发生请求方所证成的所有权与现占有的权利推定效力之间的关系问题。因为,根据现占有事实的权利推定效力,现占有人无需对自己的权利举证说明;而请求方所证成的所有权,如其所提示的购物发票,仅能表明其“享有过”该动产的所有权,而并不能够证明其在请求返还之时,仍然是所有权人。由此所产生的问题就是,请求方是否需要进一步举证,以推翻现占有的权利推定效力?这一问题在我国民法上,就是《民法典》第235条中“无权占有”这一事实的举证责任应如何配置?对于这一问题,德国民法的规范技术具有启迪意义。《德国民法典》第985条规定:“所有人可以向占有人返还物。”第986条第1款又规定:“占有人对于所有人有占有的权利的,占有人可以拒绝返还物。”上述两个条文“尽管规定分开了,所涉及的却仍然是同一个法律规范,是同一个法律后果。所以,在阅读第986条第1款时,应当把它作为第985条的规范构成要件的一部分来理解。”32据此,主张物权返还请求权的一方只需对自己物权之存在负举证责任,而无须证明对方系“无权占有”,因为这是现占有人的抗辩事由,应由其举出反证。德国民法的这种规定方式,符合举证责任分配的原理。“‘无权占有’相对于返还原物请求权人而言属于消极事实,消极事实应当由否定之人承担证明责任。因此,占有人得反证证明返还原物请求权人并非物权人或者得行使物权之人,占有人对自己有占有的正当权源的事实也须予以证明。”33

由此可见,在请求方所证成的所有权与现占有的权利推定效力之间的关系中,德国民法的处理方案是,随着请求方所有权的证成,现占有的权利推定效力即被推翻。因现占有不能基于权利推定效力阻却物权请求权的行使,故在现占有人不能举出反证的情况下,法律推定请求方“享有”且“始终享有”该动产的所有权。

(二)原占有的权利推定效力与现占有的权利推定效力之关系

在原占有人证明了原占有之事实,但却无法证明对所请求返还的动产享有所有权的情况下,基于原占有所产生的权利推定效力,能否如前述对所有权的证成一项,直接推翻现占有的权利推定效力呢?回答是否定的。因为,根据动产占有的权利推定规则,尽管原占有人、现占有人均可为占有推定的受益人,但是基于原占有事实所生的权利推定,是推定原占有人在其占有期间为权利人,即推定的效力并不能及于现占有期间。因物权返还请求权的主张,需以“请求返还时”享有物权为前提,故基于原占有的权利推定,无法作为请求现占有人返还原物的物权基础。“过去的占有推定效力原则上不能推翻现在的推定效力,而只能延续到他的占有终止时。但是如果当前的占有推定不能被适用(比如由于占有物为占有脱离物或者占有人并非自主占有而不能被推定为所有人),那么过去的占有推定效力则能从过去的占有人失去占有的时刻延续到当前。”34由此可见,原占有人如欲实现物之返还目的,除过证明原占有事实之外,尚需进一步举证,以推翻现占有的权利推定。

1.倘若原占有人通过进一步举证,证明了现占有的取得虽非出于“法律禁止之私力”,但也非基于自己的意愿,如标的物为遗失物,或现占有人系自己的承租人且租期已届满,此时,因标的物的性质足以使现占有人的权利令人怀疑,或他主占有人本就不得对使其占有者主张权利推定,故可推翻现占有的权利推定效力。进而,基于原占有事实,法律即可推定原占有人直至“请求返还时”,始终为标的物的所有权人。于是,原占有人与现占有人的关系,遂被纳入前述“证成的所有权与现占有的权利推定”模式之中,即原占有人可依据由原占有事实所推定享有的所有权,向现占有人主张物权返还请求权,现占有人若不能提出“有权占有”之抗辩,即应承担返还义务。由此可见,此时原占有事实之证明的法律意义,并非在于原占有人提起占有返还请求权的凭证,而在于原占有人提起物权返还请求权的权利推定的事实基础。需要指出的是,正是由于原占有人返还原物请求权的物权依据系由推定而来,故现占有人除享有“有权占有”之抗辩外,还有一个阻却物权请求权的方法,即举证推翻原占有的权利推定效力,如证明自己所拾得或租赁的标的物是原占有人从他人处抢夺而来。如果原占有的权利推定效力被推翻,原占有人无法主张物权返还请求权,自不待言;同时又因现占有的取得并非出于“法律禁止的私力”,故原占有人也不得以原占有为依据,向现占有人主张占有返还请求权。此时,原占有人实现物之返还目的的物上请求权路径即被全部阻断。35

