帝制中国时期的文化曾吸引无数的西方人就此著书立说,各家的论著亦是汗牛充栋,浩如烟海,尽管此中不乏启发吾人深思的真知灼见,但曲解误读同样混陈其间,对于中国传统法律文化的解读更是如此。八十余年前,马克斯·韦伯(Max Weber,1864-1920)这位“中国研究的伟大外行”写下了那些论述中国传统法律文化的文字,这些文字此后就一直被后人奉为经典,而其间的误读却甚少为人们所仔细剖析。

八十余年后,总算有一位华人社会学家超越对韦伯的敬畏,出来全面地批判韦伯关于中国法律传统的论断。2003年,台湾大学社会学系的林端教授出版了《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》(以下简称《批判》)一书,①1以一个中国社会学家的视角深刻反思了当年韦伯就中国传统法律文化所下的那些论断,其中对韦伯当年的误读多有驳正。对于汉语法学界来说,这本装帧素雅的专著也许将成为先前学人们在缺乏反思意识之下创造出来的“韦伯崇拜”行将破灭的先声。

一

林氏早年求学于德国,先后在哥廷根大学与海德堡大学获得社会学暨民族学硕士、社会学博士学位,在攻读博士学位时,更是追随担任《韦伯全集》主编的施路赫特(Wolfgang Schluchter)教授,其对韦伯的研究由来已久。《批判》一书是林氏出版的第三本专著,①2在德文版的《古代中国儒家伦理与支配的正当化:韦伯比较社会学的批判》一书中,林氏就已对韦伯比较社会学的特点与局限作了扼要的归纳,而这个归纳后来也成了《批判》一书第一章的内容。在《批判》一书的前三章中,林氏以韦伯的比较社会学的三大特点为框架,依循韦伯学说的内在理路,先后从“文化内的比较”和“文化间的比较”的角度切入,对韦伯比较法律社会学的相关论述进行了批判性的梳理。

在林氏看来,韦伯的比较法律社会学首先表现为双重的比较分析,即文化内与文化间的比较分析,其中文化内的比较分析关涉发展史,处理的是西方究竟如何成为西方的问题。在《批判》一书的第二章中,林氏开宗明义地指出,韦伯的法律社会学与他整个的社会学研究一样,都是为了彰显西方(法律)文化发展的独特性。[1](P5)韦伯要问的是,为什么只有在西方的部分地区才能产生一种形式的——合理的法律秩序的发展?为了解答这个问题,韦伯使用了两组著名的概念,即形式的——实质的、理性的——不理性的,并以此相互组合,将西方法律发展史划分为四个阶段,这就是韦伯学说中广为人知的那一部分。对于韦伯来说,仅仅只是在西方的历史进程中构建这种发展阶段(天启法——传统法——推定法——制定法)显然无法满足他的勃勃雄心,他接下来要做的是在不同文化——“西方”与“非西方”——的比较之中彰显现代西方法律发展阶段的这种高级性,而中国传统社会则“不幸”地被他当作文化间类型对比的绝佳目标。

在《批判》一书的第三章中,林氏梳理了韦伯描述中国传统法律与司法审判的相关论述。[1](P21-37)这些内容经过必要的概括之后被林氏用下列标题予以表述:(1)官民各有所司;(2)自治的氏族、村落与法律的实际运作:以家父长制的氏族亲属关系为准;(3)中华帝国的行政与法律:家产制的行政与法律;(4)中华帝国的司法审判:自由裁量的、不可预计的“卡迪审判”;(5)缺乏个人自由权与私法的规定;(6)缺乏专业法学教育与专业法律人阶层;(7)缺乏自然法思想与形式法学;(8)缺乏独立自主的法律与司法发展;(9)将两千年中华帝国的法律视为少变化的整体。②3在林氏看来,韦伯的这些论述最终都集中在“卡迪审判”(Kadi-Justiz)这个理念型的核心概念之上。“卡迪审判”本来是被用来描绘回教法官的审判制度,后来却被韦伯非常宽泛地借以指称西方传统社会的专权君主的“王室审判”、教权审判或家产制君主的审判、古雅典的“人民法庭”审判、革命法庭审判、陪审制审判等等,“因为它们都不是将一般性、概念性的法规适用在某一个事实之上,而是取决于裁判者对一个具体案例的公正感与价值判断”。[1](P18)与我们这里讨论的问题息息相关的是,在韦伯看来,两千年来变动甚微的中国传统法律之实际运作同样可以用“卡迪审判”来涵概,与所罗门王审判(典型的“卡迪审判”)同出一辙,都是用伦理道德式的智慧与公正感觉考虑具体的个人情况,而不是根据概括的、形式的法条来裁判案件。[1](P28)在《儒教与道教》一书中,韦伯写下了那段著名的文字:

