一、引言：缘何要探讨法律修辞开题程序

法学与修辞学同根同源，在古代人们就将法律视为一门修辞学科。1复兴之后的修辞学很快成为刻画法律论辩实践的理论工具，对于法律论证研究的重要性早已是不争的事实。220世纪80年代以来，随着律师和论证学者对法律论证的兴趣日趋高涨，法律修辞的研究主题更加分明，逐渐发展成为法律方法研究中的一门“显学”。“修辞开题”作为法律修辞的经典范畴，在当代法律修辞学研究中一直备受关注。修辞术虽然是一门对听众进行说服的技艺，但是它的核心功能并不局限于说服，而在于在每一种事情上找出有效的说服方式。3因此，一定意义上修辞术也体现为一种判断力。所有的修辞手段可以划分为两种基本类型：“非人工的”说服方式和“人工的”说服方式。所谓“非人工的”说服方式，是指不需要说话人使用任何技巧的修辞手段，譬如法定证人、合同文件、嫌疑人的招供等等。而“人工的”说服方式，则是指并非事先存在、需要说话人根据特定的法则予以建构的修辞手段。修辞学家感兴趣并加以理论化的主要是“人工的”说服方式。在这种说服方式中，修辞者首先需要进行一种论证的“构思”,“构思”所涉及的并非创造的技能，而是分辨对于某一特定论辩来说何为关键性的论据。4在修辞学家看来，法官首先应该关注的是那些用于构思或发现任何可使用的裁判论据的系统方法。5“修辞开题”一直被视为法律修辞论辩的起点，修辞开题的质量直接决定着整个修辞过程的成败。

从整体上观察，法律修辞包括两个基本操作：一是修辞开题，二是修辞论证。6修辞开题不仅是法律修辞的首要环节，而且是所有修辞环节的中心。修辞开题在本质上是在先的，它旨在开启和构思修辞论证，帮助修辞者寻找对方和听众所接受的论题。对于修辞论证的任务而言，通过开题寻找前提是第一位的，而通过论证得出结论是第二位的，寻找前提的方式决定着修辞论证的方向。修辞开题指明人们应该如何寻找和选择前提，而“修辞论证”只是接受并应用前提。论证者只有通过开题锚定所需的论题，然后才可能在论题的基础上搭建修辞图式，进而展开修辞论证。一旦脱离开题，法律修辞定会流于表面化，迷失论辩的方向和重心，丧失应有的说服功能。7

所谓修辞开题，也就是构思论证，即修辞者通过各种途径发现有效或者表面上有效的论证，从而使给出的理由具有更强的可接受性。从话语生成的意义而言，修辞活动也可以视为一种从思想到语言的完整的“思想-言语流程”,涵盖从思路的形成到语言表达的多个环节：当演说者确定核心论题后，即需要构思和拟取论据。8修辞开题主要在于“寻找话题、论据、场所和与主体或所选择的原因有关系的扩展技巧和说服技巧”。 9对于开题的具体方法，亚里士多德曾做过这样的描述：围绕演讲主题(论题)收集相关的论据、题材，尽可能多、尽可能充分、尽可能贴近演讲的主题，它要更多体现个性而不是共性。10因此，为了进行修辞开题，对于法律问题需要从不同的方向，将全部由法律本身，或是由法律以外的领域所获得，对于问题的正当解决有所助益的观点全部进行考量。11在现实的修辞实践中，开题程序主要涉及两项任务：一是识别问题的争议或争辩之焦点(Stasis);二是运用听众所接受的论题(Topos)展开论证。12按照西塞罗的观点，修辞开题就是为了回应争议点，“发现真实或明显真实的论点，从而使有争议的意见看起来更真实”。13在特定的修辞活动中，修辞者并不能直接运用一套现成的修辞式推论或修辞法则来进行说服活动，因为论辩的双方首先面对的是包含着某种或一系列具体争点的问题。14争点发明在创设修辞情景的同时，也决定了不同论题的“出场”方式。因此在通往争议的修辞场域，修辞开题的重要内容便是争议点之发明，围绕争议点的修辞争夺本质上体现为一场框架争夺。15因此，修辞开题乃论证者依靠一定的修辞法则分析修辞情景和修辞任务，确定案件争点，然后围绕案件争点进行构思和立意，从而寻找、发现论题并选择和组织论题的一种修辞程序。

在基于实际情况和修辞目的确定争议点之后，修辞者紧接着要决定的便是修辞发明的总体结构和其他要素。16沙伊姆·佩雷尔曼认为，修辞者和听众之间只有存在某些原初的共识基础，论证才能继续进行下去；论证必须建立在那些为听众所接受或认为合理的起点之上，只有听众的支持才能作为判断前提之有效性的标准。17因此，在对某一项论断予以正当化时，法官需要运用“构思”这种程序来布局裁判前提的出场方式，从而将听众的注意力成功地吸引到这些前提上来。需要强调的是，法律修辞的开题是一个远比纯粹在理论上“独白式地”寻找论辩前提更加复杂的动态过程。它主张从起诉者和辩护者互相对立的角度来讨论修辞者应该从哪些方面入手发明各自的说辞，应该如何通过言辞和论辩来应付对方所采用的话语策略。18法律修辞开题与任何法系和任何国家的法律说理都休戚相关，任一裁判说理都要以一定的修辞开题为原动力，不同的开题方式和开题程序可以左右甚至倒转司法裁判的论据和结论。为了对裁判文书说理的开题活动进行规范和引导，最高人民法院制定了多部相关司法解释性质的规范性文件。例如，最高人民法院《关于编写报送指导性案例体例的意见》第7条规定：“裁判理由应当根据案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说，从法理、事理、情理等方面，结合案情和裁判要点，详细论述法院裁判的正确性和公正性。”最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》更是明确地指出，为了提高裁判结论的正当性和可接受性，法官可以将“最高人民法院发布的指导性案例”“公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理”“采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料”“法理及通行学术观点”以及“与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据”等作为裁判理由。

令人遗憾的是，修辞开题这种裁判文书说理的“基本战力装备”19至今对于中国法官而言仍是极为陌生的，他们在修辞开题操作上的不规范和混乱，已经导致很多“经典案例”既不能经受相关实体规则和程序规则之检验，也无法通过法律逻辑规则的一般检验。例如，“南京彭宇案”一审判决尽管正确地梳理了案件争议焦点，但却未能聚焦案件争点诉诸开题术寻找有效论据，从而导致“该判决书存在着该援引的法律规范没有援引，不该援引的法律规范又援引了的缺陷”。20在“甘露案”再审判决中，最高人民法院由于没有结合该案一审、二审的争议焦点进行正确的修辞开题，以致所选择的法律论辩前提根本无法起到所预期的论证效果。21如何在依法裁判和个案正义的二元指引下，科学地协调和安置论题学、决疑术、争点论以及法教义学在修辞开题中的位置和顺序，从而组建一种由问题性思维和体系性思维共同支配的法律修辞开题程序，这一问题尚未引起中国法律学者的应有关注和认真思考。这不仅阻碍了法学界对法律修辞开题动态过程和内在张力的理性把握，进而影响了法律修辞开题本身的理论化和体系化，而且也妨碍了以争议解决为中心的、以提高裁判正当性为目标的裁判依据之获取模式的建构。

