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夏沁:论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和
管理员 发布时间:2022-07-23 15:41  点击:174

一、引 言

通说认为,物权法定(Numerus Clausus)指物权类型和内容是限定的、封闭的,与合同法上的种类开放相对。1莱登教授经过历史和比较法的视角考察,指出“所有的现代法律体系和后封建法律体系基本上都采用物权法定,认可数量受限的封闭物权体系”。2该原则的形成背后有废除封建负担的历史因素,也有节约交易成本的经济考量。但不可否认,封闭性和限定性使得物权法定与债权自治之间出现一道不可逾越的鸿沟。在我国《物权法》明确物权法定的基本原则后,围绕是否法定、“法”的范围、法定对象以及如何法定的争议仍不绝于耳。

尽管如此,我国学理上对物权法定的研究也形成了最低程度的共识:物权法定有必要,但严守物权法定有损私法的自治性。3为此,学者间提出了物权法定的缓和方案,甚至有学者主张物权法定违反体系的开放性,建议直接采用物权自由的方案。4但该方案推翻既有立法基础和物债区分体系,制度成本颇高。在维系物债二元区分的体系下,探寻缓和物权法定以实现私法自治的方案,为更可取之道。

问题在于,现有研究多着力于解构物权法定中的“法定”因素,未能真正地缓和物权封闭和债权开放(私法自治)之间的冲突。物权法定缓和的实质在于平衡物权法定的强制性与私法自治的自由性。而物上之债作为物债二元区分体系的中间性制度规范,兼顾物权法的严格性和债法的自治性,具有天然的理论优势。基于此,本文试图从物上之债的角度提供一种缓和物权法定的新方案。本文拟从物权法定既有缓和方案的不足、物上之债可为缓和物权法定的新方案、物权法定缓和方案的具体路径三个方面展开论述。

二、解构“法定”无法缓和物权法定的适用

物权法定一直是物权法领域富有争议并备受批评的原则,既因其在立法层面的重要性,也因其在适用层面的僵化性。就此,学理上试图从历史、经济、比较法以及社会发展等多个角度提出缓和物权法定的理论根据和具体方案。

(一)既有缓和方案对“法定”的解构及其辩驳

目前而言,关于物权法定的缓和方案,主要围绕“法定”这一因素而展开,根据对“法定”的解构程度不同,可分为完全缓和说和部分缓和说。主张完全缓和说的学者认为,可以通过法律安排或者授权当事人自由登记债权或者设置无名物权的方式开放物权的类型。5此类方案具有一定说服力,但实质又回到废除物权法定的讨论上。存疑之处在于:其一,开放物权登记可能会否定物权法定已经建立了封闭限制的物权体系。其二,经济学上无法证成物权自由更优于物权法定。其三,法律提供多元的权利形式,新型权利并非必须登记为物权。其四,登记的功能在于经公示后可对第三人产生对抗效力,物权的“法定”则在于确定物权人对物的支配功能,此种支配并非来源于公示。其五,与坚持物债区分相矛盾。学者所述当事人自由约定并登记公示的无名物权或债权,能产生物权的绝对效力。但这种绝对效力只是因公示而取得,而非物权支配性之体现。6

与完全缓和说不同,部分缓和说并无意于开放物权类型,而是试图借助一定的媒介或者方式将新型物权纳入物权法定的“法”的范围。根据实施主体的不同,部分缓和说又可以分为:立法缓和说、解释缓和说、司法缓和说以及综合缓和说。基于法的确定性和稳定性,立法缓和说不甚可行。我国法律渊源体系中并不包括判例法,司法缓和说依靠法院确定可以登记物权的范围也不可取。综合缓和说过分授权于行政机关,政出多门,容易滋生腐败。较为可行的是解释缓和说,但其一,关于“法”的范围存在较大的争议且至今尚未形成统一的认识;其二,现行法律体制中司法解释很难具有创设物权的功能;其三,我国《民法典》总则编第10条认可习惯法作为私法的一般法源,但其后第116条明确物权种类和内容由法律规定,该条作为特别条款,适用上应优先于一般规定;其四,从我国台湾地区、日本、德国等比较法的经验来看,即便法律上认可习惯法创设物权,但现实中难以确信财产习惯的对世性,也难以形成普遍统一适用的习惯,更难以对其进行公示。诸如最高额抵押权、温泉权、让与担保、营业质权等物权的设立最终还是要诉诸立法的途径。7对此,学者评价道:“在形成习惯以前,非法定的权利既不得登记,未经登记的权利无法产生公示效果,又如何形成物权习惯?”8

