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陆海娜:工作权国际标准的女性主义反思
管理员 发布时间:2022-09-20 20:57  点击:74

一、问题的提出

工作权是一项获得普遍认可的基本人权,受到自1948年《世界人权宣言》开始的多个国际人权法律文件的保护。1《经济社会文化权利国际公约》(以下简称“《经社文公约》”)的序言指出:公约保护的权利,包括工作权,“源自人类的内在尊严”。工作权被认为主要是一种经济权利,也是一项社会权利。2其中有薪工作也是国家进行收入分配的一种主要形式,涉及社会正义,因而也具有重要的政治意义。3工作给人带来的不仅是经济上的收益,还是人们建立自己的社会关系,成为一个社会的人的重要途径,也是人们实现自我价值的一种重要方式。4工作权的实现对于人们享有其他人权,比如教育权、健康权、居住权和获得足够生活水准的权利,也是至关重要的。因此,对于任何一个社会主体尤其是女性来说,工作权也是一个重要的赋权途径。和其他人权一样,工作权包含的一个重要原则是性别平等。然而,现有的关于工作权的中外研究和主流法理学虽然也强调性别平等原则,却仍然存在着一些关键的性别盲点。主流工作权理论主要关注有薪工作,却基本忽略主要由女性承担的无酬家务照料劳动在工作权中的意义,也没能关注到女性无法按照家庭/工作的二分法做清晰切割的整体处境;主流理论关注同工同酬,却没有意识到市场本身对有酬照料工作价值的低估使得该行业的主要从业者——女性,无法与其他行业的男性同工同酬;主流理论关注就业机会平等,却忽视了女性面临的职场资源不平等以及建立在绩效主义基础上的机会平等理念自身的缺陷;主流理论支持建立反职场性骚扰机制,但忽略了性别与权力结构下的职场空间分配的关系对女性产生的负面影响。5按照主流的理论进路去实施工作权,不可能达到真正的性别平等。男女同工不同酬、女性求职困难,升职有天花板、职场性骚扰时候发生,这些问题早已被指出来,但是女性的处境并没有根本性的改变。6究竟如何才能真正实现工作权的性别平等?

女性主义理论可以提供全新的认知角度和分析进路,解构国际人权法规则中的男性中心主义和本质主义思想,给建立在男性经验基础上的国际人权话语“怯魅”。女性主义法学从20世纪六七十年代发展至今,自身在不断地完善和丰富,可以按出现先后分为不同阶段,按理论分为不同流派或分支。但至少在劳动与就业领域,女性主义法学的任何一个流派或分支都没有过时,对今天讨论工作权的性别平等问题仍具有很强的解释力,对于刚刚放开“三胎”的中国来说尤其具有讨论价值。20世纪70年代在西方国家开始的自由主义女性主义强调形式平等,主要着眼于要求和男性一样的就业机会和同工同酬,寻求“经济正义”。晚些时候出现的文化女性主义解构了家庭与工作的冲突,分析职场母亲遭遇的歧视,比如怀孕求职被拒,拒绝母亲请假,不让母亲升职甚至解雇职场母亲等“母职惩罚”现象,在当时的美国引发了很多“家庭责任”之诉。7宰制女性主义则发展出了性骚扰理论,促进各国立法普遍禁止职场性骚扰。8而后现代女性主义或后结构女性主义则对主流的本质主义性别二元论发出挑战,反对性别刻板印象,比如女性在职场的装扮就应该符合所谓“女性气质”等。这些理论都有助于对主流工作权法理学进行分析与反思,但女性主义法学理论的大部分成果都未能反映到国际人权法理论中,女性主义法学自身也存在沉湎于内部流派之间的论争,而缺乏与主流理论充分对话的弊病。本文尝试借助女性主义各分支理论,分析主流工作权理论的性别盲区,并提出国际人权法标准应对这些问题作出充分回应,才能为国家的人权实践提供良好的指引,促进工作权领域的真正性别平等。

二、国际法上的工作权与性别平等原则

国际人权学术理论普遍认为,工作权包括了一系列权利,而不是“一个单一的法律概念”。 9 但是学者们对这个“复杂的规范性集合体”的具体组成则有不同理解。10总的说来,工作权概念在广义和狭义上被使用,但是文献和各个公约对广义和狭义各自包含哪些内容的解释是不太一样的。中国在2001年批准的《经社文公约》第6-8条关于工作权的规定可以说是所有国际人权文件中最全面的。11根据国际法现有的法理学,工作权应该在一般意义上被理解为“体面工作的权利(right to decent work)”。(一)广义的工作权包括了《经社文公约》第6-8条的所有内容,既包括狭义的获得工作的权利(right to work),也包括公正和良好的工作条件(right to just and favorable working conditions)以及工会权利 (trade union rights)。(二)狭义的工作权主要指《经社文公约》第6条的内容,即个人有权获得工作、自由选择工作并保持工作的权利。通常包含以下因素:获得就业的权利(劳动力市场上有足够的就业岗位,国家促进充分就业); 平等就业的权利(不受就业歧视的自由);自由择业的权利(不受强迫劳动的自由及可以自由地离职和转换职业);获得就业服务和就业培训的权利;获得就业保障的权利(不受任意解雇的自由以及享有稳定的就业)。12需要强调的是,这五个方面并没有穷尽狭义工作权的全部内容。它们的关系也并不是相互独立的,而是相互依存、相互交织的。例如,平等不歧视原则就是和其他四个部分相关的交叉部分,充分就业不仅仅包括数量的要求,而且也包括了国家有义务发展就业服务和职业培训等内容,就业保障则要求通过职业培训提高就业能力。