2.倘若原占有人在原占有证明之基础上进一步证明,现占有系通过“法律禁止之私力”所取得,因“侵占”行为足以推翻现占有的权利推定效力,原占有人可基于原占有事实所生的权利推定效力,对现占有人主张物权返还原物请求权。此时,若现占有人提出“有权占有”之抗辩,或举证推翻了现占有的权利推定效力,那么原占有人在无法主张物权返还请求权的情况下,可否以现占有人存在“法律禁止之私力”为由,转而凭借占有返还请求权,主张返还原物,则需要区分情况来加以分析。(1)在现占有人提出“有权占有”抗辩的情况下,如现占有人证明自己抢夺标的物后,又与原占有人订立了租赁合同,且租期尚未届满。此时,从我国台湾地区“民法”第962条规定的文义上看,占有返还请求权的主张,仅以现占有人通过“侵夺”取得占有为前提,而并未对现占有人是否拥有针对原占有人的占有权源为要件(《民法典》第462条也是如此)。但是,若按此文义解释,在现占有人抢夺标的物后,又与原占有人达成租赁合同之场合,认可原占有人享有占有返还请求权,明显与租赁关系的法律效力相悖。鉴此,《德国民法典》第861条第1款将现占有的“有瑕疵”作为占有返还请求权之要件的做法,在逻辑上更为周全。据此,在现占有人提出“有权占有”抗辩的情况下,纵然其现占有的取得系基于“法律禁止之私力”,原占有人也不得主张占有返还请求权。(2)在现占有人举证推翻了原占有之权利推定效力的情况下,如证明标的物也是原占有人从他人处抢夺而来,则被证实的原占有人不享有所有权的事实,虽导致其物权返还请求权不能主张,但却并不妨碍其占有返还请求权的提起。因为,占有返还请求权“惟占有人始得行使之。……而如为占有人,则无论其为直接占有或间接占有,自主占有或他主占有,占有是否为有权或无权,善意或恶意,是否有瑕疵均非所问。……窃贼之对于盗赃,如遇有他人侵夺时,亦得行使此项请求权。”36

通过上述考察,我们可以对大陆法系民法中“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定”并行之立法模式的法律机理,形成如下认识:

第一,物权返还请求权需要以请求一方物权的享有为前提,但其物权的证明方式却有两种:一是证明取得物权的法律事实,即证明物权本身;二是证明原占有事实,通过原占有的权利推定效力,使法律推定其享有物权。在这两种方式之间,因前者作为“恶魔之证明”殊为不易,故借助占有的权利推定效力,使动产物权返还请求权得以主张,乃是大陆法系民法的重要机理。“权利推定规范的主要性质是,在所有权证明较为困难的情形下,为减轻动产之占有人或不动产登记簿上的登记人的举证负担而特别设定的一项证明负担规则。”37

第二,在不能证明自己所有权的原占有人请求现占有人返还原物的关系中,“原占有的证成”与“现占有人应返还原物”之间,并非只有“占有返还请求权”一条路径,“动产占有的权利推定效力”还提供了另一条以“物权请求权”实现返还目标的途径。换言之,在大陆法系民法中,原占有事实既可作为占有返还请求权的依据,也可作为物权返还请求权的权利推定基础。在这两条途径中,原占有人的举证负担判然有别。在原占有人基于占有的权利推定效力主张物权返还请求权的情况下,原占有人在证明原占有事实之外,虽仍需要进一步举证来推翻现占有的权利推定效力,但是可证明的事项范围较为广泛,如证明现占有人为他主占有人,或现占有人是基于拾得、盗窃、抢夺而取得占有,均可实现证明目的,故举证责任的负担较轻。比较而言,在占有返还请求权规则下,原占有人在证明原占有事实外,只能就现占有人存在“法律禁止之私力”这一点加以证明,可证明的事项范围严苛,举证责任的负担较重。这意味着,在上述两条途径之间,原占有人物之返还目的的实现,主要依赖的乃是“动产占有的权利推定效力”。

第三,若原占有人可以凭借权利推定效力而主张物权返还请求权,那么其根本无必要对现占有人主张占有返还请求权,从而负担更重的举证责任。反之,倘若原占有人以其原占有事实为依据,向现占有人主张占有返还请求权,必然意味着其通过权利推定效力主张物权返还请求权的路径已被阻断。如上所述,在现占有人提出“有权占有”抗辩与推翻原占有的权利推定效力这两种阻断原占有人依托权利推定效力主张物权返还请求权的情况中,只有后者留有原占有人仍可主张占有返还请求权的余地。这意味着,当原占有人主张占有返还请求权时,大陆法系民法的预设就是,此时原占有的权利推定效力已经被现占有人反证推翻,即“原占有人对标的物并不享有权利”之事实已被查明。