法律修辞的开题是一个探索性和实验性的过程，从实际的心理过程来看，每个修辞者的开题思维未必相同，也不必强求一致。为了将法律修辞的开题从一个模糊的抽象概念发展为一个可操作的具体概念，我们需要在对争点论、论题学、决疑术以及法教义学进行创造性整合的基础上，建构一种兼容问题性思维和体系性思维的法律修辞开题程序。法律修辞开题首先应以“事物”本身作为“构思”的出发点，22从修辞情景和争议焦点出发，运用论题学和决疑术尽可能多地寻找“不须依凭法律”的法律论题；其次，在依法裁判的要求之下，修辞者在开题作业中还需要导入法教义学的控制功能，将问题性思考获得的论辩前提置入法教义学的体系性框架之内进行加工、补充和评价。

在具体的操作流程上，法律修辞的开题程序可以被结构化为三种思维作业：首先，通过争点论和争点整理程序对案件争点进行体系归类和特定化，以明确修辞开题的具体任务和重点；其次，围绕所固定的案件争点，运用论题学和决疑术分别寻找“观点论题”和“案例论题”;最后，对通过问题性思维获取的论辩前提进行法教义学上的加工、补充和评价，从而确定恰当的裁判依据和裁判理由。本文以下部分将围绕这些具体的开题操作展开论述，以期建构一套尽可能结构化和系统化的法律修辞开题程序。

二、案件争点之整理：争点论在诉讼框架中的调适

一般而言，人们在解决问题时首先会设立一个初始状态，然后层层递进，直至达到最终的目标状态。在裁判文书释法说理中，法官同样需要从归纳争议焦点入手，设定“初始状态”,进而展开思考，不断提问、解答，从一个节点到下一个节点，去伪存真，直至解决问题。23“修辞开题”的第一要务，早已不再局限于单纯修辞风格的创新，而是将目标直指具体场景中核心争点的归纳。自古希腊以来，争议点一直都是西方修辞学中有关内容策略的一个核心范畴，且一直被视为“永恒”的修辞命题。如果说早期的修辞发明主要是围绕“话题”(topos)展开的，那么后来则逐渐发展为以“争议”为导向的“话题修辞模式”。24争议点是修辞者觅取材料、展开论证所有后续操作的出发点，25乃修辞开题之真正动力。争议点是当事人对其存在与否、应当适用与否争执不下且影响裁判结论的问题点或争辩焦点。在法律修辞的开题中，明确诉讼两造争点作为开端，其目的在于辨识争讼焦点即问题，继而形成“问题导向”的修辞策略。争议点是“论辩的所在或中心”,它既可以是实际存在的，也可以是“可能引发认知分歧或冲突的典型论题”。不过，争议点的范围并不是没有任何限制。例如，它必须是“论辩各方都认同的分歧点”。26事实上，唯有透过实践争议，才能辨识不同逻辑体系构造下的论题，进而揭开论题深层的论证框架。27不仅如此，“争议点”还具有针对不同争点问题的分类功能。只有诉诸“争议点”系统中下属争议点的具体划分或归类，修辞者才能寻找到相应的论辩策略。这种争点分类不仅构成了修辞学上“争点论”(die Statuslehre)的主要内容，而且也被吸收和运用到了当代诉讼程序当中，从而发展出了一套制度化的“审前争点整理程序”。在诉讼审判程序看来，“争点既是当事人攻击和防御的重点，也是案件审理成功与否的重要前提，故争点整理是民事审判中的一项基本技能，也被认为是民事案件审理的‘主线’或‘脊梁’”。 28在复杂案件的审理中，争点归纳是一项极为重要的庭审技术，一直被喻为审判的“定轴”操作，正是凭借争议焦点这一轴线的贯穿，法官才能指导当事人理顺繁杂、凌乱的诉讼资料，划清审判脉络，从而保障庭审的有序与高效。29

那么，究竟该如何进行案件各类争点的整理归纳呢?法律修辞学和诉讼程序理论给出了两种不尽相同的操作方案。英国修辞学家马尔科姆·希思认为，修辞学意义上的“争点论”整体上应包括两个步骤：一是鉴别案件争点；二是案件争点的区分，并将之划分为各种标准的“题头”(heads)。30而诉讼法学者则主张，法官在案件争点的整理中，应在不同争点之间不断进行“循环往复的观察”:一方面，法官必须依凭案件的法律争点去探寻事实与证据争点；另一方面，他们又需要从展现出来的事实与证据争点出发，重新检讨已归纳出来的法律争点，并进行相应的扩充与限缩，其后再对事实与证据争点展开补充分析。因此，每一案件争点的整理，基本上都是按照“固定→排序→列示”这样的顺序进行的。31实际上，按照裁判文书释法说理的基本原则，32这两种争点整理方案均不可直接套用于现实审判中的案件争点整理。“争点论”在案件争点的不断划分以及下属争议点的具体细化上，具有灵活性和实用性的优势，但这种起源于古希腊法庭辩论的争点理论早已无法适应和对接现代诉前审判中的争点整理程序。不仅如此，它还缺乏案件争点整理所需要的固定和排序程序。不同于“争点论”,争点整理的诉讼程序模式从制度构造上可以直接转换为民事审前争点整理程序，不过，它潜在的职权主义特征极有可能导致对法律修辞中问题情境(Problemsituation)的忽略或轻视，进而降低甚至排除对诉讼程序之外其他争点的整理和探索动力。因此，在法律修辞的开题程序中，案件争点的整理必须在吸收和整合这两种不同方案的基础上展开，而这种新的案件争点整理程序可分由案件争点的分类和特定化两种操作完成。

(一)案件争点的分类

案件争点的分类系开题争点整理的第一步，旨在对个案争点进行识别和分类。在赫玛戈拉斯看来，争议点分类几乎构成了“修辞发明”的全部内容。为了从根本上解决“个案”或“确定的问题”,以区别于对“命题”或“不确定的问题”的纯粹思考，33赫玛戈拉斯主张应将争点划分为“一般非法律争点”和“特殊的法律争点”两种基本类型。按照法庭中是否需要进行辩论的顺序，他将“一般非法律争点”划分为四种具体争点：一是事实争点，涉及对特定事实的“推测”;二是定义争点，即所承认的行为是否属于某个犯罪的法律“定义”;三是性质争点，系指因行为的“类别”或“性质”所形成的争议；四是程序争点，涉及的是法律程序上的争议。所谓的“特殊的法律争点”,则来自有关法律条文的文义或其中所蕴含的意图之争议，它同样包括四种下属争点：1.“条文与意图”争点；2.“法律冲突”争点；3.“模糊争点”;4.“基于类比推理”争点。34

作为“争点论”后来的集大成者，古希腊修辞学家赫摩根尼斯则对内在于司法演说和审议性演说的“争点论”进行了批判性分析，并提出了一种更为系统和完整的“13争点体系”:1.事实争点；2.定义争点；3.性质争点；4.辩护争点，即因行为“是否正当和合法”所形成的争议；5.反驳争点，当事人承认做了错事，但强调其不法行为的实践后果有益于公众；6.反控争点，被告人虽承认做过某种错事，但指控受害人理应遭受其所做出的行为之损害；7.转嫁罪责争点，被告人把责任推给被认为应负责任的其他人身上；8.请求减免罪责争点，被告人以各种客观理由或个人的内在状况作为不承担责任的借口；9.条文与意图争点；10.同化争点，一方将成文法中明确规定的行为和法律未明确规定的另一行为相互类比和等同所形成的争议；11.法律冲突争点；12.歧义争点；13.立案争点，即一方认定某事根本就不值得或不应该成为争辩的事由。35