国际法上的工作权不仅限于就业权。“工作”是一个大于“就业”的概念,只是非就业的部分并没有被充分地阐释,非就业部分的工作权也是亟待研究的内容。近年来国外有一些学者提出“基本收入理论”,对工作权的讨论转移到是否社会所有成员都应该获得“无条件基本收入”以支持“简朴但有尊严的生存”。 13“基本收入理论”的支持者认为传统的工作权概念太过专注于有薪就业,工作权更应该是从事自己选择职业的权利;应区分“劳动”和“工作”,前者指辛苦的并非所愿而只是为了获得收入的劳作,而后者可以包括艺术创作等实现自我价值或是照顾家人等自己选择的工作。14从性别角度看,“基本收入理论”也具有先进性,有助于打破传统的家庭劳动和市场就业的二元划分,也可能成为一个现实的解决方案。总的说来,主流的工作权理论和国际法标准在如何实现性别平等原则问题上仅流于表面,并没能充分关注到女性未能平等享有工作权的根源并提出相应的解决方案。如更多由女性承担的无偿家务和照顾劳动的价值如何在法律里得到体现?同工同酬的概念是否也需要更新,报酬需要体现市场需求还是工作价值本身?为什么女性更难获得晋升?职场空间(环境)是如何对不同性别产生差别影响的?这些问题都没有得到国际人权法充分的回应。保护工作权性别平等原则的另一个重要公约是联合国《消除一切形式的妇女歧视公约》(以下简称“《消歧公约》”)。在女性主义法学看来,法律并非性别中立,而是反映了不同性别之间的权力关系;法律还会强化和塑造性别差异;父权思想影响下的法律体系不利于性别平等和女性权利保障,这一点也反映在国际法层面。具有讽刺意味的是,在强调平等不歧视为核心原则的国际人权法体系里,性别平等和妇女权利在1948年《世界人权宣言》通过后的30多年里并没有得到重视。15比如联合国通过的第一个和性别平等有关的公约是1953年《妇女政治权利公约》,内容只限于保护妇女的选举权、被选举权和担任公职的权利。而事实上,就连这点有限的权利很多国家也并不提供保护。这种情况在20世纪六七十年代第二波女权主义运动的影响下才有所好转,比如瑞士妇女在1971年才获得选举权;列支敦士登则是在1984年才通过一次只有男性参加的所谓“全民公决”使妇女获得了选举权;1979年联合国通过了《消歧公约》。20世纪80年代以后妇女权利得到越来越多的重视,但发展到今天国际人权法仍然在很多方面体现了浓厚的父权思想。即便《消歧公约》的出现本身已经是一个巨大进步,但这种进步仍然是有限的,在立约过程中遇到了很多阻碍,以至于很多关键性别议题被回避了。比如家庭和工作场所的性别暴力,家务和照料劳动的经济价值等议题就没有出现在公约文本中。虽然后续公约的监督委员会通过建议书(Recommendations)的形式在一定程度上回应了其中一些问题,但未能改变有广泛影响力的、更为主流的国际人权法律文件,比如《经社文公约》。著名学者玛莎·努斯鲍姆指出:“主流国际人权法文件仍然从男性的关切出发,以一种低估女性价值的视角,挑选出那些他们认为真正严重的(人权)罪行。” 16

主流(或传统)的工作权理论在涉及性别平等的时候主要关注女性如何在就业市场上获得平等机会、避免性别的职业隔离、同工同酬,提供产假等等,也从全球视角注意到了,女性更多地集中在低报酬、条件差的非正规经济领域。这些理论进步带有明显的自由主义女性主义以及些许社会主义女性主义思想影响的痕迹。17但是,这样的理解仍然是基于公/私,工作/家庭分明的二元制度框架,并没能真正突破父权思想指导下建立的“公共的市场的才是有价值的;私人的家庭的是没有或低价值的”这样一种二元思维,也无法消除女性在享有工作权方面的根本障碍,忽视了女性个人的整体处境实际上是不可能将工作和家庭做清楚切割的实际。而女性主义理论发展到今天,已经产生了从自由主义到后现代女性主义等非常多的流派和分支,为各学科都提供了丰富的理论资源。但是女性主义理论并没有能够充分影响到国际人权法及其理论的发展。主流工作权理论缺乏女性主义视角可能主要有两个原因:一是主流工作权理论主要基于对《经社文公约》第6-8条的解释,并没有充分参考专门保护妇女权利的《消除一切形式的妇女歧视公约》。而后者体现了更多的女性主义理念,比如有意识地忽略了公共/私人生活的区别,并且强调社会文化模式对妇女平等享有权利的影响,扩展了国家义务的范围。18但《消歧公约》作为一个专门针对妇女权利的公约本身有一定的边缘性,影响力不够。在国际人权法领域内部尚且如此,遑论超越不同学科之间的相互影响和借鉴了。二是研究工作权的学者多为男性(人权学者本来就是男性居多),大多对女性主义理论并不关心。从立场认识论的角度看,国际人权法标准及其理论也是一种知识生产,当知识生产者主要为男性时,国际人权法主要反映男性立场和经验也就不难理解了。19而女性主义理论在法学和其他领域都处于边缘地位,并且女性主义内部学派林立,彼此之间争论不休,与主流理论对话却很少,这也导致主流学派没有足够机会了解女性主义理论的各种观点。20