第四,在无权利的原占有人请求不能证明权源的现占有人返还原物的情况下,因双方的关系无法从权利的法律逻辑中得到界定,故而这是一个纯粹的事实层面的问题。此时,原占有人能否主张占有返还请求权之问题的本质,其实是法律所面临的一个选择,即原占有与现占有,何者在事实层面更值得保护?于是,一个利益衡量的问题便浮出水面:(1)如果现占有虽不具有可对原占有人主张的权源,但并非出于“法律禁止之私力”,如现占有为他主占有,或基于遗失物的拾得,则两造占有人中的任何一方,均不具有超越对方的、应受法律保护的权利依据。在此基础上,因现占有毕竟已为既成事实,构成了社会财产秩序的一部分,故法律更应维持。“盖对物之事实支配既已确定存在,自必已形成一定之社会秩序,而维护此项秩序之安定,以确保社会之和平,实为之当然任务。”38基于上述利益衡量,原占有人不得主张占有返还请求权。(2)如果现占有不具有可对原占有人主张的权源,且系因“法律禁止之私力”而取得,则尽管双方依然均不具备更值得法律保护的权利因素,但因“法律禁止之私力”对社会财产秩序所造成的破坏,要大于维持既成的现占有事实对社会财产秩序所带来的利益,故原占有人可向现占有人主张占有返还请求权。“为防止这类非法的占有侵夺或占有妨害(受禁止的私力行为),法律规定可以针对人使用强力以及可起诉主张返还请求权和主张消除和停止占有妨害请求权。这些防御权能和请求权的目的是保障公民之间的外部和平。”39由此可见,大陆法系民法将“法律禁止之私力”设置为占有返还请求权之要件的做法,是在“原占有、现占有均不具有应受法律保护的权利,但现占有更具有可非难性”的基础上,进行利益衡量的结果。

四、对《民法典》占有返还请求权之相对人的扩张解释

因《民法典》依然未对动产占有的权利推定效力加以规定,故在我国民法上,原占有人如欲向现占有人主张物权返还请求权,其只能证明权利本身,而无法通过证明原占有事实从而获得权利推定。相应地,“原占有的证成”与“现占有人应返还原物”之间,只有占有返还原物请求权这条唯一的途径。因此,在我国民法中,原占有人之所以凭借占有返还请求权向请求返还原物,原因并非是其原占有的权利推定效力被反证推翻,而仅仅是由于原占有人无法证明其权利。进而,因大陆法系民法中关于占有返还请求权之“原占有人不享有权利的事实已被查实”的预设前提在我国民法中并不存在,故前者作为占有返还请求权要件的“法律禁止之私力”的利益衡量基础,即“原占有人、现占有人均不具有受法律保护的正当性因素,但现占有人更具有可非难性”,亦不复存在。然而,我国民法却依然将“法律禁止之私力”作为占有返还请求权的前提(《民法典》第462条)。换言之,我国民法在将动产占有的权利推定规则摒除于民法体系之外的同时,却将该规则所衍生的结果予以采纳,由此产生了法律漏洞。本文开头所提出的,我国民法中“失主若不能证明自己的所有权,就无法请求拾得人返还遗失物”这一荒谬判断的症结,便在于此。

在动产占有的权利推定效力阙如的情况下,对于这一法律漏洞的弥补方法,在于将《民法典》第462条中“侵占”一词作扩张解释,即由“法律禁止之私力”扩张为“无权占有”。按照这种解释,在原占有人基于原占有事实请求返还原物的,只要现占有人对原占有人构成无权占有,无论其占有的取得方式如何,均应予以返还。作如此扩张解释的理由在于:

第一,罗马法之成功经验。

我国民法将物权请求权与占有保护请求权分别规定,但却未规定占有的权利推定效力的立法模式,其实与罗马法相同。如前所述,罗马法最初的“占有保护令状”即以“暴力侵占”为条件,但是当古罗马人发现“暴力侵占”并不能覆盖所有侵害他人占有的情形时,占有保护的条件便开始扩张,不断融入了“胁迫”“乘虚而入”等侵害占有的情形,并最终发展出不问现占有取得原因的“临时占有之诉”。大陆法系民法在继受罗马法的过程中,仍然将“暴力侵占”借鉴为占有保护请求权条件的原因,不过其所同时继受的源自日耳曼法上的占有的权利推定效力,可以缓和侵害占有的类型法定化与社会生活多样性之间的冲突。我国民法既然未规定占有的权利推定效力,那么就应当回归到罗马法的法律技术中去,放宽占有保护的法定条件,从而使法律与社会生活的多样性相协调。