“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底家长制的方式判案,也就是说,只要是在神圣传统所允许的活动范围内,他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰根本相反,他会根据被审者的实际身份以及实际的情况,或根据实际结果的公正与适当来判决。”[2](P123)

仔细追究起来,韦伯的这番话事实上并非仅是针对帝制中国时期的法律运作所下的一个概括性论断,一旦将观察视野扩展至他那整套理论,我们就可以发现,帝制中国的这个形象在韦伯那里其实是被等同于西方中古社会的传统法阶段,从而被置入西方发展史的序列之中。“中国传统法律、经济、政治与宗教等秩序的发展阶段便被等同成西方现代社会法律、经济、政治与宗教等秩序发展阶段的前期,形成落后于西方社会发展的现象”。[1](P3)林氏一针见血地指出,也正是在这里(韦伯比较法律社会学的第三个特点),韦伯犯下了混淆“文化内的”与“文化间的”不同分析视角的方法论错误,而这也是包括宗教社会学在内的学说之致命弱点。林氏精辟地写道:“韦伯的文化分析,常常混淆了他的‘文化内的’与‘文化间的’比较分析,以致其分析的结果无可避免地产生一种‘规范性的欧洲中心主义’(normativer Eurozentrismus),离开了它原本具有的‘启发性的欧洲中心主义’(heuristischer Eurozentrismus)的立场。”[1](P2)

二

在梳理完韦伯比较法律社会学的内在理路与相关论述后,从第四章开始,林氏对韦伯的学说提出了全面的批判。在这一构成本书主干的部分中,奇峰突起,洞见颇多。

一如林氏批判韦伯学说的一贯作法,韦伯学说所运用的方法论成了首当其冲的问题。在林氏看来,韦伯将中国“传统法”与西方“实定法”进行对比,将其差异归结为“实质的——不理性的”法律与“形式的——理性的”法律的分歧,这种“非此即彼”的对比方法固然将西方文化中源远流长的二元对立式的思考方式发挥得淋漓尽致,但问题也随之而来。林氏敏锐地指出,韦伯那种二元对立的类型比较其弱点在于:第一,“这种理念型的对比是概念建构下的产物,是对历史社会经验事实精心整理后的结果,并不是历史社会事实的本身与全貌”。[1](P41-42)而不幸的是,韦伯本人却常常在无意中混同了这两个问题。第二,“因为是二元对立式的对比,便会出现过度强调类型与对比类型之间的差异特征来,双方趋向两极化”。[1](P42)第三,韦伯过度强调西方国家制定法的重要性,而忽略了他自己也强调的法律多元主义,与此构成鲜明对比的则是,他又过度强调了中国传统国家中法律的不重要性。[1](P43)第四,在司法审判方面,韦伯过度强调了西方现代社会的法官在无漏洞的法律下严格依法审判的一面,而刻意忽略了自由裁量权的事实存在,另一方面,在他的眼中,中国古代的司法却被看作是几乎不受任何法律的约束,具有“卡迪司法”的特性。[1](P43)最后一个——同时也是流弊最深的——缺陷在于,韦伯以西方二元对立式的、理念型的概念建构来对比中西不同的法律文化,藉此描绘中国传统法律的特性,却恰恰忽略了嵌入中国社会文化之中的法律与司法一向讲究天人合一、德主刑辅、儒法并行、相反相成、和谐圆融、既此且彼、一多相融、衡情酌理、国法不外人情等面向,对中国法律文化“既此且彼”的特点的无意识必然会使得韦伯的论述最终无法切中要害,难免有隔靴搔痒之嫌。①4[1](P43-44)在林氏看来,若要克服韦伯学说的上述缺陷,一个方法论上的可能出路在于借鉴德国社会学家卢曼的理论。[1](P44-48)在卢曼那里,对社会系统的观察有两种重要的划分,这就是他所谓的“一阶观察”和“二阶观察”。而韦伯就西方法律与中国传统法律进行的对比观察被林氏认为是“一阶观察”的典型体现,因为在韦伯那里,所有的东西都被二分开来,非此即彼,完全排除了正反双方统一的可能性。林氏认为,分析中国传统法律必须注意到自先秦以降就逐步发展的多值逻辑,而只有在“二阶观察”这一对“观察的观察”中,我们才有可能反身式地发现此一特点。