由此,部分学者的研究重心从外部完全或者部分缓和,转移到从内部扩展物权类型和内容的“法定”范围来进行缓和。其一,通过将地役权设置为兜底条款扩展法定用益物权的类型,从而实现支配利益的多样化和物权法的灵活性;9其二,物权法定是三个不同层面的法定,内容法定则是关键特征轮廓的法定。因而,物权法定同时也有一定的自治性。10但由于新类型的物权往往不在现有物权体系之中,这样对“法定”的缓和未能正面回应并解决物权法定与私法自治之间的矛盾。

(二)物权的“法定”是维系物债区分的基本支柱

如上所述,既有方案实则是将法定因素解构为是否法定、法定范围以及法定对象等问题,以实现缓和之目的。而关于物权的“法定”因素可以在历史中得到进一步的考察。古罗马时期,物权法定是对物诉讼的法定,以此区分对物之诉和对人之诉。11法律上无所谓物权法定,物权和债权的区分也只存在学理上。到法国大革命,为了防止封建制度的复辟,立法上正式废除了双重所有权制度并建立了数量限定的物权制度。实践中,法国最高法院经过一系列判例否定当事人创造物权类型和内容的自由。主流观点认为,法国立法和实践明确区分物权与债权,构成一个封闭物权体系,即认可物权法定。12后萨维尼根据调整关系的不同严格区分物权和债权并发展潘德克吞体系。经济上,限定类型的物权也有利于财产自由地交易和转让。19世纪的德国民法旨在建立有效的转让体系推进经济的发展,而物权法定则是限制可能会在标的物上施加负担的主要手段。13受此影响,德国立法上确认类型强制和类型固定的物权法定。至此,物权法定被确定为基础性的法律概念,普遍地存在于大陆法系和英美法系的立法中。14据此可以发现:

首先,近代物权立法以物权法定限制当事人之间设立物权的自由,形式上,物权的“法定”表现为法律接受的例外概念。“除非民法体系接受,否则某一权利通常被假定为债权。”15

其次,物权法定与物债二元区分结构不可分离。无论是古罗马时期对物诉讼法定还是现代意义上物权法定,其产生、形成与发展都与物权债权的区分紧密交织。反过来,物债区分结构又帮助物权法构建起了相对独立的物权体系。历经两百余年的立法确认,实证法中已经形成了数量限定化和内容标准化的物权类型和体系。物权法定也成为了物债区分结构的基本支撑,“各类物权本身(诸如建筑物所有权、地役权、用益权等等)也可以理解为物权法定的产物”。16此种“法定”再难以被推翻。

最后,物权“法定”所支撑的物债区分,已然刻入潘德克吞式的私法制度和私法体系中。其一,作为民法典总则的核心制度,民事法律行为系抽象物权和债权的结果,无区分则无总则;其二,民法典各分编的设置逻辑是财产编和身份编,而财产法正是由物权编和债权编构成的,无区分则难分编;其三,民法典责任制度是对侵权责任(侵害物权和其他绝对权)和合同责任(侵害相对权)的区分和统合。很大程度上,总则分则的法典结构以及权利责任的体系安排取决于立法上区分物权和债权。17如学者所言,“在取消物权法定原则后,必然否定现行物权债权的分类”,而“在否定物权债权的分类后,我们将面临整个民法典崩溃的危险”。18甚至可以认为,物权的“法定”支撑起整个民法体系的架构。

(三)“法定”的物权有悖私法自治的价值理念

这样一来,物权“法定”必然是无法被解构的。但“法定”同时又意味着法律规定了标准化内容的物权类型,与之而来的是,“物权法定原则大部分情况下会限制当事人的自治”。19所谓私法自治指当事人根据自己的意愿进行民事活动、形成私法关系的自由,其实质即是私法主体的意思自治。20由此,当事人形成物权法律关系的自由也必然受到物权法规范的强制性约束。