第二,“盖然性判断”之需要。

如前所述,大陆法系民法中占有的权利推定效力,立基于“在高度盖然性上,动产的占有人即为权利人”这一判断之上。我国民法虽未规定占有的权利推定效力,但“盖然性判断”本身在我国民法中已然存在,并构成了其他制度的基础,如动产善意取得。在善意取得制度中,不知情的动产受让人之所以能够基于无权处分人占有动产的事实,即可相信其为有权处分,进而构成善意的原因,正是在于“盖然性判断”。进而,如果将“盖然性判断”视为我国民法上的一般原理,那么在占有的权利推定效力阙如的情况下,将占有返还请求权的条件设定为“法律禁止之私力”的做法,就阻断了这一原理在占有返还请求权上的适用。因为,这种做法导致了非因“法律禁止之私力”而丧失占有的原占有人——由“盖然性判断”可知,其十之八九是真实的权利人,却因“恶魔之证明”无法对自己的动产权利进行举证——丧失了寻求法律救济的途径。因此,“盖然性判断”的应有之义是,占有人应当得到与权利人相同的对待,物权返还请求权的相对人是无权占有人,占有返还请求权也应如此。

第三,利益衡量之结果。

如前所述,在大陆法系民法中,原占有人主张占有返还请求权,系以其原占有的权利推定被反证推翻为前提,故而,将“法律禁止之私力”界定为占有返还请求权的条件,系以“原占有人、现占有人均无应受法律保护的权利,但现占有人更具有可非难性”之利益衡量为基础。然而,在我国民法中,尽管因动产占有之权利推定效力的阙如,原占有人无法据此直接获得享有所有权的推定,但根据“盖然性判断”,其依然在极高的概率下为真实的权利人。相应的,对于构成“无权占有”的现占有人而言,其必然不具有支配物的权利正当性。由此,便形成了这样一个新的利益格局,即“原占有人很可能是权利人,而现占有人必然不是权利人”,据此进行利益衡量,令现占有人返还原物就是理所应当的。反之,在我国民法未规定占有的权利推定效力的背景下,若仍将“法律禁止之私力”作为占有返还请求权的条件,由此导向的判断则是,“尽管原占有人很可能是权利人,但只有当现占有人以恶劣方式侵害原占有的,才需返还原物”。这一判断使得利益衡量的天平过分地偏向于现占有人。

将我国民法中占有返还请求权的相对人作扩张解释,意味着我国民法中的占有返还请求权的要件,将被划分为“存在原占有事实”与“现占有为无权占有”两个基本方面。兹针对这两大构成要件,厘清两个问题。

1.针对“存在原占有事实”这一要件而言,既然占有返还请求权以原占有人对其原占有事实的证明为前提,那么现占有人可否以原占有也为无权占有为由,如原占有系基于盗窃而来,对原占有人的占有返还请求权提出抗辩?对此,需要区分原占有瑕疵的具体情形。(1)在原占有具有对第三人之瑕疵的情况下,比如现占有人证明原占有系从第三人处侵夺而来,现占有人不得据此抗辩原占有人的返还请求。事实上,出于维护社会财产秩序的考量,民法对“不义之财、取之何碍”的价值观所持的否定态度清晰而稳定。前述“窃贼之对于盗赃,如遇有他人侵夺时,亦得行使此项请求权”之判断,与罗马法上“有瑕疵的占有对于外人却通常是有效的(adversus extraneos etiam vitiosa possessio prodesse solet)”40之法谚一脉相承。(2)在原占有具有对现占有人之瑕疵的情况下,比如现占有人证明原占有系从自己处侵夺而来,此时,现占有人能否以此拒绝原占有人的返还请求?对于这一问题,罗马法持肯定态度,“原告……占有须对被告是没有瑕疵的,否则他的请求就会被被告的‘瑕疵占有的抗辩’所驳回”。41与罗马法无条件地认可现占有人的瑕疵占有抗辩不同,《德国民法典》第861条第2款对此则采取根据有瑕疵的原占有之存续时间区别对待的处理方式,即原瑕疵占有的时间在1年内的,原占有人不得对现占有人主张占有返还请求权;反之,则可。例如,甲侵夺乙之占有后1年内,乙再从甲处夺回的,甲不得对乙主张占有返还请求权;而若在甲侵夺1年后,乙又夺回的,甲仍可享有占有返还请求权。德国民法的这种处理方式所蕴含的学理基础,可从两个方面进行诠释:一方面,对于以剥夺方式所形成的瑕疵占有而言,“剥夺之发生”并非即刻导向“受法律保护的占有之成立”,而阻却其两者同步的因素,就是占有返还请求权的存在。既然《德国民法典》第864条第1款将占有保护请求权的权利行使期间规定为1年,那么该时间就是“剥夺之发生”与“受法律保护的占有之成立”的间隔。“倘甲之占有物,被乙侵夺后,未逾1年时,乙应不得行使占有物返还请求权。盖甲之占有物返还请求权尚未罹于消灭时效,仍属占有人。反之,乙之新占有尚未确定形成,对甲而言,尚非占有人之故。”42另一方面,正是由于现占有人对原瑕疵占有人的返还原物请求权行使期间尚未届满,故倘若允许原瑕疵占有人以现占有人“抢回”为由,主张返还原物,则势必导致现占有人又以原占有人“偷去”为由,再提起占有返还请求权。“为顾及诉讼经济起见,不应承认乙(原占有人)有占有物返还请求权为妥。因此甲(现占有人)将之夺回,勉强视为正当之自助取回。”43在我国民法中,既然《民法典》第462条第2款同样为占有返还请求权设置了为期1年的行使期间,那么借鉴德国民法对这一问题的处理方式,将原瑕疵占有人的占有期间是否届满1年,作为现占有人能否主张占有瑕疵抗辩的准据,堪称妥当。