赫摩根尼斯的争点分类体系尽管承袭于赫玛戈拉斯的争点论，但相对于后者则更为完备、细致，具有更强的可操作性。36古典修辞学关于争议焦点的分类多是针对特定的议题领域，37且刻画的主要是古希腊—罗马时期的司法论辩实践。因此，如何克服或回避争点论的历史局限性，重构各种争点之间的种属关系和逻辑结构，确立一种契合“争点中心型”庭审模式的争点分类框架，是法律修辞开题研究必须突破的一个理论难题。对此，我们有必要参照和借鉴争点整理准备程序中的争点分类方法，将“13争点体系”从总体上重构为“诉讼标的争点”“事实与证据争点”和“法律争点”三种基本类型。

所谓诉讼标的争点，是指法律论辩各方围绕诉讼标的所形成的争议焦点。争点论中的“正当化争点”“反驳争点”“反控争点”“转嫁罪责争点”以及“请求减免罪责争点”便属于诉讼标的争点。诉讼标的是当事人请求法院予以保护的实体法律关系或实体法请求权，也是当事人辩论和法院裁判的最基本和最小的单位。38诉讼当事人之间的争议几乎都是围绕诉讼标的展开的，因此，诉讼标的是论辩双方的最大争点。倘若诉讼标的未能确定，争点的整理自然不能充分实现。39“诉讼标的”由原因事实和诉讼请求加以确定，其中任一要素为多数时，诉讼标的便为多数。诉有不同的类型，在不同类型的诉中，诉讼标的也有所不同。因此，诉讼标的争点相应地可以划分为给付之诉标的争点、确认之诉标的争点以及变更之诉标的争点。其实，在这三种诉讼标的争点之下，每一诉讼标的争点还可以接着进行划分。例如，给付之诉标的争点可以划分为特定物给付之诉争点、种类物给付之诉争点和特定行为给付之诉争点。

法律争点，系指当事人之间或者当事人与法院之间围绕法律定性和法律适用所形成的争议。诉讼标的争点一经确定，其中蕴含的法律争点便自然浮出水面。为了预防突袭式诉讼策略造成对当事人辩论权的侵害，提高法律适用的准确性和裁判的谨慎性，法官必须将法律争点的整理作为诉讼两造形成有效对话与共识的基本前提。40所谓“事实争点”,是指“当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态”。41面对纷繁复杂的法律诉讼，法官首先面对的是当事人对各种事实的争议。而这些争议有的支配和主导着审理结果，有的则对审理结果影响不大。因此，在这种意义上，可以将事实争点划分为三种具体争点：主要事实争点、间接事实争点和辅助事实争点。“所谓主要事实，是指判断法律关系之发生、变更或消灭等效果所直接必要之事实；所谓间接事实，是指用以推认主要事实是否存在之事实；所谓辅助事实，是指用以证明证据之可信性之事实。”42有学者认为，案件争点还包括攻击与防御方法争点以及诉讼程序争点。笔者认为，并非任何双方当事人有争议的事项都可以构成案件争点。法律修辞意义上的争点必须是论辩双方争执不下且真正影响案件释法说理走向的事项，我们需要依其逻辑体系、问题层次予以识别和归纳。攻击与防御方法争点，本质上属于诉讼标的争点的具体化或衍生物，因此不应单列为一种证据争点。诉讼程序争点主要是指当事人就某一程序问题所发生的争执，但以法律允许当事人处分者为限，非属当事人可以处分的，即非此所指之争点。43因此，诉讼程序争点也不应作为一种独立的争点类型。可以说，诉讼标的、事实与证据和法律这三大类案件争点，基本上可以涵盖法律修辞中所有的争点形态，透过它们自身属下具体争点的不断分类，每一个案件都可以相应地建立起结构明晰、层次井然的争点分类体系。

(二)案件争点的固定化

争点分类体系只是为案件争点的整理提供了一幅可供检索和查询的“元素周期表”或者“争点目录”。为了最终完成案件争点整理程序，我们还需要进行案件争点的固定化和特定化。争点的固定化是指借助争点的分类体系以及当事人的诉讼请求和诉辩意见等，反复确定该案究竟存在哪些具体争点，并对获得确认的争点进行排序和图表化。争点的特定化，主要涉及的是应从哪种争点出发启动特定化。对于这一问题，学者们众说纷纭，各执己词，并没有哪种观点获得普遍的认同。

赫玛戈拉斯认为，案件中的每一个争点都是同等的、独立的，所以应按照争点的重要性对各种争点进行特定化。44只有当上一争点已无发明潜力可供继续挖掘时，修辞者才能进行下一争点的整理。赫摩根尼斯则为各类案件争点设计了一种单向度的派生体系。在这种派生体系中，所有的其他争点均“来源于”第一个争点，而它们各自又相应地派生于前一个争点。他主张，对于所有的争点必须一律采取“二元判定”的形式，即在问题争点的每个阶段上，人们需要作出一个“是”与“否”的判定，并引导出另外一个争点的判定。45其实，在争点特定化的操作顺序上，诉讼标的争点应优先于法律争点、事实与证据争点，而法律争点又优先于事实与证据争点。在案件争点的具体整理中，修辞者首先应该固定诉讼标的争点，然后进行法律争点的特定化，而最后再进行事实和证据争点的特定化。46

在处分权主义的诉讼架构下，法官不得逾越原告起诉的诉讼标的而主动裁判，这是一条诉讼法基本原则。在裁判文书的法律修辞中，法官必须回应当事人之间可能存疑的事项或其他争点，即使他认为这些观点并不影响案件结果。诉讼标的作为论辩双方的最上位争点，倘若未能特定化，便有可能影响甚至阻遏其他争点的整理。简单案件诉讼标的争点，可以通过对原告起诉状和被告答辩状的归纳而实现特定化。但对于疑难案件，则需要法官履行阐明义务并引入诉讼标的理论，来协助当事人完成诉讼标的争点的特定化。47鉴于诉讼标的争点的特定化主要适用于债权请求权案件，所以为了固定案件诉讼标的，法官需要探明原告据以提出诉求的原因事实。在诉讼标的争点的特定化过程中，法官还应该注意案件诉讼标的之下是否还存在子诉讼标的。一旦出现了对于子诉讼标的争议，还可以依据法律竞合理论，由原告选择其具体请求权，从而确定诉讼标的争点。而在原告未作出选择的情况下，由法官行使释明权来推进特定化。

诉讼标的争点一经特定化，便会牵引出其背后隐藏的法律争点。法律争点在争点体系中最为复杂，诉讼当事人经常通过诉辩意见提出与案件有关或无关的法律见解。因此，法官需要仔细辨认本案究竟存在哪些法律争点，明确当事人所主张的法律观点之根据。对于法律争点的特定化，法官既要依据“法官知法”原则，秉持法律独断性立场确立案件争点，又要保障当事人的听审权和辩论权，将案件所涉及的法律观点向当事人进行必要释明，并允许当事人发表自己的法律见解并展开讨论。48修辞者只能受到当事人对法律争点意见的有限拘束，虽然必须及时加以回应，但有时也可以自行选择法律观点。49对此，《人民法院民事裁判文书制作规范》已经给予了明示：“对争议的法律适用问题，应当根据案件的性质、争议的法律关系、认定的事实，依照法律、司法解释规定的法律适用规则进行分析，作出认定。”