逻辑上,物权法是私法的组成部分,理应贯彻私法自治的理念。所有权自由(处分)、物权法任意性规范、地役权和非典型担保制度安排等方面,无不体现了这一点。但物权法定与之不同,其被创设的目的正在于通过强制性类型以及标准化内容束缚物权法的这种自治性。具体而言:其一,所有权(物权)的内容包括积极层面的自由,即所有权人占有、使用、收益和处分的权能,以及消极层面的自由,即其他主体不得妨碍和侵害。前者表现为物权人对特定物的控制力,后者表现为物权人对第三人自由的约束力。此时所有权自由更多是一种权力而非当事人自治。其二,物权法不乏任意性规范,诸如按约定交付动产、按约定分摊建筑物费用等,无疑属当事人自治的范畴。而物权法定强行限制当事人享有、行使法定类型和法定内容的物权的自由,本身就是强制性规范。其三,地役权是按照约定利用他人不动产的一类物权,但这样的创设的基础正是因为法律规定了地役权类型和基本内容,所不同的仅在于利用用途的自由约定。21可见,法定之内,自治受限。当事人在物权法定原则所涵射的范围内并无自治空间。这与当事人在其他领域订立要式合同、遗嘱形式等所受束缚程度和范围存在实质上的差异。

意定物权与法定物权一样,均在“法定”层面限制私法自治。22意定物权是与债法有密切联系且体现出当事人选择和行为意愿的物权类型。如建筑用地使用权、地役权、质权、抵押权等大部分物权即属此类。这种意定性是否反映出物权法定契合私法自治?其实不然,尽管意定物权依当事人合意而产生,但该自治存在于与物权相区分的原因行为。此时,当事人的意定若违反类型强制或者超出类型固定的法律规定,基于自治所作的约定即不发生物权效力。换言之,所谓意定物权也须是符合物权法定的“法定”物权。例如,当事人签订地役权合同约定供役地权利人为一定给付而设立地役权,合同生效但该种设定违反地役权的基本内容(利用他人不动产,提高自己不动产收益),并不能因此设立地役权。

“法定”的物权正是通过限制私法主体自治的方式,来保证物权法规范适用的确定性和稳定性。对于债权,私法主体尚可自治地协商约定设立。但设立物权时,必然会涉及到第三人的利益。由此,物权法定能够使第三人合理地预见和识别限定数量的物权类型以及标准化的物权内容,减少与物权人之间的纠纷。尤其是,在特定物的转让中有利于保护第三人免于不必要的负担,从而促进交易的效率。23实质上,物权法定是在私法自治与单一物权之间的一种类型化的法定限制。这种“法定”限制了物权因自治而失去可识别性,又使得物权不会过于单一而无从适用,从而能够实现物权人与第三人、交易安全和交易效率的平衡。也正是因为物权的“法定”,物权法得以发展为一个独立于债权法的体系并且保有私法品性。24不可否认,学者所谓保护权利的目的正是通过限制私法自治的方式而实现的。

综上所述,一方面,维持物权类型和内容的法定因素必不可少。“法定”的强制类型和标准内容对物权体系、物债区分结构乃至私法体系都有重要的建构意义。但另一方面,这样的“法定”必然会限制私法主体的意思自治。盖围绕“法定”展开的缓和方案,最终都胶着在法定与自治的矛盾上,即完全法定则排除自治、部分法定(部分自治)则造成适用混乱以及不法定则违反区分体系,难有所建树。

三、重构“物权”作为缓和物权法定的新思路

不同于“法定”与“自治”的对立,物权法定的“物权”与债权自治的“债权”,在发生、存续、特性以及适用等方面存在千丝万缕的联系。特别是,债权物权化现象和大量新型物权或者准物权的产生,越发表明物权已经超出了以归属为中心的绝对权和支配权之含义。25这就意味着,“物权”因素可能包含自治的空间,可以达到缓和物权法定的目的。