2.针对“现占有为无权占有”这一要件而言,我们将“侵占”一词扩张解释为“无权占有”,则“现占有人是否构成无权占有”这一要件的举证责任,是否仍应归属于原占有人呢?兹从如下两方面进行分析:(1)无论对于物权返还请求权,还是对于占有返还请求权而言,“无权占有”均属于消极事实。这意味着,现占有人的占有权源,可能基于任何导致权利产生的法律事实而取得,如先占、添附、买卖、赠与、租赁、质押等等,不一而足。因此,若令原占有人对“无权占有”负举证责任,则原占有人需举证排除所有的可能导致现占有人取得占有权源的法律事实——纵然原占有人证明自己原占有的丧失是基于现占有人的抢夺,在逻辑上也无法必然得出现占有人“无权占有”的结论,因为仍不能排除原占有人事后又与现占有人达成买卖合同的可能性。可见,在对“侵占”一词作扩张解释后,仍然要求原占有人对“无权占有”负全面的举证责任,与民事证据的基本常识不符。(2)既然我们将占有返还原物请求权的相对人界定为“无权占有人”的依据在于“盖然性判断”,这又与占有的权利推定效力具有相同的基础,故占有的权利推定效力中的举证责任配置可供借鉴。如前所述,基于原占有的事实,法律只能推定原占有人在其占有期间为权利人,故原占有人要实现其返还原物的目的,尚需另行举证以推翻现占有人的权利推定。这个一般性的要求,使得原占有人也面临相同的困境。“权利推定意味着,推定占有人可能基于任何一个权利取得的事实而获得所有权,并且没有发生任何所有权消灭的事实。面对被推定为所有人的占有人,负有证明责任的相对人必须面临这样的重担,即证明可能造成目前状况的所有的权利发生事实不存在。”44为解决这一问题,德国民法理论中派生出一系列旨在减轻原占有人举证负担的学说。例如,“次要主张责任说”认为原占有人应承担“首要的举证责任”,而当原占有人对于被推定的权利取得予以“一般性地否认”时,占有人则承担次要的主张责任;而“诉讼法上的协助义务说”则主张在原占有人所举证据“很有可能”推翻现占有人的权利推定时,现占有人即应说明自己的占有取得原因。45由此可见,上述学说的立意,均在于使原占有人与现占有人双方分担现占有人是否为“无权占有”的证明责任,且现占有人的举证责任的承担,系以原占有人完成“第一顺位”的举证为前提。

既然使原占有人承担全面的举证责任并不可取,而按照物权返还请求权的举证责任配置,使现占有人承担全面的反证责任亦有偏颇——毕竟占有返还请求权的依据是占有事实而非权利本身,故扩张解释后的占有返还请求权构造中“无权占有”的举证责任,应借鉴上述德国民法的学说来进行配置。具体来讲,原占有人主张占有返还请求权,在证明原占有的事实之外,还应证明自己丧失占有的原因。这个原因应当是指向“现占有人通常不能取得所有权的事实”,如遗失、被盗、出租或寄存第三人等。尽管上述事实并不能全面排除现占有人取得其他占有本权的所有可能性,但原占有人证明上述事实后,即无须再对其他的可能性举证排除,而应由现占有人举证证明自己的权利来源,如拾得后又与原占有人订立了租赁合同,或自己已构成善意取得等。