法律争点特定化之后，修辞者即可着手进行事实与证据争点的特定化。邱联恭认为，原告于起诉时应就其权利主张，自行列明该当于权利发生所依据之事实即诸要件事实及相关证据，必要时还应提出事实主张一揽表，并就主要事实与相关联之间接事实、证据，予以分别逐一列明。50事实争点的整理，不仅是裁判者对诉讼主张的合法性判断，同时也是对当事人事实主张进行法律适用的逻辑判断。51因此，事实争点要进行特定化，必须结合实体法规范以及合同条款，以法律关系和特定的诉讼标的为指引，将其依次分解为请求原因事实、抗辩事实、再抗辩事实。查明当事人是否主张了主要事实，进而根据实体法上的构成要件进行该当性判断。52“不告不理原则”要求法院不得就当事人无争议的事实进行整理作业，也不得超越事实请求范围而进行事实认定。53同时，法院还应当行使释明权等诉讼指挥权，剔除当事人所主张的法律上或案件审理上非属必要之事实，54以确保诉讼当事人的事实主张和反驳获得系统化整理。一般而言，证据争点的特定化通常伴随着事实争点的特定化，一般交由证据交换程序来完成。

案件争点的特定化绝不是单向度的逻辑演绎，而是“一种相互阐明的思考过程”。一方面，修辞者需要依据案件的法律争点探寻事实争点与证据争点。事实争点的特定化既不能脱离实体法规范和司法解释的约束，也离不开法律关系和构成要件的规范指引。在事实争点与法律争点之外，还存在一种混杂事实问题和法律问题的法律事实争点。在事实争点的特定化中，有时也会出现新的事实争点或法律争点，55这就导致在整理法律争点时可以发现事实争点，而在整理事实争点时也可能发现法律争点。另一方面，修辞者也需要根据确定的事实与证据争点，去重新探讨已经整理出来的法律争点，并进行必要的扩充与限缩，之后再返回事实与证据争点展开补充分析。56在通过争点分类体系对案件争点进行特定化之后，为了更直观地展示案件的争点分布情况，修辞者还要根据设定的重要性指标对所固定的案件争点进行可视化排序。案件争点的固定化和主次排序，不仅要考虑“修辞情景”中的诸种要素，尤其是修辞场合和受众方，同时还要考虑争议点在具体语篇中的取舍情况以及潜在的修辞动机。为了尽可能提高案件争点排序的实用性和针对性，个案争点的排序既可以根据双方当事人对争点的争辩程度进行，也可以参照各争点对裁判结果的相关性和重要性进行。在争点排序最终确定之后，修辞者还可以运用计算机技术编辑所有争点的“思维导图”。这种思维导图，一方面可以减轻修辞者在开题操作中的记忆负担，并防止遗漏某些必要的案件争点；另一方面，还能够以形象化的方式展示争点整理的最终成果，帮助修辞者准确预测案件的说理重心和裁判结果。不过，也必须承认，这种争点图并不能确保或担保案件争点归纳的理性化和体系化，如同其他司法技艺一样，争点整理也需要法官对整个案情进行全盘把握以及对问题的高度直觉和敏感，即具有高度的问题意识。57

三、论辩前提之寻找：论题学与决疑术的联袂

法律修辞开题旨在发现并确立法律修辞的论辩前提和案件争点的整理，开题虽然为论辩前提的发现指出了明确的目标和方向，但并不能主动揭示具有动机性的修辞策略，58法律论题也不会从争点中自动呈现出来，修辞者只有借助寻找前提的专门技艺才能找到恰当的论辩前提。最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条明确规定，法律、司法解释、法学理论通说、法律方法、指导性案例以及法律之外的政策精神、民间习惯、伦理道德和流行性意见等都可以成为法律修辞的论辩前提。然而，任何法学概念和命题，必须通过特定的方式与问题保持联系，才能获得一种与问题相联系的合理意义。法教义学体系的内部关联，也需要通过问题关联而产生。同时，在解决现今体系未把握的问题时，更有必要诉诸论题学。59故而，为了将修辞开题的重心投放在案件争点形成的“问题”上，修辞者必须运用论题学和决疑术这些“穷尽一切材料”的技术， 60以开放性的姿态尽可能寻找“客观上适当的、丰富的论题”。论题学作为一种“寻找前提的程序”,可以获取“论点”论题。而决疑术作为一种“基于案例的推理”,可以获取“案件”论题。这两类论题就共同组成了法律修辞的论辩前提。

(一)运用论题学获取“论点”论题

论题(topos /topoi)是论辩双方所寻找之论点、事例或资料的所在地或储存、隐藏的地点。在修辞开题伊始，修辞者一般无法直接获取论辩前提，而需要通过“题材指示词”寻找论辩前提。论题学不仅是“在一套可能的论式类型中发现论证的装置”,61同时还是一种“有关前提属性的理论”。62因此，在法律修辞论辩前提的获取上，论题学可以发挥两个方向的功能：一是作为“寻找前提”的“个别化思考”,有助于“搜寻”法律修辞的常规论题；二是通过回溯一般论题(koinoi)的分类体系，准确识别和定位论题的一般或特殊形式，并将那些论题铭记于心。63接下来，我们将首先考察这两种不同维度的论题学，然后，再一一阐述它们对于法律论题的寻找功能。

论题学的思考要点在于寻找一种方法，凭此我们能够从或然性的原理、知识或普遍接受的意见出发，采纳与此相反的论题作为推理程序，从而形成对答式的问题解答方法。64西塞罗将论题学定位为一种“寻找前提”的论辩实践，并将一定程度上格式化了的论题目录引入法律实践，从而成功建构了一种“应用论题学”。意大利学者萨拉·鲁比内利(Sara Rubinelli)认为，论题学实质上是一个动态和语用的概念，它包括“考察的指导”和“逻辑法则”两个部分。“考察的指导”旨在指示修辞者如何从抽象的论点出发来处理或应对被考察的命题，以发现某个合适的前提，并运用这个前提来证立或反驳该命题，而“逻辑法则”主要用于确保通过指导所发现的前提与待确认的结论之间存在逻辑有效性。65

在菲韦格看来，论题学是一种与演绎-体系思维完全不同的“问题思维”或“困局思维”。论题学坚持以问题思维为导向，把问题看作既定的甚至前导性的存在，认为问题是一种允许表面上看起来不止一个答案的提问。但是，菲韦格并没有将论题学与体系方法完全对立起来。他认为，我们不应否认问题和体系之间存在的实质交错关系，论题学同样需要诉诸特定体系或“融贯性的语境”。论题学只是反对把考察的重心全部放在体系上，以体系筛选问题，而主张应把考察的重心放在问题上，以问题的投放引导体系的选择。在论题学看来，所有的答案和理解都只是暂时的。当情景发生变更时，必须为问题的解答寻找新的指引路径。当人们在某个地方遭遇问题时，为了“寻求客观上适当的、丰富的前提，得出多少启发我们明白的结论”,通常不会设定固定的推导关联结构，反而会开放性地选择某些随机的法律观点。不过，这种思维的方向通常由某些主导性的论题控制或支配。为了进行体系性的观察，菲韦格提出了“一阶论题学”(Topik erster Stufe)的概念，为了消除“一阶论题学”潜隐的不确定性，将经常备用的观点汇编(目录)作为支撑物也就势在必行。这样一来，便产生了论题目录，菲韦格把使用论题目录的这种程序称为“二阶论题学”(Topik zweiter Stufe)。66