在接下来的篇幅中,林氏运用“二阶观察”的方法,重新审视了中国传统法律多值逻辑的实际运作,而这些洞见频出的论述则构成了《批判》一书最为精彩、也最具有学术分量的部分。据林氏自称,他在第四章第三部分开始的长篇论述,乃是在实质社会学的分析上,立基于全球近来对清代法律与司法审判的丰硕研究成果,说明韦伯对中国传统法律与司法审判之看法存在误解与局限。在这一部分中,林氏尝试说明中国传统法律文化多值逻辑的五种面向:(1)律与例并存;(2)情、理、法同为法源;(3)官方审判与民间调解相辅相成;(4)明有王法、幽有鬼神(神判与前两者相辅相成);(5)国家法律与民间习惯同为法源。为了清楚地说明这五个面向,以便与韦伯的二值逻辑做一番深刻的比较,林氏运用了一种“狡黠”的论述方法,那就是将不同学者的杰出研究成果拿来进行深度的对比,在相互印证与驳难之间发现问题的所在,从而在“对(前人的)观察的观察”中成功地构建出了清代法律与司法审判中的多值逻辑运作图景。

这种论证手法上的“狡黠”在林氏强调“情、理、法同为法源”和“官方审判与民间调解相辅相成”的两节文字之中体现得尤其明显。①5在这一部分的理论对比与参照中,所牵涉的除了韦伯之外,还有当今学界两位享有国际声誉的著名学者(日本学者滋贺秀三和华裔美籍学者黄宗智),林氏不仅以学界的最新研究成果驳正了韦伯当年所犯下的错误(集中在“卡迪司法”的论断上),还提醒我们注意那些与韦伯进行隔代对话的学者——例如滋贺秀三和黄宗智——的相关论述中潜藏的“一脉相传”与“矫枉过正”。林氏在此部分的精彩论述层出不穷,现仅对他将韦伯与黄宗智的论述进行学术对比的部分稍予介绍。

在林氏看来,与滋贺秀三因为固执于二元对立模式影响下的西方概念法学的立场,从而使其论述无法避免韦伯当年类似的疏失不同,对于另外一位韦伯的后来挑战者——美国加州大学(洛杉矶校区)的黄宗智教授——来说,他的论述弱点并不在于沿袭韦伯的疏失,而是在于出自误解的矫枉过正。在1996年由斯坦福大学出版社出版的一本书中,黄宗智直接将自己的研究成果与韦伯的“卡迪司法”进行比较,并且在批判韦伯的基础上建构了自己关于清代法律文化的理论。[3]为了避免韦伯当年以二元对立的理念型(“形式的——实质的”与“理性的——不理性的”)分析中国传统法律时所具有的“目的论与西方中心论”,黄宗智认为韦伯曾使用过的另一个概念——“实体理性”——更适合于对中国传统法律的分析。有意思的是,恰恰是在这里,林氏批评说,黄宗智犯下了“作过多的扩充解释与过急的援引类推”的错误,因为“当黄宗智认为韦伯把‘形式主义等同于理性主义,而实体法等同于非理性’之时,实际上就把韦伯原本比较分明的两组概念范畴,作了过度快速的转换与误解”。[1](P105)林氏接着指出:“理性与不理性的二元对立式的划分,主要指涉的是在一个特定的判决的过程里,其结果的可检测性,换句话说,是否具有相互主体的、普遍承认与否的可检测的面向。而另外一个二元对立的区分,形式的与实质的划分,则主要指涉在这样的过程里,是否涉及一个特定的系统,是否立基在一个严格的、系统化的法律技术的面向之上。”[1](P106)林氏立基于自身的社会学研究指出,黄氏援自韦伯学说的“实体理性”,其实在韦伯的概念范畴中,基本上不是黄宗智所认为的一组矛盾组合。他进一步认为,无论从韦伯本人来看,还是就其理念型范畴的分析而言,我们都实在不太适合将韦伯“实体理性”的概念看作是一种矛盾对立的综合。遗憾的是,黄宗智在其解说中却做了过多的个人推演,而这已经远离韦伯概念的原意。林氏同时也注意到,黄宗智对韦伯的误解也带来对清代法律文化的正解。在某种意义上,黄宗智所强调的清代法律制度既矛盾又结合的多重面向其实是从另一个角度诠释了林氏所谓的中国传统法律文化的多重逻辑。林氏以为,正是在这个意义上,黄宗智提出了他独到的见解。