五、扩张解释后的占有返还请求权相对人之债权抗辩

将《民法典》第462条中“侵占”一词扩张解释为“无权占有”,占有返还请求权也得向未使用“法律禁止之私力”的无权占有人主张。由此一来,现占有人是否构成“无权占有”之判断,便成为占有返还请求权构造中的新问题。在前述原占有人就“现占有人通常不能取得所有权的事实”举证后,现占有人需证明自己占有权源的举证责任配置下,如下两个判断是清晰无疑的:一是倘若现占有人无法证明自己具有任何的占有权源,其构成“无权占有”;二是倘若现占有人证明自己享有物权,如所有权、质权、留置权,则其构成“有权占有”。显然,在此需要关注的是上述两种情形之外的问题,即如果现占有人可以证明自己享有债权,那么享有债权的现占有人究竟是“有权占有”还是“无权占有”?

(一)相对人享有对于原占有人之债权

现占有人证明自己享有对于原占有人的债权,如现占有人系从原占有人处承租标的物,且租期尚未届满,其构成“有权占有”。我们以物权返还请求权为参照,《德国民法典》第986条第1款规定,占有人对所有人有占有之权利,占有人可以拒绝返还物。该条规定的理由显而易见,“所有权人将物……出租给占有人,……假如允许所有权人此时仍可主张所有物返还请求权,则会违反其在具体法律关系中所承担的,使占有人获得并保持占有的义务;而且在许多情形下,人们觉得这也恰恰违反了诚实信用原则”。46进而,由于“无权占有”之判断的核心问题是“返还请求权的相对人,是否享有占有之本权”,而与该返还请求权是基于物权还是占有而提出并无关系。故上述物权返还请求权的理论,也可以适用于占有返还请求权中“无权占有”的判断。

(二)相对人享有对于第三人之债权

现占有人证明自己享有相对于第三人的债权,如现占有人系从第三人处承租标的物,租赁合同有效且租期尚未届满,此时,尽管现占有具有债权本权,现占有人也未必构成“有权占有”。其理由在于,因债权仅具有相对性,故以债权为本权的“有权占有”性质判断也仅具有相对性,即占有人以债权性质的本权,可对其债务人主张自己为有权占有,如上述《德国民法典》第986条第1款之规定。然而,债权本权的占有人,并不能当然对其债务人以外的他人作同样的主张。在我国台湾地区的有关司法判例中,法院也持这一认识。其基本案情是,乙将房屋出卖给甲,虽向甲交付房屋,但未办理过户登记手续。乙死亡后,该房屋由丙继承。丙将该房屋出卖给丁,且办理了过户登记手续。对于案件中“丁能否请求甲返还房屋”之问题,法院认为,“甲占有之不动产,系乙基于彼此买卖关系所交付,具有正当权源。但丙将不动产所有权转移登记于第三人丁,丁本于物权之优先效力,自得请求甲交付不动产,因甲之占有权源系债之关系,已无从对抗所有权人丁之故”。47

既然现占有人对第三人所享有的债权,并不能直接作为一项“本权”对原占有人进行主张,那么享有债权的现占有人是否构成“无权占有”这一问题,就需要根据作为现占有之前手的第三人的占有性质区别对待。