除此之外，还有很多学者对常用的法律论题进行了细致的归纳和梳理。例如，西塞罗总结了“同一词根”“属”“种”“相似”“差异”“对立”等19种可以在法律修辞实践中使用的“法律论题”。67德国汉堡大学G·斯特鲁克(Gerhard Struck)教授罗列了64种法律论题；西班牙学者杰拉尔多·佩雷拉·梅纳特(Gerardo Pereira Menaut)认为，法律论题基本上可以等同于法律上的原则和拉丁法谚，为此他整理了不同时期的1031条法谚。德国法官埃贡·施耐德(Egon Schneider)认为，法律行为的基础、超法律的紧急状态、人的尊严、法律解释的方法以及衡平、正义、可操作性、法的安定性、法理学说、既定判例等，某种意义上都可以划归为法律论题。德国学者马丁·克里勒(Martin Kriele)主张，不仅诸如类推、先验的论据等结论性的法律逻辑程序属于法律论题，而且法律解释的元素以及诸如人的尊严、法治、自由、平等等等法律原则也属于法律论题。68而在安妮塔·索博列娃(Anita Soboleva)看来，不管是正式法源还是非正式法源都可以作为法律修辞的一般论题进行使用。69

西塞罗将所有的法律论题划分为两类：一是附属或内在于当下所讨论的主题本身的论题；二是来自于主题外部的论题。其中，前一种论题又分为“来自整个主题、或主题的组成部分或来自主题的名称”的论题以及“与所讨论的主题相关的事情”的论题。西班牙法学家弗朗西斯科·普伊·穆略斯在运用词素粘连法对法律论题进行系统研究的基础上，将所有的法律论题划分为逻辑论题、自然论题、本体论论题、伦理学论题、人类学论题和社会论题等形式。德国法学家奥尔登多尔普认为，所有的论题可以划分为事实论题和法律论题，前者的对象是事实问题，而后者的对象是法律问题或价值判断问题。70与其同时，论题的不断固化和分类也会促成论题目录的形成，这一趋势在16世纪人文主义法学之后愈发明显。依照菲韦格之见，论题总是以论题目录的形式出现。论题目录生成以后，便能透过固定的逻辑联系对思维活动加以引导或检验。论题目录对观念的固定和前理解也可以提供帮助。从整体上观察，论题目录不仅可以引导对提问和答案的组织，而且还能为进一步的开题指明方向。通过这种形式，对向的交流才能相互协调，通行的论题(不仅包括专用论题，而且也包括通用论题)也才能彰显对话的论域。正因为如此，论题目录便可以为前提的寻找提供一种值得期待的认知支撑点。论题目录作为一种广泛的论题体系，具有相当程度的伸缩性，可以通过解释进行放大或缩小，为问题的把握提供所期待的灵活性和伸展力。71

通过对动态论题学和静态论题学的上述考察，我们可以发现，它们对于法律论题的寻找可以发挥如下作用：

第一，动态论题学以问题为导向寻找前提，可以无缝对接争点整理程序。动态论题学运用的是“以问题为取向的思考技术”,提倡一种片段式的不成体系的认识，对答案不轻易设定限制。72在争点出现变化时，可以反复为前提的寻找确立新的指引路径。因此，它能够维护争点本身的问题性(Problemcharakter),确保从案件争点出发寻找论题。法学的概念、命题以及法体系只有通过动态论题学才能与案件争点建立联系，成为可能的法律论题。同时，在处理现今体系未把握的法律漏洞时，更有必要借助动态论题学以形成法律论题。动态论题学不仅是一种“前导性的沉思”(eine prologische Meditation),而且是一种寻找前提的修辞开题程序。修辞者既可以在一阶论题学的引导下开放性地寻找实质性的内容材料，又可以将二阶论题学的格式化目录作为解决争点的参考框架。为了给论题的获取提供足够灵活、实用的定向指引，这种论题目录还可以根据问题的需要及时进行扩充或补充。不仅如此，动态论题学还具有语言发现和语言使用上的相互指示功能，论题的寻找可以通过发布和接受语言行为指示而实现。73因此，动态论题学可以理解为一种诘难案式(aproretisches)的修辞程序，它可以帮助人们在“敞开的体系”中找到方向，74并为发现和确定论题提供相应的语言指示。

第二，静态法律论题可经由修辞者的记忆或联想转化为与每一争点相对应的常规论题。除了动态论题学这种需要训练和学习才能掌握的开题技艺，修辞者还能够凭借自身的记忆、直觉或法律感寻找到与每一争点相适配的法律论题。从上述考察可知，法律格言、法律原理、法律规定、法律原则、解释方法、既定学说、法治原则以及约定俗成的共同真理、规则等都可以作为法律论题。以案件争点为参照，这些论题不仅可以划分为“内在于争点的论题”与“外在于争点的论题”,同时还可以划分为“事实论题”与“法律论题”。根据适用范围的大小，法律论题还可以划分为“通用论题”和“专用论题”。“外在论题”和“通用论题”通常依附于“公理、情理”或“法理思维”,通过修辞者的“法感”或“前理解”相对容易导入法律修辞的开题。而“内在论题”“事实论题”“法律论题”和“专用论题”各自包含不同层次的属下论题，修辞者一般无法直接通过记忆或法感获得，而需要根据这些论题与不同争点在分类上的对应关系，仔细地检索分析与每一争点对应的法律论题。

第三，除此之外，动态论题学还具有对不同论题的筛选和确定功能。并非所有的论题都有资格成为法律修辞上的论题，在这种情况下，就需要运用动态论题学来对论题进行排查和选择。“大多数论题是根据所给予的结论之形式特征来选择的，比如，如果结论维护某个定义，就必须从有关定义的论题表中(a list of topoi)选择论题。一旦选择了某个适合于所给予的结论的论题，那么这个被选定的论题就可以用来构建所给予的结论由此得出的前提。”75只有当论题与案件争点、所给予的结论存在一定的语义、语用关系或其他修辞关联时，动态论题学才能够将其作为法律修辞的论题。同时，动态论题学还为法律论题的筛选创设了一套专门的法律商谈程序。菲韦格认为，论题学所使用的命题只能在不完备的程度上通过辩证逻辑予以检验。法律对话依旧是前提唯一的检验法庭(Kontrollinstanz)。76只有在法律论辩中各方所接受并反复接受的东西，才能被视为正当的、无争议的前提，否则便不得作为法律论题使用。在这种商谈模式下，根据听众的具体反应，首先可以对各种论题进行“重要的”/“不重要的”“接受的”/“可接受的”“允许的”/“不允许的”等“二元判定”,然后将“重要的”“接受的”和“允许的”论题确认为合适的修辞论题，进而忽略或舍弃“不重要的”“不接受的”和“不允许的”论题。