对于身为社会学家的林氏来说,他所最终在意的,显然不是在史料细节上与韦伯辩论(尽管与其他社会学家相比,林氏受法律史研究方法的影响甚深),他所念兹在兹的是在借助其他学者的研究成果与韦伯交锋后,最终提出自己对中国传统法律文化的解说模式。《批判》一书第四章的内容乍看起来是在旁征博引中批判韦伯的论述,其实是“醉翁之意不在酒”,林氏的最终目的在于藉此彰显“中国传统法律文化的多值逻辑”,而这个林氏首倡的理论建构之最初来源则是他先前在其他论著中就已经初步阐明的所谓的“中国传统社会的法律多元主义”、“脉络化的普遍主义”等概念体系。[4]

三

麦克雷(D.McRae)曾经不无嘲讽地说:“几乎所有写韦伯的书,都是带着敬畏之感落墨的。”[5](P245)的确,对韦伯这位令后人高山仰止的学术巨匠的敬畏曾让无数学者丧失了原本应有的学术批判力。八十多年后,当林端教授选择韦伯作为批判性学术对话的对象时,他同样也会面对类似的问题,又是什么样的动机促使他当时开始这番学术冒险之旅的呢?在一次访谈中,他明确地表明了自己的初衷:

“直到现在,西方的汉学家都还受到韦伯框架的影响,而那些汉学家和其他的中国研究者未必了解韦伯当时是如何研究中国的,也未必理解韦伯当时不是为研究中国而研究中国。韦伯只是把它当作对比的类型,由它来对称出西方的法文化、经济、政治、文化等的独特性,所以导致很多的汉学家和那些中国的研究者的误解,那是对中华文化整体性的误解。在目前来说,当然还是西方文化压倒中华文化的一个时代,如果这些误解不断存续下去,甚至中国人的世界也越来越接受这种误解的说法,会是很可怕的事情,到最后中国人自己不了解中国文化的特性,却顺着西方人的眼睛来看自己的中国,看自己的文化,这是鸦片战争以来民族自信心丧失的一个表现,这也是我研究韦伯的一个很实际的目的:就是以自己对中国传统文化的理解,然后再透过对韦伯整个学说的梳理、了解,想要说明韦伯的局限性和错误的可能性,希望提醒西方人理解中国,理解中国的独特性不一定要透过韦伯的这个视角来理解。……”①6

在这里,林氏一再强调的其实是,就理解中国传统文化——传统法律文化自然亦不例外——而言,包括韦伯在内的西方人就中国文化(西方人眼中的“他者”)所做的跨文化解读固然值得参考,但更重要的则在于我们这些中国人用自己的目光审视中国的传统文化,当然,其中也离不开对西方人的观察(对我们而言,西方人的论述则成为“他者的目光”)的凝视。就这个意义而言,林氏贡献给学界的这本著作,一方面可以被看作是对西方论述的东方回应,另一方面也是对那些在西方文化中迷失方向的中国学人的善意提醒,尽管姗姗来迟,但未必就为时已晚。

一个社会学家当年的疏失如今被另一位社会学家批驳与修正,而他们隔代进行的学术对话却集中在对中国传统法律文化的解读之上。面对这个饶有意思的现象,我们这些法律人又能从中获得什么样的启发?