1.在第三人对原占有人构成“有权占有”的情况下,现占有人对第三人享有债权的,第三人的“有权占有”能否阻断原占有人对现占有人的占有返还请求权,笔者认为,其判断的标准应在于第三人与现占有人之间是否存在“间接占有关系”。具体来讲:(1)第三人与现占有人之间存在“间接占有关系”,如原占有人将动产出租或出质给第三人,第三人又将其出租给现占有人,原占有人提起占有返还请求权的,现占有人可以“不构成无权占有”为由,予以抗辩。因为,既然在第三人向现占有人设定债权之前,第三人“有权占有”地位阻碍着原占有人向自己主张占有返还请求权,那么当第三人向现占有人设定债权之后,第三人继续保留的“有权间接占有”的地位,自然会继续构成阻碍原占有人向现占有人主张占有返还请求权的屏障。《德国民法典》第986条第1款“占有人从间接占有人处取得占有的情况下,间接占有人对于所有人有占有的权利的,占有人可以拒绝返还物”之规定,以及我国最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第18条所蕴含的“在原租未发生无效、期满或解除的情况下,出租人不得请求次承租人返还租赁物”的逻辑判断,其理由均在于此。由此可见,“有权之占有,不仅指该占有被占有人与所有权人间直接成立之法律关系所包含之情形(所谓的两方当事人关系),而且在占有人之占有权源于他人,而该他人针对所有权人,又有将占有予以转让之权利的所有情形中(所谓的三方当事人关系),占有人之占有亦均为有权占有”。48 (2)第三人与现占有人之间不存在“间接占有关系”,如原占有人将动产出租或出质给第三人,第三人又将其出卖给现占有人并向其交付,但现占有人并不具备善意取得的条件。此时,随着第三人向现占有人的交付完成,第三人已经丧失了占有人的地位,其原先对原占有人的“有权占有”已经不能再成为原占有人与现占有人之间占有返还请求权的屏障。故尽管不符合善意取得条件的现占有人,仍然具有动产买卖合同的债权人地位,但是现占有人不得基于第三人的租赁权及自己的买受人债权,对原占有人的占有返还请求权主张“有权占有”之抗辩。

2.在第三人对原占有人构成“无权占有”的情况下,现占有人对第三人享有债权的,如第三人拾得原占有人所遗失的动产后,又将其出租给现占有人。此时,若就现占有人的本权性质及第三人的法律地位来看,因现占有人所享有的系对于第三人的债权,故不能对原占有人主张有权占有;同时,因第三人对原占有人构成无权占有,故其也不能成为原占有人对现占有人主张占有返还请求权的屏障,因此现占有人应向原占有人返还原物。然而,这里的问题是,我们在对现占有人的本权性质及第三人的法律地位进行考察的同时,是否还需要将现占有人的主观意思,即其是否知道或应当知道第三人系无权占有,也纳入考量的范围?换言之,原占有人对作为“瑕疵占有之特定继受人”的现占有人主张占有返还请求权,是否应以后者的“恶意”为条件?之所以会存在这个问题,原因是大陆法系民法普遍将“瑕疵占有之特定继受人”的“善意”“恶意”之主观意思,作为其是否应当返还原物的考量因素。进一步考察可知,大陆法系各民法采取这种做法的立法模式,及不同立法模式下的理由,却不尽相同,兹分述之。(1)依托于善意取得的立法模式。我国台湾地区“民法”第948条第1款规定:“以动产所有权,或其他物权之移转或设定为目的,而善意受让该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者,不在此限。”在此需要指出的是,该条文中“其占有仍受之法律保护”一句的含义,并非仅指“受让人无须承担返还原物的义务”,也包括“受让人可取得相应物权”的含义。49因为,该条文同时就是动产善意取得的基础性规定。由此可见,我国台湾地区“民法”将“瑕疵占有之特定承受人”的主观意思作为其是否应予返还的依据,与该继受人能否发生善意取得,乃是同一问题。如果该承受人为善意,即可因善意取得而构成“有权占有”,自然无须承担返还义务;反之,则反是。相应地,在善意取得制度所涵摄的范围之外,即本文所谈论的“现占有人对无权占有的第三人享有债权”之场合,则没有该条文的适用余地,故“善意之特定继受人而不合于善意取得之要件者,例如承租人、借用人……均得为本项(占有返还)请求权之相对人”。50(2)独立于善意取得的立法模式。《日本民法典》第200条第2款规定:“占有回收之诉,不得对侵夺人的特定承受人提起。但是,承受人已知侵夺事实时,不在此限。”与我国台湾地区“民法”的立法模式不同,该条文系独立于善意取得制度(《日本民法典》第192条以下)之外,意味着不问承受人是否具备善意取得的条件,只要其在取得占有时为善意,原占有人即不得向其主张占有返还请求权。可见,日本民法所采取的这种做法,目的纯粹在于“保护善意继受人”。51进一步考察《日本民法典》第200条第2款的规定,我们还可以看出,日本民法中的占有返还请求权的主张,只有“法律禁止之私力”这一条路径。换言之,只有在原占有人基于《日本民法典》第200条第1款“占有人于其占有被侵夺时,可以依占有回收之诉,请求返还其物”之规定,对侵夺人享有占有返还请求权的条件下,才会涉及原占有人对于继受人的占有返还请求权问题。反之,倘若承受人的前手并非侵夺人,如第三人拾得原占有人遗失的动产后,将其出租给现占有人,则原占有人的占有返还请求权便无从谈起。