三、国际人权法标准的性别盲区一:被忽视的无酬家务和照料劳动

主要由女性承担的无酬家务和照料劳动基本上被工作权的主流法理学所忽略。这主要体现在两个方面:一是女性在自己家庭中承担的家务和照料劳动的经济价值和社会价值得不到承认,被排除在工作权概念之外;二是工作权主流法理学忽视了无酬家务和照料劳动对女性充分享有有薪就业权利的负面影响。主流工作权理论关注女性的就业平等机会,但是女性进入就业市场本身并不会自动改变无酬家务和照料劳动的性别分工。全球普遍的现象是女性在获得就业机会后,仍然在家庭承担了比男性更多的家务和照顾劳动。国内国外的统计数据都证明了这一点。21比如,根据2012年的一个对中国的数据统计,女性为无偿家务和照顾付出的时间是男性的2.6倍,且不考虑男女从事的家务和照顾质量的差异。在已婚人口中,女性付出的时间更多。在农村,这种性别差距比城市更大。22如果把家务和市场劳动加起来,女性每周的工作时间是55个小时,而男性是44个小时。而家庭内部的劳动不被主流经济学计入价值体系。比如GDP这一主流经济学概念就不包括上述家庭劳动和照顾。女性主义理论指出这种忽略的源头来自父权思想主导下的社会性别分工,以及将公共和私人生活做清晰划分的二元论。在女性已经普遍参与社会劳动的现代社会,女性与男性相比仍然更多地承担了家务和照护工作,这样的分工除了历史和传统分工的影响,也是性别刻板印象(gender stereotyping)的结果,比如“女性天生适合做照顾工作,就该从事家务劳动(即便女性同时也承担社会劳动)”等观念。努斯鲍姆把这种二元划分归因于西方的自由主义政治哲学,虽然其他国家的传统中也不缺少这样的二分法。在这样的二元结构下,从事更长时间劳动的女性却被认为其经济社会贡献小于男性,因而得到更少的经济回报,在离婚、财产分配方面也处于弱势。而全职从事家务劳动的女性更是被认为完全没有经济贡献,丈夫才是“养家”的或“挣面包”的人。虽然人类已经进入2020年代,但这样的传统观念及其影响下的社会法律制度其实并没有根本性改变。这样的认知导致女性对经济生活的贡献被远远低估,收入也远低于男性,也大大影响了女性在家庭中的谈判能力和话语权,甚至会减少女性抵抗家庭暴力的能力。23

而另外一个没有被充分认识到的问题是:女性承担更多的无酬家务和照料劳动也影响了其在有薪劳动力市场的表现。研究表明,女性贫困的主要根源之一是失业和不充分就业。而失业与不充分就业又主要与女性的家务、照护和生育密切相关。24女性因为承担了过多的无酬家务劳动而面临“时间贫困”和“精力贫困”,影响了女性在有酬劳动中的时间和精力的投入,减少了女性获得培训的机会,甚至影响了女性的健康状况,导致女性职场表现总体不如男性。而女性低于男性的职场表现反过来又似乎佐证了女性的工作能力不如男性的本质主义性别观念,从而给性别歧视提供依据。由此形成了布尔迪厄所说的社会建构的自然化(或者“自然化的社会构造”)。25此外,当前平台经济的迅猛发展对现有的二元结构的劳动法规制模式构成了新的挑战,26使得原本就存在的性别平等问题更加凸显。平台经济因为缺乏有效规范,对工作时长和劳动者随时在线提供劳动的要求增强。虽然平台经济有利于提供新的就业机会,但对于有照料责任的女性而言更加不利。这也使得传统劳动法对纠正性别歧视的努力被部分消解。有极少的研究女性工作权的学者指出:“如果工作权对女性有意义的话,应该包括各种各样的工作,而不只是有报酬的工作”。 27但是在国际人权法层面,对于国内法应该如何对待家务和照料劳动的价值以促进性别平等并没有形成任何规范或有影响力的法理学。主流工作权法理学对女性无偿劳动的忽视,与人权理念以及人权体系平等不歧视原则明显矛盾。

当然,在国际法较为边缘的领域,还是有一些将无酬家务和照料劳动纳入国家规范义务的努力,只是这些尝试都没有对国际人权法产生明显的影响力,因此也没能进入工作权主流理论的视野,没有获得人权“话语”的力量。比如,《消歧公约》委员会在其1991年发布的一般性建议中试图回应这一问题,指出公约第11条(就业平等条款)应当解释为要求将女性的家务劳动货币化,并时常予以评估和量化。委员会还敦促各缔约国支持这一领域的研究,并采取适当步骤,将女性的无酬家务劳动纳入国民生产总值。28国际劳工组织1981年的《有家庭责任的男女工人机会和待遇平等公约》(156号)的第3条阐明公约的核心内容是为“促成男女工人切实的机会平等和待遇平等,每一成员国均应以此作为其国家政策的目标,即使就业或希望就业的有家庭负担的人能够行使其就业的权利,而不受任何歧视,并且在可能的范围内不使其就业与家庭负担发生抵触”。但该公约从1981年通过至今,在国际劳工组织187个成员国中只在45个国家获得批准。29这与有171个国家批准的《经社文公约》等主要人权公约的影响力远远无法相比。30