从某种意义上讲,《批判》一书所深层凸显的其实是在“中西法律文化比较研究”这样一个至今仍为学界热衷的宏大话题下林氏与韦伯隔代进行的一场学术交锋,尽管林氏在书中并未明言。对于今天的中国学界来说,韦伯那“理念型”方法的深远影响早已跨出社会学领域,法理学与法律史研究者亦是频频运用,尤其是在进行中西法律文化比较研究之时,更是被学者们奉为屡试不爽的工具。这样的一种方法固然可以使中国传统法律文化的异质性得以彰显,但利之所在,弊亦随之,其中潜藏的缺陷同样值得注意。

晚近以来,已有学者开始反思将“理念型”方法运用于中西法律文化比较研究所可能导致的缺陷。①7这些批判性的论述大多集中在如下方面:首先就是认为运用“理念型”方法时,为了理论框架建构的需要而对各种因素所做的刻意取舍难免使其结论有着独断的色彩,从而导致从相对主义的初衷出发却走向绝对主义的结局的学术悖论;其次则是容易停留于“理念型”方法所描述的那些干巴巴的静态概念上,而忽视了法律文化鲜活的动态变迁。应该说,这些批评指出了将“理念型”方法运用于法律史研究所可能导致的缺陷,无疑是一种久违的学术反思,但如果我们因此认为这些批评就足以颠覆“理念型”方法的正当性,则未免失之轻率。一旦冷静地思索,人们就会发现,在中西法律文化比较研究的论题上,我们始终无法舍弃“理念型”方法。韦伯的“阴影”避无可避,这才是我们这些法律史研究者面对的最大问题!

就这个悖论而言,林氏一书给予我们颇多启示,这主要来自他在批判韦伯当年基于二元对立思维而建构的“理念型”时所使用的方法。细读韦伯的宏篇巨著,我们可以发现,韦伯的“理念型”方法事实上并非如今天很多人所误解的那样,是以把握它所描述的对象的全貌为目的,它所要达到的,正如韦伯当年就申明的那样,毋宁是在无限接近中把握所要描述的对象的特征。从不同的角度看待某个特定对象,人们可以构建出多个“理念型”,而它们之间并无对错优劣之分。我们今天对韦伯的批判同样应该注意这至关重要的要点。若要对韦伯关于中国传统法律的论述进行比较到位的批判,远非仅是粗略地指出韦伯的论断并不符合中国的事实那样简单,更重要的是要以具体的史实来证明韦伯的论述与作为事实的中国法律传统的落差,进而在扎实的研究基础上说明韦伯所感知到的也许仅仅只是在西方映照下的一个对立面,而中国法律传统丰富的真实面相则尚有太多内容不幸被遗漏在他的视线之外。正是在这里,中国的法律史学者大有可为,他们可以凭借自己对中国传统法律的扎实研究,展示韦伯当年的“理想型”与作为事实的中国法律传统的落差,进而做出自己的学术贡献。林端教授在《批判》一书中所做的,有很多地方(尤其是第四章的内容)都可以被看作是这样的努力,只不过林氏社会学家的身份容易遮蔽我们对他实际上经常运用的法律史研究方法的觉察。其中一个突出的例子是,在《批判》一书第四章第三节中,林氏对现藏于台湾大学图书馆的“淡新档案”中的222宗民事案卷进行了整理,并在此基础上批驳了美国学者Mark A.Allee所谓的清代县官民事断案时甚少引用律例的论断,后又选取了“淡新档案”中的数宗“祭祀公业”案件,以史实为例证明了国家法律与民间习惯同为法源。②8[1](P125-149)林氏在这里所运用的,其实正是典型的法律史研究方法。

中西法律文化比较研究的深入进行,一条稳妥的路径就在于对“理念型”的建构不断地进行修正。而这首先就要在“对(前人)观察的观察”(亦即林氏受卢曼启发所运用的“二阶观察”方法)中意识到以往的学术盲点,然后以对法律史实的严谨梳理来不断修正“理念型”的构建,进而提出自己的看法。这也许就是我们掩卷遐思之时,这本出自社会学家之手的学术著作给我们法学研究者的启示。

致谢:2005年4-6月,蒙黄源盛教授厚爱,我得以赴台于政治大学法学院研修。期间曾有幸当面请教林端教授,与林端教授的一番交谈对本文的写作帮助甚多。2005年10月,在河南大学参加“中国文化与法治国际研讨会暨2005年中国法律史学会年会”期间,我又有幸再次求教林端教授,并蒙他会后转来相关资料。在此谨向黄源盛教授与林端教授致谢。

来源：法制与社会发展. 2006,(02)