(二)以决疑术获取“案例”论题

法律修辞不但需要诸如观点、意见、原则、规则以及方法等论点型的论题，而且也需要案例型的论题。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”指导性案例在法律发现上的“准法源”地位77为“案例”在法律修辞开题中的必要性赋予了一种权威性和制度性的担保。同时，相似案例还是个案比较、类比推理、正面推理、反面推理等法律修辞论证所必需的论辩起点。修辞学家早就发现，已决案例(entschiedene F?lle)同样也是一种重要的修辞论题，78但当代论题学一直具有轻视乃至无视判例的根本倾向。79决疑术(casuistry)在方法论上被认为是一种“基于案例的推理”(case-based reasoning),它坚持从疑难(困局)的角度出发来进行思考。因此，在思维方式上，它完全可以衔接争点论和论题学，弥补论题学在案例论题发明上的不足，从而供给法律修辞所需的案例前提。

决疑术推理的基点并不是抽象的规则，而是先前法院的决定。在案件裁决上，决疑术首先诉诸的是一种法律直觉。它通常不是把各种理论作为出发点，也不过分渲染法律上的理论争议，而是将某个明确的“范例”作为思维起点。不同于规则推理依赖公理式的逻辑演绎，决疑术将目光更多地投向待决案件的特定属性上。规则与个案的关系是实践性的，法律规则仅能用作“箴规”(maxims)或“格言”(gnomoi),而非“公理”。80除了具有案例推理的基本倾向之外，决疑术还具有“案件分类”的功能。在决疑术看来，面对一个案件，只有在对案情进行类型化分析之后，才能够确定其具体的解决方案。81

决疑术通过范例和待决案件之间的类比来裁决案件，在决疑术看来，与范例相似的案件应被类似对待，与范例不同的案件应区别对待。案件与范例的相似度愈低，按照范例处理的合理性也就愈低。决疑术的首要任务是决定何种范例与案件争点具有相关性。基于案情之间的“自然相似性”,案件之间的比较通常采取从个案到个案的形式，但有时也会参照相关的“决疑因素”。决疑术一般不会宣称其实现了法律的确定性，也不会宣称能够解决所有的问题。当某些异议无法解决时，它甚至会得出结论说，这几种行为过程都具有可行性。82不过，应予强调的是，尽管决疑术反对理论化和体系化，83但是，它本身既不是案例法更非规范在个案中的例证。它主要是用来确认和判断法律概念的效力是否具有特定的边界，或某些个案是否落入了这些边界之中。84

发现范例是决疑术中最重要的一步。范例是人们都可能接受的解决法律难题的参照或蓝本。只要有了足够的范例，裁判结论就能基于待决案件与范例的类比推论得以生成。决疑术通过将现有案件置入它的道德语境之中并试图表明，即使待决案件本身是独特的，基于范例的差别性判断也会作用于法律的适当性判断。这种差别性判断不是基于某项原则或理论，而是基于案情与箴规在案件形态上以及与其他类似案件相比较之中所显现的方式。在这里，显然存在着范例与类似案件之间在道德判断上的“移动”(shift)。85

不难发现，决疑术也是一种以问题为导向的修辞开题术，86菲韦格甚至在决疑术与论题学之间画上了约等号。决疑术对待决案件的裁决凭借的是一种自然的法律感。它首先从某个明确范例的识别和考察开始，通过类比在理论与案件裁判之间保持动态平衡，而类比作为一种修辞推论图式则来源于论题学。因此，在这种意义上，决疑术也是一种重要的修辞开题术。在论题学的操作完成之后，决疑术可以紧接着寻找法律修辞所需要的“案件”论题。决疑术反对从法体系或法律的概念、规则或原理出发进行演绎推理，而坚持围绕待决案件的问题和争点，积极搜寻相似案例以裁决案件。美国学者詹姆斯·塔尔蒙(James M. Tallmon)认为，从相关的争点或论题开始，是修辞性的个案推理的关键所在。87决疑术绝不会把发现的范例武断地归入某个法体系，而是在节制性和有拘束的慎思中发展出了一套特定的寻找前提的风格，该风格在依靠经过检验的观点上具有明显的开题性(erfinderisch)。88

决疑术反对通过规则对个案进行单向度的涵摄来裁判案件，主张透过案件之间的相似性比较引出法律规则后，再将其适用到待决案件从而得出裁判结论。在具体操作上，决疑术首先从待决案件出发，分析和整理其中所蕴含的各种争点，然后再诉诸案件之间的“自然统一性”或“语义相似性”去寻找与争点相适配的范例。这里的语义相似性属于社会心理学和认知语言学的范畴，因此具有一定的语言发现和认知提示功能，一般比较容易被修辞者的法感或法律经验捕捉。不过，在这一过程中，修辞者也可能会发现与待决案件相似的其他范例。为了协调范例之间的潜在冲突或竞合，选取与待决案件最相似的范例，修辞者还需要引入法律原则或法律规范之目的等“决疑因素”去分析和判断，究竟哪一个范例与待决案件最具相似性。在最佳范例被选定之后，最佳范例所包含的判决理由、论辩前提和修辞图式等便可以被援引到待决案件，从而获得期待的待决案件的论辩前提。除了利用类比去寻找范例之外，决疑术还可以运用关于案件编排的“分类学”去寻找所需的案例论题。在司法审判中，法官不仅可以根据案件之间的相似性自由地建构指引案件说理的原型案例，而且还能通过案例的“裁判要点”归纳生成具有相似争点的案例集合。对于范例的寻找而言，这些案例分类机制可以发挥类似于“论题目录”的选择、定位和指引功能。

虽然论点式论题一般都隐藏在相似的案例集合中，但有时也可以脱离其所寄予的案例载体，以“未完全理论化的协议”89的形式储存在法官的记忆、经验、法律感或法律知识之中。只不过，案例集合所包含的这些论题无法像一般论题那样可以直接作用于论题的寻找，而需要决疑术的居间操作才能成为法律修辞的论题。根据《关于规范和加强裁判文书释法说理的指导意见》第13条的规定，除了指导性案例，裁判文书说理并不能直接援引一般案例作为裁判理由。因此，通过决疑术所发现的相似范例一般只能作为引入论点论题的过渡载体使用，而无法直接作为裁判论据。从中不难发现，决疑术在不同法系的法律修辞术中具有不同的开题功能。英美法系奉行遵循先例原则，先例是一种具有约束力的正式法源，通过决疑术发现的相似先例可以直接作为法律论题使用，因此，决疑术在英美法系中是一种修辞开题的直接程序。而在大陆法系，案例只是一种可以援引的非正式法源，通过决疑术发现的范例一般不能直接作为论辩前提。决疑术在大陆法系中只是一种辅助修辞开题的中转程序。

四、论辩前提之教义化：法教义学的出场

与所有的法律适用一样，法律修辞之开题同样需要接受体系思维的约束和控制。不管是论题学发现的论点论题，还是决疑术获取的案例论题，都需要在新的概念外表之下进行教义化。90尽管论题学和决疑术可以为法律修辞提供众多有用的论辩前提，最大化地丰富案件开题的视角和思路，但却无法确定这些论题在个案中的适用范围和作用方式。它们亦无法建构选择和确定论题的一般规则，法官只能诉诸其法律感、法律直觉或裁判经验武断性地选择待决案件的最佳论题。论题学并不排斥法律体系的意义，但本身难免“轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化”。91在很多情形下，论题学发现的论点和案例只能作为建构论辩前提的要素要件，而无法直接作为可以适用的法言法语、裁判理由或裁判依据，甚至有时还会漏掉某些必要的法律论题。除此之外，论题学的另一缺陷也屡受诟病：论题学经常忽略法律适用者必须接受法律约束的基本义务，92而法条和教义才是裁判的正当化根据，它们是法律修辞必须认真对待的权威性的论辩起点。因此，为了消除或避免论题学和决疑术潜在的“反理性”“反科学”“反智”等缺陷，在正式进入法律修辞的论证之前，修辞开题程序必须对通过论题学和决疑术获取的论辩前提进行法教义学上的处理。法教义学的处理是法律修辞开题程序的最后一个环节，也是其中最为关键的一个环节，它主要包括法教义学的加工、法教义学的补充和法教义学的评价三种操作。