一些女性主义学者和行动者提出的“家务薪资运动”,旨在让人们认识到家务劳动的经济价值,并以提供社会服务取代家务劳动为最终目标。31比如社会主义女性主义指出家务劳动的产品比如做好的饭菜,洁净的地板等很快就被直接消费掉了,从未进入市场,因此只具有使用价值而没有交换价值。而这种无偿的家务劳动成为女性受压迫的物质基础。32女性主义学者们提出的解决方案是使家务劳动变成公共生产,使其社会化,并认为这是实现女性解放的前提。著名的女性主义法学家麦金农在其《迈向女性主义的国家理论》一书中也认可“家务工资”运动的吸引力,并指出“家务工资”的观点是“把女性主义和马克思主义相综合的一个尝试”,独特地揭示了资本主义条件下劳动的双重本质,即劳动是独特的压迫与可能的解放之结合体。33“家务工资”的概念有现实意义,比如可以体现在社会保障体系和婚姻家庭法中。因为照顾责任而放弃市场就业的人,无论男女,都可以被法律认可为劳动者,并从社保体系中获得相应的经济待遇。婚姻法也需认可家庭中照顾者的经济贡献和价值,从而在离婚中的财产分割与监护权分配上考虑这一因素。比如我国的《民法典》第1088条就规定对家庭承担较多照料义务的一方,可在离婚时请求对方予以补偿。虽然目前在具体执行中如何量化家务贡献的标准还不清晰,但随着司法实践的增加,相信这个问题会在法律适用中逐渐得到解决。

另外,让社会服务完全取代无酬家务和照料劳动,以此来解决性别不平等的设想未免不切实际。(一)由谁来承担替代家务劳动的社会服务这个问题仍然存在性别不平等的可能性。如果性别不平等的根源没有解决,那么从事这些社会服务的仍然主要是女性,而这些服务虽然进入了公共领域,获得了薪资报酬,但仍将被视为低价值的。这与已经存在的性别行业隔离,即女性更多集中在低报酬的行业和工种,或者所谓的“非正规就业”,没有本质上的区别,甚至会强化女性和家务劳动这种并没有必然性的连结。对此,女性主义内部也有争论,比如种族批判女性主义以及交叉女性主义(intersectional feminism)理论就指出,白人中产阶级女性主义不过是把家务劳动转嫁给贫穷的、第三世界的移民女性,并支付剥削性的报酬,并没有解决家庭劳动的平等问题。34而社会主义女性主义理论对此有更系统的分析,指出:父权思想下的社会经济制度把家庭中的照顾工作分配给女性,并将此建构为私人领域的问题。而公共领域的就业体制并不考虑女性过多的家庭负担,迫使职业女性不得不雇佣其他更弱势的女性来为自己承担家务劳动。而这种家庭雇佣的劳动因为被雇佣者的身份低微价值又被严重低估。35这是一种性别不平等的恶性循环。(二)家务和照料劳动,尤其是照顾家庭成员的工作很难被完全社会化。即便养老、托儿等服务可以部分市场化或者由公共机构承担,但照护中的亲情需求却是社会服务难以满足的。并且监督其他人的有酬家务和照料工作的任务仍然会主要由女性承担,给女性增加很多无酬的情绪劳动。而这些工作并非本质上只适合女性承担,男性同样可以胜任。另外,未来人工智能的发展也许可以取代部分照顾性家庭劳动,但完全取代的前景即便技术上可能,也不会是人类社会可欲的。除非有一天类人机器人已经能拥有与人类相似的情感并提供类似的关心和照料;而人类也已经发展成“赛博格”那样的人机一体存在物。36但这一天是否会到来目前还无法预料。目前要解决这一问题,除了需要将无偿家务和照料劳动纳入工作权概念并以法律的方式得以体现和保护,更加根本性的做法是改变造成这种性别社会分工的社会意识或性别刻板印象,让男性和女性一起平等承担家务和照料工作。对此,前述国际劳动组织(ILO)的2018年报告提供了一个有参考价值的解决思路,即3个R的理论:承认(recognize),减少(reduce),再分配(redistribution)。综合以上分析以及ILO的3R理论,工作权概念中的工作应该包含无酬家务劳动、照护甚至生育本身,以法律的方式承认其价值,并计入经济数据统计。比如国家为全职无酬劳动者提供养老金和其他社会保障,雇主给予有家庭责任的员工更灵活的工作安排,国家给予雇主相应的员工家庭责任补贴等,都有利于改善无酬照料劳动的条件,也有利于改变家务和照料劳动无价值或低价值的观念。通过家务和照料劳动的社会化帮助女性减少无酬劳动的束缚,或者完善家务劳动补偿制度以减轻对女性的不利影响。国家也应该采取措施促使男性和女性共同承担家庭和照料责任,在家庭内部实现无酬劳动的再分配,并把它作为促进工作权性别平等的国家义务之一,比如出台男女平等的产假和父母假等。只有这样,才能从根本上改变女性在经济和就业方面的不利处境,从而真正实现女性的平等工作权。