(一)物权法定所表征的形式控制及矛盾根源

从我国《民法典》第116条的规范意旨来看,物权法定的本质表现为必须由立法机关确定物权的种类和内容。债权则可由当事人自主决定是否发生、变更、转让和消灭。物权法领域“清楚界定的必要性,就要求立法者在立法中,作出类型化的强制规定”。26这意味着在当事人与立法机关之间最终将控制权分配给了后者。物权法定不同于债权自治的核心正在于,控制权利种类和内容的主体是立法机关。

而立法机关对物权法定,是通过形式控制的方式实施的。所谓形式控制,是指遵照法律既定类别和内容的标准化形式,排除法律文本之外的其他变量。但立法机关的形式控制往往滞后于社会发展,立法上的形式表达又具有局限性,因此,立法上所确立的物权法定不可避免地会发生僵化。27更为深层次的矛盾还在于,形式限制排除了当事人的意志,违背私法自治的基本品质。此种限制也就无法满足当事人基于现实生活而创设或者变更物权形式的需求。这也是物权法定的适用陷入法定则无自治、自治则违反法定的根本原因。

具体而言,其一,结构层面,意味着形成物权法的体系强制。立法者通过确认和规定一系列类型化的物权以及一连串标准化的特征构建物权法体系。例如,我国《民法典》规定建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权、抵押权、质权、留置权等类型的物权,而根据特征的不同又可以归纳为所有权、用益物权和担保物权三类基本物权。为保持物权法体系的连贯性和统一性,现实发生的物权须符合体系内已有物权类型的标准性特征,否则不发生物权效力。这种形式要求既是形成物权法体系的中心概念,又会产生结构方面的强制性。就此,形式限制也是物权法的体系性强制。28

其二,适用方面,要求法院与立法现状保持一致。形式限制要求法院按照既有的物权类型和内容标准适用法律规范,隐含着立法机关对法院自由裁判权的限制。法院在物权法领域采取保守和封闭的态度。例如,在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(法释[2020]28号,以下简称《民法典担保制度解释》)出台前,我国司法实践坚持以物权法定原则否认让与担保的物权效力,最高人民法院在指导案例111号明确指出:“对于提单持有人而言,其能否取得物权以及取得何种类型的物权,取决于当事人之间的合同约定”,“但根据物权法定原则,该约定因构成让与担保而不能发生物权效力”。29即使未法典化的英美法系也不例外。例如,英国财产法典型案例Keppell v.Bailey一案中,最高法院认为按照普通法,案涉不动产契据不符合地役权的特征,不是物权。其后在Tulk v.Moxhay一案中,最高法院进一步明确地役权的设立需要符合一系列法定的条件,限制使用财产的约定(Restriction Covenants)符合衡平法的规定,可以认定为物权。“所有类型物权应当是根据法律确定的”,“因为如若不按照法定会造成巨大的社会损害”。30可见,这两个案例虽然认定结果不同,但都遵循法律的规定(普通法或者衡平法)。

其三,内容方面,禁止法院和当事人创造新型物权。法院遵守物权法定形式限制的消极结果,即禁止创造新型物权。逻辑上,既然法院和当事人无法确定标准化的物权制度,因此也不能排除既有形式并创设新型物权。而通过“法律规定各种类型的物权以及禁止法院认可新型物权,形式限制实现物权数量增长和过度僵化的平衡。”31当然,法院在个案审理中解释和发展的新型物权形式,可经由立法予以确认。例如,Tulk v.Moxhay案中,案涉契据最终是通过议会决议的方式被认可为物权的。再例如,大陆法系法院多认为信托为新型物权制度,但由于法律没有规定,实践中须用既有物权制度替代。而法国民法典在纳入信托制度后,当事人和法院即可据此适用。再例如,在我国台湾地区,营业质权和按揭抵押权都是法律对习惯物权确认的结果。32可见,形式限制体现了物权法体系强制的内在要求,也在体系上排除了法院和当事人的自主权。

(二)“物权”是缓和形式控制僵化的实质内容

由上可知,物权法定原则下实现私法自治的关键还在于立法者需要尊重并采纳当事人创设、变更物权关系的意志。如此一来,缓解形式控制僵化的任务,便落在由立法机关确定有自治内容的物权类型和内容上。也正是通过立法者对物权内容的实质性规定,形式控制的局限性得以突破。换言之,物权法定中“物权”的实质内容能够缓和“法定”的形式控制所带来的弊端。33立法机关所坚持的“法定”因素契合形式控制的正当性,该因素是维持物权体系和物权法定的前提;同时,实质层面的“物权”则是可用以缓和“法定”所带来的形式僵化的另一因素。