德国民法也有类似的规定。《德国民法典》第858条第2款规定:“后占有人在取得占有时知道其前占有人的占有有瑕疵的,后占有人必须承认自己的占有时有瑕疵的。”结合该法典第861条第1款“占有人的占有因法律所禁止的私力被侵夺的,占有人可以向对自己而言进行有瑕疵的占有人请求恢复占有”之规定,即可得到第1007条第1款“占有人在取得占有时非为善意的,曾经占有动产的人可以向占有人请求返还物”的结论。因以上条文间的逻辑关系,同样独立于善意取得制度(《德国民法典》第932条以下),因而可以认为,德国民法同样有“保护善意继受人”的取向。然而,需要指出的是,《德国民法典》第1007条第2款,却对瑕疵占有的特定继受人所可以主张的“善意抗辩”规定了例外情形,即“物从前占有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的,前占有人也可以向善意占有人请求返还”。该项例外规定的目的,在于弥补该第861条因以“法律禁止之私力”为占有返还请求权前提,而对原占有人的保护不周。“谁要向他人请求一物之返还时,则他要么以一项实体法上的权利为其基础,要么声明,因他人针对自己实施禁止之私力行为,故他享有占有保护请求权。但还有一些——尽管非常少见——不存在这两种可能性的情形……此时则由《民法典》第1007条予以救济。”52由此可见,在德国民法中,占有返还请求权的主张路径有二:一是原占有因“法律所禁止的私力”被抢夺的,原占有人可直接对侵夺人及其恶意占有继受人主张占有返还请求权。该路径与日本民法相同。二是原占有因“被盗、遗失或以其他方式”而丧失的,原占有人可对盗窃者、拾得人及其占有继受人主张占有返还请求权。这条路径则是日本民法所未规定的。

由此便产生了一个饶有趣味的问题。从“举轻以明重”的思考方法出发,“法律所禁止的私力”对于社会财产秩序的侵害强度无疑要高于“被盗、遗失或以其他方式”,但是在原占有人向继受人主张占有返还请求权的关系中,为什么德国民法反而对前者施以更为严格的要求呢?在笔者看来,其原因在于上述两条路径的逻辑基础,在德国民法上是相互割裂的。上述第一条路径,源自“私力侵夺者为瑕疵占有人,知道此事的继受人也为瑕疵占有人,瑕疵占有人应负返还义务”之逻辑关系;而其第二条路径却是“动产占有的权利推定效力”所衍生的结果,其“所贯彻之思想,就是在上述之前提条件下,为了前占有人之利益,使《民法典》第1006条所规定之权利推定继续发挥作用”。53具体来讲,《德国民法典》第1006条第1款规定:“为动产占有人之利益,推定其为物的所有权人。但物从前占有人处被盗、遗失或其他方式丧失的,对前占有人不适用前句规定。”据此,如果原占有人可证明自己原占有事实,并证明其原占有是因“被盗、遗失或以其他方式”而丧失,即可推翻现占有人的权利推定。进而,原占有人即可基于其原占有事实,被推定为合法的权利人,并得向现占有人提起物权请求权,而物权求权的主张,仅以相对人“无权占有”为条件,而不问其主观意思。由此可见,《德国民法典》第1007条第2款在形式上是对于占有返还请求权的规定,而其所遵循的则是“动产占有的权利推定”基础上的物权请求权逻辑,故而被称为“基于本权之占有保护(petitorischer Besitzschutz)”。54

在此基础上,对于我国而言,尽管民法并未规定“动产占有的权利推定”,但是通过对《民法典》第462条的扩张解释,却反而可以使我们在借鉴上述德国民法合理因素的同时,消除其导致占有返还请求权行使的两条路径间彼此割裂的基础,即“法律所禁止的私力”与“占有的权利推定”的两立。具体来讲,无论原占有是因“被盗、遗失或以其他方式”还是因“法律所禁止之私力”而丧失,均可被“现占有人对原占有人均构成无权占有”这一判断所涵摄。既然德国民法中“原占有因被盗、遗失或以其他方式丧失时,原占有人也可对善意继受人主张占有返还请求权”这一路径的“动产占有的权利推定”之依据,与我们将“侵占”解释为“无权占有”之做法具有相同的基础,两者均立基于“盖然性判断”,那么“盖然性判断”则必然要求“占有之保护应适用权利保护规则”。由此所导向的结论就是,原占有人对作为“瑕疵占有承受人”的现占有人主张占有返还请求权时,现占有人不得提出善意占有之抗辩。

来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(05)

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