四、国际人权法标准的性别盲区二:市场对有酬照料劳动的价值低估

另一个与上述问题相关的是劳动力市场与照料相关的工作被人为低估了价值,而主流工作权理论对此几乎没有讨论。国际劳动组织(ILO)直到2011年才通过了一个关于保护家务劳动者(domestic worker)的第189号公约,旨在保护有偿的家务劳动,即家政工人的权利。37该公约的“前言”指出:“家务劳动继续被低估其价值被无视,而家务劳动主要由妇女和女孩承担,其中很多人是移民或属于弱势群体的一员,并因此尤其容易在工作条件和其他人权享有方面遭受歧视。”38公约的实质性条款主要在于保护家政工人的工作条件,报酬等权利,但对于这类工作本身的价值被低估这件事却没有实质性的条款进行应对。也就是说,缔约国宣告其认识到了这个问题,但却没有实质性地承诺采取措施来改变这一状况。直到2018年,国际劳动组织(ILO)才发布了一个关于照料工作(care work)的报告,提出要为家政工人提供合理的报酬,实现体面劳动,并保障家政工人的社会发声和集体谈判的权利。39但是这样的报告并没有引起国际人权法领域的明显回应。这也涉及对“同工同酬”概念的重新审视和更新。“同工”曾经指同样的工作,后来被修正为同等价值的工作,而这种价值体系反映了人类的社会性别观念。在父权主义的观念体系里,女性被认为比较适合从事与照顾相关的工作,而适合女性从事的工作通常被认为价值低于那些适合男性的工作。这样的思维模式造成的结果就是在劳动力市场上,与照顾相关的主要由女性从事的工作比如护士、养老服务、幼儿教师等工作的价值被严重低估。而这种低估造成的低报酬反过来影响男性进入以上领域,逐渐造成一种牢不可破的行业性别隔离,似乎又证明了这些行业更适合女性的错误观念,从而进一步固化这种不平等,形成恶性循环。而这种循环也再次体现了前述布尔迪厄对性别社会建构的“自然化”理论。40即男女之间因为社会建构而表现出的差异因为不断被巩固,最后被认为是自然的性别差异。但如果要追问轻视家务和照料劳动的思想源头,也许还要追溯到古希腊哲学对劳动的蔑视。这种蔑视并非以性别为标准,而是政治性的。前现代的理论认为只有行动和言说才是人类活动中最高级的,而任何非公共的、非政治的人类活动都是低贱的,任何为了满足生存的必要性的劳动都是一种奴隶状态。而家务照护一类的劳动在古希腊正是由奴隶来完成的。他们的劳动成果如清洁做饭等很快就被消耗掉了,只在世界上存在极为短暂的时间。阿伦特指出,消费他们劳动所换取的东西不是别的,正是主人的自由,是主人潜在的生产力。41而现代理论则把劳动赞颂为所有价值的源泉,但被赞颂的劳动似乎不包括家务和照料,现代主要由女性从事的家庭劳动仍然被留在非公共的黑暗地带。比如亚当·斯密对非生产性劳动也是贬低的,认为其是寄生性的,不能带来任何丰富世界的东西,似乎不配称为劳动。42但是,诸如护理和照料老人幼童等工作中投入了很多劳动者的关怀和情感劳动,并能帮助有这些家庭责任的劳动者获得去从事更适合自己的工作的自由,这样的工作的价值甚至高于很多无需多少情感投入的工作,比如金融行业的一些工作,但后者的财务回报却要高出很多。即便从功利主义的角度看,提高家庭照料劳动的市场价值也有利于提高全社会的福祉。而市场对这些工作的估值不仅仅是由供需关系决定的,而且明显受到观念的影响,否则就不会存在同工不同酬的现象了。但是,与轻视家务照料劳动一脉相承的是西方自由主义政治哲学对情感的轻视。这种作为西方主流意识形态的哲学将理性与情感作二元划分,理性通常与男性连接在一起,被赞颂,而情感则与女性连接在一起,被贬低。43如此,富含情感劳动的照料工作被低估价值也就不足为奇了。从国家的人权义务的角度来看,国家首先需要认识到无酬照料劳动和有薪照料工作之间存在着密切的联系,并且会相互作用。无论是无酬还是有酬,照料劳动女性化是一个全球现象。照料劳动的性别分工状况是一个国家和社会性别平等状况的重要参考指标。总的说来,当一个社会对照料劳动的经济和情感支撑价值持更肯定态度的时候,即承认和重视照料劳动,无酬照料劳动和有薪照料工作的条件都会更好。前者可以得到家庭成员更多的支持,包括更平等的分担家务劳动,给予照料者更多的经济和情感支持。后者可以获得更为良好的工作条件,包括报酬、休假、安全健康保障以及其他就业条件,也有利于更多男性进入有薪照料行业。

无酬照料劳动的条件会影响有薪照料者的工作条件。比如国家为全职无酬劳动者提供养老金和其他社会保障,雇主给予有家庭责任的员工更灵活的工作安排,国家给予雇主相应的员工家庭责任补贴等,都有利于改善无酬照料劳动的条件。政府和社会(包括家庭成员)对无酬照料劳动的承认和重视,有助于在家庭内部实现照料劳动的再分配,有利于减少女性的无酬照料劳动,并且有利于将部分无酬劳动转化为有酬劳动,并提高后者的报酬等工作条件。反之亦然,有薪照料者的工作条件也影响到无酬照料劳动的条件。政府对有薪照料工作的政策,比如对家政行业是否有财税支持,是否有政府购买服务项目等,是否将长期照顾服务纳入社保体系,是否为家政工提供良好的就业条件和社会保障的政策和法律保障,可以影响有薪照料市场的供给。当供给充分时,家政工数量充足,价格也较为合理,可获得性增加,可以帮助更多有照料责任的女性获得有质量的家政和照料服务,从而可以进入有薪就业,或者在有薪就业中能够投入更多的时间和精力,表现更为出色,因此收入提高。这点对于我国当下来说非常有现实意义。有研究报告称,2018年我国家政服务业的经营规模达到5762亿元,同比增长27.9%,从业人员总计达3072万人。44中国城镇大约有1.9亿户家庭,其中约15%的家庭需要家政服务,供需不平衡状况将不断持续。45随着“三胎”政策的实施和老龄化人口的增多,未来对家政服务的需求会越来越大。因此,改善家政工的就业条件和社会保障,通过法律和政策扶持家政行业的良性发展,包括降低家政行业女性化的趋势,吸引更多男性进入照料行业,是我国迫切需要正视和解决的问题。因此,有薪照料劳动和无酬照料劳动的条件互相影响,互为因果。两者的条件改善,总体上将有利于女性的收入提高。有研究表明收入更高的女性在家庭中的权力会增加,有利于在家庭内部更加公平地分配无酬照料责任,从而形成促进性别平等的良性循环。从国际人权法的实践层面改变市场对有酬家务照料劳动的低估值并不容易,这需要改变已经被“自然化”了的社会建构,重估家务照料劳动的价值,而这显然会是一个缓慢的过程。国际人权法需要打破自身的学科壁垒,引入性别经济学和社会学的一些研究成果,充分认识到照料劳动的经济贡献和社会价值。而消歧公约委员会和国际劳动组织(ILO)等国际人权机构也需要继续在这个议题上发声,以引起更广泛的社会关注。在工作权的国际人权法标准方面,也必须涵盖对这个议题的讨论。《经社文公约》委员会应该对其被视为对公约条款权威解释的关于工作权的第18号一般性意见(General Comments)作出修正,补充以上内容。