(一)法教义学的加工

法律秩序的教义学化程度越是严重，法律论辩越是必须遵守一种规范性、方案性和概念性的教义学内在逻辑。93法教义学是介于现行法与个案之间的认知中介层，这一中介层主要从事三种活动：一是对现行法进行描述；二是对法律展开概念-体系的研究；三是提出解决法律案件的建议。因此，法教义学为法律在各个领域的正式呈现，提供了一种由语言逻辑所组成的更为精致也因此更具有规范性的语句形式。对于那些仅仅通过经验论述不能予以回答的问题，法教义学语句可以作为决定性的论述直接予以引用。法教义学语句虽然涉及法律规范和司法裁判，但并不等同于对它们的简单描述。通过概念性或体系性知识的方式，法教义学对法律的复杂性可以进行必要的独断性简化，并组成一个内在融贯的法律体系。相较于普遍实践语句，法教义学语句最大的特点在于，我们完全可以在制度性的法学框架内提出、证立和检验法教义学语句。这种制度化意味着，语句的基本构成在一定期间内或多或少是不容置疑的，这有助于减轻有争议之语句的讨论负担。在某种意义上，纯法律概念的定义、法律解释应遵守的词语使用规则、事态的描述和称谓、原则的表达，以及从实在法中引申出来的规范语句和法学家们实际确信为真的语句都可以划归为法教义学的语句。94

法教义学不仅探究既存的法律见解，而且重视创新，广泛考察由此产生的法律调整需求。通过这种方式，法教义学为司法实践提供了一个可以援引的知识宝库，从而推动了法律实践操作的可习得性以及法律的理性化和合法化。95不仅如此，法教义学还可以形成一种特殊的理性实践论证。法教义学既可以确定法律论辩所需要的特定的概念性、体系性或其他一般性的前提，同时还可以形成有约束力的基础概念、意义模式以及关于法律论辩标准的秩序意见(Ordnungsvorstellung)。对于法律适用而言，法教义学可以提供一套亲缘性的方法和制度性的机制。96法教义学具有简洁性、精确性、丰富性和检验性等认知优势，可以消除法律上的非理性成分，以及法律上无法理性证立的成分。同时，作为要求社会事实接受法律之评价并对之进行裁判的规则、辅助及引导之体系，对于依法裁判和个案正义之实现而言，法教义学还可以提供与整个法律秩序以及具体法律部门相兼容的解决方案。97法教义学虽然不能产生行动上的强制力，但却可以塑造思维上的强制力。法教义学通过将司法判决的思考和操作流程予以合理化和体系化，大幅度减轻重复思考与尝试错误的成本，提升法律适用的效率。98它所提供的裁判建议，可以帮助法官对拟使用的法源体系和解释方法进行限定，并对违反法教义学的法律适用进行规范性批判。除此之外，法教义学还具有一种重要的体系检验功能，可以对法教义学语句之间是否具有逻辑上的一致性以及普遍实践上的一致性分别进行检验。

从严格意义上来讲，通过争点论、论题学和决疑术的联合作业所获取的法律论题还不是真正的裁判论据，它们只有经过法教义学的处理转换成相应的法教义学语句，才可能成为裁判论据。因此，从这一点来看，争点论、论题学和决疑术只是寻找论辩前提的一种中转或居间程序。尽管它们可以提供“法律中约定俗成的共同真理、规则和实践理性的谚语、格言或俗话”或“具有可信性的观点” 99等诸多有意义的论题，但是，这些论题本身只是修辞者寻找论辩前提的“地点”或“区域”,囿于其表述形态和逻辑结构并不能直接作为法言法语、裁判论据或裁判理由使用。再者，根据《关于规范和加强裁判文书释法说理的指导意见》,只有实体法和程序法条文以及司法解释才能作为裁判的正当化根据。在疑难案件的说理中，修辞者只有将法条进行解释或者具体化，才能得到法律修辞的论辩前提。经由法教义学的加工，论题学和决疑术所寻找的法律论题转换为更专业的“法言法语”,修辞开题也才能以更加理性化和规范化的方式展开。法律修辞开题潜在的随意性或任意性将得到有效控制和抑制，同时，修辞者在开题中的思维、记忆、表述和证立负担也会大幅度下降。一些非理性的或无法理性证立的论题，以及明显违反法教义学的论题也会被剔除于先前的开题程序。论题之间在形式逻辑或普遍实践方面的重复或冲突，也可藉由法教义学的体系检索获得圆满解决。因此，法教义学的这种话语转化功能，为修辞者和相对人建构了一种可以共享的修辞场景和论辩基础。在这种修辞场景中，他们不仅可以使用相对一致的话语体系进行修辞发明，寻找裁判理由，同时，他们透过记忆、法律感和法律认知所获取的法律论题也可以变成可商谈的法教义学论点，从而有助于相对人和听众增进理解，并作出及时反应，准备抗辩理由。

(二)法教义学的补充

在法律修辞的开题过程中，法官还需要借助法教义学的启发功能对论题学和决疑术发现的论辩前提进行查缺补漏。法律修辞开题之所以需要进行法教义学的补充，主要原因无外乎以下几方面：一是论题学和决疑术只能搜集法律上一些常规的论题、论题目录和范例，一旦它们获取的论题被转换为法教义学语句，那些被遗漏的重要论题很快就会被发现或觉察。二是论题学在认识论上并不绝对排斥法教义学体系，而只是反对那种以为体系能够形成完整和终局的结论之偏见，它支持开放性的体系。因此，论题学与法教义学完全可以建立连接，从而合力形成更为完整的前提集合。三是法教义学是“实践理性和道德领域”中重要的法律发现工具，本身具有相应的启发功能(Heuristische Funktion)。德国法律修辞学家沃尔夫冈·加斯特(Wolfgang Gast)认为，法教义学本身就是法律修辞中一种特殊的可操作性前提，它包含着大量的解答问题的模式、区分和视角，由此可以引申出一些似乎是不可能的或存在于视野之外的提问和回答。除此之外，法教义学还可以提供“新的观察和新的联接的有效出发点。因为通过对每次就特定问题所获得的理解层次加以概括并提高其丰富性，它将成为新的知识的启发者，这些新的知识若没有系统反思就根本不会自动地出现在具体的部门之中，因而更谈不上加以实施了。”100

