成立非法吸收公众存款罪需满足非法性、公开性、社会性和利诱性四个要件，其中非法性是区分合法融资和非法集资的关键。然而在司法实践中，判决书通常用“违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准”这一结论直接将融资行为定性为非法，鲜有详细说理。对此，最高人民检察院发布的指导性案例（检例第64号），对准确理解非法性要件有较强指导意义。
【基本案情】被告人杨卫国于2013年成立浙江望洲实业有限公司，为拓展业务于2014年成立望洲财富投资管理等公司，在线上以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，吸引理财客户将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资，望洲集团、杨卫国及望洲集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。之后，望洲集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，除部分被划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户外，其余被用于生产经营等活动。至2016年4月20日，望洲集团吸收存款约64.19亿元，尚未归还本金约27.16亿元，未归还本金债权人人数13499人。
【裁判要旨】一审法院认为，望洲集团以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，本质是吸收公众存款。望洲集团及望洲财富不具有银行业金融机构的从业资质，但被告人杨卫国仍指挥公司向社会公众进行宣传，吸收巨额资金，事实上从事了只能由商业银行从事的吸收公众存款业务，违反了我国金融管理法律规定。据此，法院认定被告人杨卫国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑9年6个月，并处罚金50万元。宣判后，被告人杨卫国提出上诉后又撤回上诉，一审判决已生效。
【案件评析】根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）的规定，非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”，其非法性的具体体现是“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。被告人辩称，望洲集团线上平台经营的是正常P2P业务，信贷客户均真实存在，不存在资金池，并非吸收公众存款，不需要取得金融许可牌照，在现有营业执照的许可经营范围内即可开展经营。可见，本案的争议焦点是如何区分合法融资与非法集资，也即网络融资是否没有经依法许可，即属于违反国家金融管理法规的非法集资？对此，指导性案例从形式与实质两个层面进行了深入阐释。
指导性案例采用双重形式标准论证了被告人行为的非法性。作为法定犯，非法吸收公众存款罪中的“非法性”取决于行政法规的规定，而行政法规的定性标准经历了从单一标准到双重标准的变化。在打击非法集资行为的早期，不论《商业银行法》还是国务院或中国人民银行出台的相关法律法规，通常都将“非法性”表述为“未经中国人民银行批准”“未依照法定程序经有关部门批准”或“未经有关监管部门依法批准”。以是否“依法批准”作为判断融资行为合法性的唯一指征体现了维护金融秩序的传统思维，但这种标准存在很大缺陷。社会经济的发展需要多元化融资模式，如果所有民间融资都需要专门的行政许可才合法，不仅会导致大量民间融资犯罪化，扼杀金融创新，也难以满足民营经济对社会融资的需要。这一问题在P2P兴起后变得尤为突出。
为鼓励因受“批准制”抑制的金融创新，也为了规避网络融资异化的金融风险，金融监管部门在2015年之后出台多部法规，明确了网络借贷的监管规则。根据监管要求，网络借贷信息中介机构应在领取营业执照后到地方金融管理部门备案，但该备案登记不构成对网络借贷信息中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。因此，备案不等于获得批准，平台的融资行为也不因备案而获得合法性，是否合法还应当满足规章中的具体规则。显然，认定融资活动是否合法的关键已经不再是是否获得批准或许可，而是是否符合监管规则的要求。此时，非法性认定的形式标准已经从单纯的“未经批准”转化为“未经批准+违反国家金融管理法律法规”的双重标准。在双重标准的模式下，“未经批准”不再是认定非法性的单一指标，两个标准可以相互替代。在国家出台相关法律法规的情况下，融资行为即便未经批准，但只要符合相关金融管理规定，也同样满足合法性要求。因此，在认定网络融资是否非法时，应当更关注是否符合国家金融管理法律法规，而非是否获得批准。
然而行政法的这一变化并未引起司法实践的充分重视，本案一审法院依然采用单一形式标准，认为望洲集团及望洲财富不具有银行业金融机构的从业资质，未经国务院银行业监督管理机构批准不可以从事吸收公众存款的业务。而指导性案例在此之外，进一步强调“要准确把握法律法规、金融管理规定确定的界限、标准和原则精神，准确区分融资借款活动的性质”。指导性案例显然吸收了行政法的双重形式标准，在实践层面指明了认定非法性要件的裁判说理方向。除该案外，2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确指出，认定非法集资的“非法性”应当以国家金融管理法律法规作为依据；2021年国务院《防范和处置非法集资条例》也将非法性定义为“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。由此可见，不论在司法实践还是法律规范层面，非法性要件的形式界定已进入双重标准时代。
该指导性案例还从实质层面提出了融资行为性质认定的论证思路。理论界普遍认为，只要将集资款主要用于生产经营，即便符合形式要件，也不应被认定为非法吸收公众存款罪。若不能在实质层面准确界定非法性的内涵，将有可能不当扩大该罪的适用范围。国家之所以禁止未经批准的机构吸收公众存款，除了维护金融秩序外，更为重要的是要防范金融风险。在吸收存款活动中，吸储方要兑现还本付息的承诺，就必须将吸收的资金用于营利性活动，而一旦经营失败或资金链断裂就有可能威胁公众资金安全。对此，国家针对商业银行建立了包括存款准备金、存款保险、贷款审核、贷款损失准备金等在内的风险监管制度，以避免出现挤兑、坏账等系统性金融风险。而没有被纳入监管体系的机构在面向公众开展吸存、放贷业务时，由于缺乏风险管理能力和监管约束，很有可能造成金融风险并危及公众资金安全，这正是非法性的本质所在。
对此，指导性案例也指出，网络借贷中介机构非法控制、支配资金将构成非法吸收公众存款，点明了网络非法融资的核心内涵。对于网络融资而言，若平台秉持信息中介地位，则每一对出借人和借款人都会基于平台产生相互独立的借贷关系，即便借款人违约也不会波及他人。而平台一旦突破信息中介的地位转而自行归集并处分资金，就成为吸存放贷的操控者。如果网络融资平台依靠其强大的辐射能力控制支配来自社会大众的资金，在缺乏监管的情况下，极易出现跑路、资金链断裂等各种风险，造成公众财产损失，融资行为就满足了非法性要件的实质标准。相反，如果平台能够接受金融管理部门的有效监管，即便在形式上不满足金融管理法规的要求，但其融资行为的风险得到有效控制，在实质层面上也不满足入罪的要求，不具有非法性。
在过去近三十年的司法实践中，由于非法性要件界定不明，非法吸收公众存款罪从诞生之初就难逃“口袋罪”的命运。国家金融管理法律法规的日趋完善，为融资活动性质的界定提供了更为充足的行政法依据。而金融改革的不断深化，也促使刑法逐渐放弃对单纯金融秩序的保护，转向强调遏制金融风险。基于形式与实质的双重标准理解非法性要件，不仅顺应时代发展，更能为司法实践准确、合理适用非法吸收公众存款罪提供理论支撑。
（本文系教育部人文社科研究青年项目“网络融资犯罪的刑法规制研究”（19YJC820018）阶段性成果）
来源：“中国社会科学报”