五、国际人权法标准的性别盲区三:女性在就业中面临的刻板印象与资源不平等

随着第二波国际妇女运动的发展,国际人权法体现了一些早期女性主义的诉求,比如1979年联合国通过的《消除一切形式的妇女歧视公约》第11条详细规定了反对就业歧视的各种要求,如就业机会平等、同工同酬、禁止生育歧视等。工作权概念中包含的性别平等原则也在《经社文公约》的性别平等条款里得到体现。但是这些公约的平等条款是建立在“绩效为基础的职场(merit-based workplace)”理论上,所以即便包含了实质平等的概念,也仍然无法应对女性在职场面临的各种性别刻板印象(社会意识),以及起点和竞争资源的不平等(社会资源)。46这也反映了最早出现的西方自由主义女性主义理论的局限性,即强调男女的同质性,追求法律形式上的平等,让女性和男性一样去竞争岗位和晋升,但忽略了女性和男性不同的处境,以及劳动力市场和法律规则都是以男性中心主义的“绩效(merits)”标准来建立的这一事实。

后现代女性主义或后结构女性主义对主流的本质主义性别二元论发出挑战,反对性别刻板印象,比如女性在职场的装扮就应该符合所谓“女性气质”等。根据联合国人权事务高级专员办公室的解释,性别刻板印象是“关于女性和男性应当具备的属性、特征或角色的一种一般化的观点或认知”。 47耶鲁法学院的艾克里奇(Eskridge)教授将刻板印象分为两种:一种是描述型刻板印象 (descriptive stereotyping),比如认为女性是情绪化的,细心的,适合从事某种类型的工作;另一种是规范型刻板印象 (prescriptive stereotyping),比如女性就应该有女性气质,易于合作,顺从等。48这些刻板印象造成性别的职业隔离,比如幼教、护士、前台接待、空乘多为女性,因为女性被认为细心,有母爱等等;也造成女性的职业“天花板”,很难晋升到管理层,因为男性被认为更有能力。而对于这种“女性天生就适合做什么”的本质主义观点,早在古希腊哲学中就有对其的反驳。比如柏拉图的《理想国》中,就有苏格拉底与格劳孔谈论男女之间是否有禀赋的不同,从而决定男女是否应该有不同的职业的讨论。49苏格拉底通过辩论指出并不存在适合某个职业的男性禀赋或女性禀赋,而只存在某个人在某一方面的禀赋比另一个人要强一些或弱一些从而更适合某种职业。苏格拉底还指出要像使用男子一样使用女子,就必须给予女子同样的教育。美国曾发起了一系列基于《民权法案》第七章反就业歧视条款的诉讼,胜诉的经典案例如Price Hopkins案等等。50现任纽约大学宪法教授的Kenji Yoshino提出的“掩饰(covering)”理论则系统地分析了少数群体在职场需要掩饰自己身份的困境。51而女性在职场则面临需要“双重掩饰”的独特困境,即不能像个男人一样表现出过于强势招人厌烦(逆向掩饰),又不能表现出“脆弱”的女性气质从而缺少权威(掩饰)。52