法教义学广纳各种法律素材，并对之进行系统性的消化和处理，因而它是储存法律知识的核心载体。法教义学不但具有自己的“外部体系”和“内部体系”,而且还发展出了一系列特定的“认知性体系”。民法上的请求权体系、刑法上的犯罪论体系、行政法上的行政行为体系以及宪法上的基本权体系就属于这种“认知性体系”。“认知性体系”是法教义学为了描述内部体系、满足概观和法律适用上的方便，透过秩序概念的编排建构的由秩序概念、分类以及讨论的先后顺序等所组成的一种知识性体系。101但是，认知性体系本质上只是一种“非形式的纲要”。102认知性体系的形成既可以基于实在法，也可以超越具体的制定法。认知性体系并非针对某一概念和规范的解释和体系化，而是旨在形成关于某一法律部门的认知、理解和适用的体系化操作。法律修辞所需要的论辩前提往往分散规定在体系杂乱、数量巨大的具体条文或判例之中，仅凭自己的知识储备、记忆力和法律感，修辞者很难将所有与案件争点相关的法律论题全部带入法律修辞。同时，一些与案件争点无关但事关当事人诉讼请求能否成立或者裁判结论的论题，也必须进入法律修辞开题，而这些论点通过争点论、论题学和决疑术可能是无法获取的。因此，修辞者有必要借助法教义学的启发和检索功能，对论题学和决疑术获取的论题进行“查缺补漏”,并将相关的法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释以及法律教义在必要时增补为论辩前提。这也正好应验了这句法谚：法教义学“既形成体系，同时也在利用体系”。

除此之外，一些具体的法教义学理论也可以对论辩前提施展必要的漏洞填补。德国法学家拉尔夫·德雷尔(Ralf Dreier)基于客体与功能之不同，认为法教义学包括抽象程度逐渐上升的7种理论形式：1.解释性理论，系指针对较为具体的概念之涵义所进行的定义性阐释；2.建议性理论，系透过漏洞填补等方法，为现行法未预见之问题的解决提供建议的理论，诸如“情势变更理论”和“缔约过失理论”;3.建构性理论，其主要用来确认某一现象的法律性质，例如究竟属于物权关系还是债权关系；4.制度性理论，指对各法律制度(诸如买卖、所有权、遗嘱等)的结构与功能所进行的特定陈述；5.法律原则理论；6.基本概念理论，指对存在于诸个别规范中的基本概念(诸如人、法律行为、意思表示等)所做的阐释性论述；7.法律领域理论，既包括民法、刑法等部门法教义学，也包括债法、亲属法和税法等特别的法教义学。103同时，司法立场的法源理论也属于一种具体的法教义学理论。法教义学的这些具体理论是不同法教义学作业的成果或产物，其中既包括应用性教义学的要素，也包括科学性教义学的成分。在“认知性体系”的定向引导之下，它们可以为法律实践操作提供具体的抽象概念、论证图式以及超越法律领域的结构模式。在疑难案件的法律修辞中，由于很难直接通过论题学和决疑术寻找到法律上的论辩前提，所以就需要修辞者利用法教义学的启发和续造功能，将这些具体的法教义学理论作为裁判理由导入修辞开题。

(三)法教义学的评价

法学体系必须保持开放，它绝不可能是已终结的体系，也不可能为所有问题备妥答案。104在法律修辞中，为了实现相对人和听众的情感认同，修辞者有必要将一些道德、公理、伦理、普适价值、共同真理、民间惯习、流行性意见(herrschende Meinung)等法律之外的要素或论点引入修辞开题。争点论、论题学和决疑术把问题视为“必须认真对待的提问”,重视合意、俗成观念以及范例的信服力，主张从具体问题出发，开放性寻找听众所接受的论题。但这绝非意味着，修辞者可以脱离法教义学的规范控制，论题学和决疑术也不能排斥法律和权威论据(例如立法者意志、通说和法律文义)相对优先的地位。论题学和决疑术获取的论辩前提必须主动接受法教义学的评价，否则就会因汇入过多的法律外论题而导致“在法律商谈中的否定”, 105甚至导致法律修辞违背可预见性、可普遍化、明确性以及平等性等法律的“内在道德”。

通过体系性的归类，法教义学有助于批判性地审视现行的解决方案，发现并清理违反既有体系的解决方案，从而保持法律体系的一贯性以及与新规范的体系兼容性。尽管通过法教义学的加工，论题学和决疑术所导入的法律外论题可能因为无法转化为法教义学语句而遭受排斥，但由于该程序的核心功能是进行法教义学语句的转换，很多情况下，根本无法聚焦论辩前提的法教义学评价。因此，在进行法律“修辞论证”之前，我们需要设置一种专门的批判性程序，从法律的内部视角出发，针对法律外论题进行严格而谨慎的法教义学评价。在对法律外论题进行法教义学评价时，法律修辞主体需要遵循如下基本操作原则：第一，如果法律外论题与裁判依据不存在冲突，且有助于说服法律听众和相对人，或有助于裁判依据的具体化和证立，那么就可以作为法律修辞的论辩前提即裁判理由，但不能作为关键论据(裁判依据)使用。第二，如果法律外论题与裁判依据存在冲突，但这些冲突可以通过表述的转换或相应的解释获得解决，且有助于说服听众和相对人，那么也可以成为法律修辞的论辩前提，但必须进行相应的法教义学加工。第三，当法律外论题与裁判依据存在严重冲突，并且无法通过冲突规则予以解决，除非裁判依据的适用将导致明显无法接受的法律后果，那么不管听众或相对人接受与否，都不得作为论辩前提。第四，当法律外论题与裁判依据的关系不甚明朗，修辞者应首先分析它们与案件争点或可能的裁判结果是否存在相关性，若存在相关性，且能够发挥一定的表述作用，那么也可以作为辅助性的论据使用。但是，如果与案件争点或裁判结果缺乏关联性，那么便不宜作为论辩前提使用。

四、结语

在法律修辞的操作中，确定前提而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，在这里形式逻辑的思考只具有次要的作用。在法律修辞开题程序的初始，对论辩前提的寻找无法按照纯粹的逻辑公式进行，而是取决于人们所提出的问题。但是，为了使法律修辞的开题操作更有效率，人们需要以尽可能让人一目了然的方式安排各项法律材料，人们必须按照特定的顺序对于法律修辞的论题一一加以审查。因此，法律修辞的开题程序注定是一种由外向的、开放的探索与研发逐渐走向内向的、形式逻辑与体系建构的思维过程。在大多数情况下，论题学和决疑术一开始的归入(Zuordnen)仅仅是大概的，不确定的尝试。它们把大量值得审查的论题、规范、解释可能以及案例都纳入审查的范围。在后续的法教义学处理中，这些为裁判依据提供可能基础的因素在范围上需要一步步地缩小：首先是那些一开始被纳入考察范围的论辩前提会被确认为“与本案不相关”而被排除出去。对于那些通过筛选的论辩前提，则需要结合案件事实分析其各种解释的可能性，对其加以具体化和精准化，并通过法教义学上的考量作出选择。这种多阶段的、逐步深入的法律修辞开题程序，不仅可以帮助法官“像修辞学家一样”寻找论辩前提，从而固定或统一修辞开题的范围和标准，同时也为裁判文书释法说理建构了一套所需要的准备性程序。当然，本文刻画的法律修辞开题程序并非一套固定不变和完全制度化的法律发现程序，它只是法律修辞过程中的一种认知性程序。不同的修辞者完全可以根据其所处的修辞情景以及听众的具体反应灵活地加以调适，甚或进行必要的创新和突破。他们既可以根据已决案例的法源地位，改变论题学和决疑术在修辞开题中的运用顺序，同时也可以根据自身的法律思维习惯，调整法教义学的加工、补充和评价程序的出场顺序。

来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(06)