此外,“以绩效为基础的职场”理论对于女性来说是一把双刃剑。(一)一方面,强调绩效在一定程度上有利于性别平等,能帮助克服一些关于女性身份的想象,即刻板印象。女性可以以绩效展示自己的职场能力,获得职业发展的机会。但是从另一个方面来看,与男性相比,女性因为被社会赋予(或强加)的性别角色,往往承担家庭和社会的双重劳动,再加上生育本身,使其无法与男性获得同样的时间资源和社会资源。比如,对幼儿日托的缺失把大量职场女性逼回家庭,等孩子长大后女性重新就业的可能性大大降低;再比如,女性需要为生育和照顾家人付出时间精力,但职场考核以绩效为主,不考虑这些因素,看似一视同仁,具有正当性,但事实上却使女性在职业发展中处于不利地位。(二)另外,劳动者在职场的发展即便以绩效这样的硬指标为主,也与社交以及导师(mentor)帮扶等软性因素直接相关,并且两者是相互作用的。而女性员工往往在这些软性资源上处于不利地位。工作单位,比如公司、学校等也是一种科层制的组织,组织的社会学理论就科层制对性别的影响有过许多讨论。 比如韦伯认为基于理性原则的现代科层制,是人类有史以来发明的最有效率的组织形式。理论上,这样强调规则(比如绩效)的非人格化垂直科层机构应该是有利于性别平等的。但有社会学者批评这种对组织依靠正式规则运行的信念实际上是一种“迷思”,在组织实际运行中充斥着非正式规则,私人联系、非正式讨论和信息交换往往比正式规则更能起决定作用。53和男性相比,女性在职场社交资源上处于劣势,因为社交时间通常在晚上,以聚餐喝酒等娱乐方式进行,女性或因为家庭照顾责任或自身安全考虑会更多缺席此类活动。即便女性可以参加,以男性为主导的饮酒等社交方式也未必是女性所欢迎的,并且性骚扰也时常发生在这样的场合,从而影响到女性的职业发展。另一种重要的职业发展软性资源——职场导师,也不利于女性。占据职场高位,可以充任“导师”支持下属职业发展的多是男性。虽然女性也可能找到男性导师,但这种情形比男性下属获得男性导师支持的情况要少许多。(三)以“绩效”为评价标准在一定程度上有利于性别平等,比如可以帮助克服身份歧视和刻板印象,但是却有其局限性,无法解决上述资源不平等问题,更不能解决起点不平等问题。阿玛蒂亚·森在《正义的理念》一书中也提到“资源平等”的概念。54对于弱势群体和贫困者来说,资源不平等的起点很可能已经决定了其无法以“绩效”与强势群体竞争。在父权体制下,女性更可能被剥夺教育资源,以及其他工具性的资源,比如交通工具,尤其是来自贫困、移民家庭等弱势群体的女性。而起点不平等的问题需要通过国家进行社会资源平等分配等长期措施来改变,如教育资源的平等分配改革等,不可能快速见效。因此在促进工作权的性别平等方面,以“绩效为基础的职场”原则还必须与扶贫和教育等平权措施相结合。女性面临的上述职场困境都源自结构性的不平等,需要结合法律与其他措施来逐步调整改善。对此,关于工作权的国家义务的国际法教义学可以参考一些国家的良好实践。比如反就业歧视的法律可以引入性别刻板印象的概念,有的国家为企业设置女性高管和在董事会的比例,绩效考核需适当考虑员工的家庭责任,要求政府各部门编制性别预算等,英国、挪威等国则允许员工申请弹性工作时间,并且为了避免企业就业歧视,将非全日制工作的权利赋予所有职工。55当前,在我国放开“三胎”政策的背景下,保护妇女的工作权有着更加重要的现实意义。国家可以通过企业补贴或减税等形式鼓励企业为有家庭责任的员工提供灵活的工作安排,在劳动法中规定产假、育儿假等。这些都是非常现实可行的措施,也是国家承担积极人权义务的具体体现。

六、国际人权法标准的性别盲区四:法律、性别与职场空间的关系

法律与空间的研究与女性主义颇有渊源,56其独特的视角也可以用来分析女性在职场中的处境,加深我们对性别与工作权关系的理解。职场空间是由社会关系和社会活动来定义的,和社会性别关系一样,也是人为构建的,反映了一种权力关系和等级制度。从组织理论来看,雇主一般都会精心安排职场空间以显示其权力结构和对员工的控制。57因此,在父权制下物理意义上的职场空间的设置和分配是以男性为主导的,更多反映了男性所掌握的权力和他们的需求。这个物理空间里随处可见性别的不平等结构:(一)比如,一个公司的办公场所可能会有供员工休闲娱乐的场所,比如做瑜伽,打乒乓球等空间,却不一定配有供女性吸奶或哺乳等私密空间,哺乳期女性往往需要躲进厕所进行。因为前者是性别中立的,人人可用,而后者却是女性专属的,从而被认为是非必要的。同理,一些福利较好的雇主可能会设置诊所为员工提供基本的保健卫生服务,但却不会设立托儿所等有利于女性员工的设施。(二)在工位安排上,这种性别权力结构也很明显。比如,公司的主管人员往往占据更高的楼层,而职位较低者在楼下办公,这体现了一种“垂直分层体系”。 58处于高位的人占据更好的办公位置。比如在现代公司的一个典型办公场所,主管往往占据有窗户的独立空间,在英文中被称为corner office, 而辅助人员则处于不透气、缺乏隐私的公共格子间,方便管理者时刻观察员工的活动。而这样体现职场等级结构的安排被认为是正当合理的,没有人去挑战其公平性。但如果从性别结构看,我们往往看到在独立办公室中的大多是男性,在格子间或开放空间的更多是女性。福柯在《性史》等著作中指出,可见度(visibility)的差异决定了员工受监控的程度。59开放空间也会导致员工的自我监控,不得不时刻控制自己的行为表现。用福柯的理论来看,这种层级监视也构成一种“规训”。 60而在这样的空间中,在职场受到更多规训的明显是女性。20世纪六七十年代,西方女性刚刚进入职场时,几乎完全是这样的格局。随着女性主义运动的深入、性别观念的改变,办公室分配格局也渐渐发生变化,但性别分化现象仍在不同国家不同程度的大量存在。(一)处于权力结构上层的男性在职场拥有更多私密空间,这也便于实施性骚扰及其他形式的性别暴力。而法律从一开始毫不关注职场性骚扰问题,发展到后来要求较高的举证责任,导致在私密空间受到侵害的女性很难举证性骚扰的发生。经过女性主义运动的努力,很多国家降低了受害人的举证责任。 但职场性骚扰在现有的职场权力结构下仍然是较为常见的行为,而举证仍然有困难,这与职场空间的分配是有密切关系的。(二)在会议等工作场合,女性常常坐在后排或边缘位置,这当然与女性本身在职场等级中的弱势有关。但人们也发现,横向比较下,同等级别的男性却常常占据更显著的空间,也更易受到关注。这也是脸书(Facebook)的女总裁谢丽尔·桑德伯格撰写的畅销书《向前一步》的主题。61她倡导职场女性要敢于坐在前排,发出声音,让自己被看见。这当然并非因为女性天生愿意坐后排,而是父权文化社会构建的反映,日积月累的性别规训使女性下意识地坐到了边缘位置,不愿自己被看见。从性别与空间的视角来看,女性在前排显著位置的缺失,减少其可见度(visibility),构成一种恶性循环,使女性的职场处境更为艰难。在这个问题上,经验主义也可以提供一种解释框架。人类对世界的认知主要来源于个人经验,而视觉是获得个人经验的首要途径。如果女性总是处在职场的低位,那么即便物理上存在,其可见度也比较低,会造成女性不能干、不适合当领导的社会偏见,而这种偏见再作用于女性,使其在职场处于不利地位,构成一种闭环。(三)某些行业的工作场所对性骚扰的容忍程度可能要高于办公室等普通工作场所。比如曾有国内顶级大学的法学教授在评论一桩引发公众强烈关注的强奸案时声称强奸陪酒女比强奸“良家妇女”的危害要小。62这种说法的潜台词就是女性既然选择了在娱乐场所工作,自然就该承受这类场所带来的性别暴力风险。以上这些例子都反映了法律对空间的控制,即法律是如何构建并控制空间内所处的社会关系以及决定谁有权利在某个空间内逗留。63具体到国内法,劳动法或雇佣法赋予雇主自由分配工作空间的权力,而这种分配反映出这个职场的性别关系。而刑法则可能不自觉地对处于不同职场空间的法律主体进行区别对待,特别关注某些类型的工作场所发生的性别暴力。目前的工作权理论显然还没有注意到这些。国际人权法应该指出权力结构影响下的工作场所的分配会导致不易察觉的性别不平等甚至性别暴力,因此需要倡导一种对工作空间更为平等的安排,雇主还应该关注到不同性别的空间需求而不只是男性的需求。

七、结语:妇女工作权的未来

自工业革命以来,工作权和就业一直处于政治经济话语的中心地位。目前,我们正处在某种势不可挡的重大变革的进程之中,传统的劳动关系或雇佣关系仍然存在,科技带来的“共享经济”等新型工作方式也大量出现,这都对工作权带来了新的挑战。平台经济等大大改变了就业形式,传统劳动法的雇员/非雇员的二元论已经不适应变化了的就业市场,把大量的劳动者排除在较为严格的保护体系之外,无法享有“公正良好的工作条件”。 此外,人工智能的快速发展也迫使人们开始考虑大量人类工作会被替代的前景。当这种对全人类的挑战来临时,我们需要特别审视它的性别影响。未来的世界对女性来说是改善工作权的机会,还是会变得更糟糕?答案并非不言而喻,也难以一概而论。从现有的平台经济的就业模式来看,某些平台工作比如网络咨询和自媒体等可能为一些女性提供更多选择,但有些需随时待命、超长劳动的工作也会将负有更多无酬家务和照料责任的女性排除在外。人工智能的发展也许可以将女性从部分家务照料劳动中解放出来,就像洗衣机和扫地机器人曾经做到的那样,但如果父权思想的影响不消除,工作权领域的性别不平等仍将继续,比如人工智能导致的失业会使女性首当其冲。 此外,传统经济在未来也可能鼓励更多的在家工作,这部分有利于打破传统办公场所的权力格局,减少职场性骚扰等等,可能促进性别平等。而Zoom等在线会议的方式也可能打破传统会议中的性别不平等,提高女性的可见度。国际人权法为国家实践提供了最低标准,要实现这些最低标准,国家有一定的自由裁量空间,可根据自己的国情采取相应的措施。比如在关于家务劳动的观念方面,各国各族群的传统文化和社会现状都会有所差异,国家实践应该选择适合自己的模式,并且随着社会的变化做出相应的调整,并不存在一种放之四海而皆准的人权实施方案。对于我国现阶段的人权义务来说,保障妇女工作权的政策措施应充分考虑到传统性别文化对社会的影响,在马克思主义妇女观、人权观的指导下,在家庭家风建设的政策框架下进行。

妇女工作权的未来需要细致深入的研究,但在可以预见的发展前景中,有些事情是可以开始做也必须要做的。 现有的国际人权法标准中的性别盲点使得其未能给保护妇女平等工作权的国家实践提供良好的指引,更无法应对未来的挑战。国际人权法的发展必须纳入女性主义的视角才可能在未来更好地保护妇女工作权。因此,本文提出:(一)要改变对工作的认识,充分认可无酬家务和照料劳动以及其他不以经济为主要目的的工作的价值和其作为一种权利的意义。工作权现有的国际法教义学对无酬劳动的忽视多少体现了父权思想的残留,这也与各国劳动法对女性劳动价值的低估甚至忽略有直接关系。64(二)国家需要前瞻性地完善社会保障体系,使其可以更好地适应大量人口不再从事传统经济意义上工作的趋势。一些前卫经济学家和政治人物推崇的“基本收入”理论也许值得更多地进行讨论。(三)为了达到以上两个目标,国家必须充分发挥其实现分配正义的职能,对资本进行有效的监督,保护劳动者的权利,促进性别平等。


来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(06)

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