具体而言,以“物权”因素缓和“法定”具有以下几个方面的可行性:其一,理论上,物权债权化使得物权概念蕴含着自治的可能性。近代以降,伴随着物权债权化和债权物权化的现象,产生了大量新型物权和准物权。典型的如,采矿权、探矿权、渔业权等等。也有不少学者认为不动产租赁权与用益物权具有相同的内部结构,而买卖不破租赁又赋予其排他效力,因此是一种类似“物权”的权利。“租赁权与用益物权都是使用他人之物,本质上没有区别。”34“不动产租赁权在性质上是用益物权。”35在实质担保观的冲击下,《民法典担保制度解释》明确将让与担保作为非典型性担保物权予以规范,担保物权的类型也得以扩充。司法实践中关于让与担保是否违反物权法定的争议,终有定论。这些都表明物权概念超出了传统意义上以归属为中心的绝对权和支配权的范畴。现代意义上的物权不仅是排他性的,还可能具有请求给付的内容。就后者而论,基于私法自由的理念,当事人之间可以另行约定其他给付义务,或者达成变更给付内容的合意。在不涉及第三人的情形中,当事人之间达成请求为一定给付的合意当然具有约束力。基于意思自治,当事人约定的给付义务应优先于法定的给付义务。

不仅如此,立法机关的形式限制并不意味着物权类型和内容是静止不变的,物权法定也因此包含了可能的自治空间。物权法定的字面意思是物权数量是限定的,但同时预设了一个前提:除非立法机关,其它主体不得增加或者减少物权的数量,也不得改变物权的内容。也就是说,物权法定是排除当事人和法院的自治,并不限制立法机关的意志。相反,从历史发展来看,立法机关在不断地增加、删除和修改物权法定的内涵和外延以适用社会需求。包括:第一,物权类型的动态化发展。如《民法典》新增居住权作为一类物权。第二,强制性内容的动态化发展。某物权的内在含义会随着时代发展而变化。如《民法典》第339条规定土地承包经营权可以创设土地经营权的方式向他人流转,相较《物权法》的规定,该权利的权能内容发生了变化。《民法典》第340条更是明确赋权土地经营权人可通过合同约定,实现自主经营收益。

其二,结构上,物权体系二元化要求物权概念包含自治性的债务规范。基于物尽其用的理念,现代物权法试图构建物之归属和物之利用二元的物权体系。而德国立法者早就认识到所有人与用益权人之间存在法定债务关系,并在民法典物权编规定了维持义务、承担负担义务、用益权终止、使用租赁关系等法定类型的债务,以实现物之利用。联邦最高法院又通过一系列判例指出共有人之间就维护共有物所为的必要给付或修复费用,对所有共有人(包括继受人)产生效力。36可以说,该债务规范乃物权人之间合作实现对物的利用的基础,其不仅是调整物之利用关系的必须规范,而且还维系着所有权和他物权归属的有序性。37继而,法定债务成为物之利用关系的主要内容,也成为物权体系二元化的重要部分。当然,意定债务也可作为实现物之利用的方式,但同时具有法定性,需法律规定且经过登记方能对权利继受人产生效力。可见,无论形式如何,物权二元体系均要求物权概念包含具有自治性内容的债务规范,以协调物权人之间对特定物的分配和利用。此类规范也普遍存在于现代各国二元化的物权体系之中。揆诸国之立法文本,其描述方式、内容要素以及具体侧重或有不同,但都就物权人之间存在相对性、请求性的债务规范作出了规定。典型的如,《德国民法典》大量使用“可以请求”描述物权人之间关系。日本和我国民法典也呈现这种描述的倾向。法国、意大利、瑞士和荷兰则是从物权人本身“负有义务或者应当必须为一定行为”而展开描述的。例如,《法国民法典》第605条即明确用益物权人承担修缮的义务。38《意大利民法典》第882条规定共有人负有维修共有墙的义务,第896条规定强制邻地所有人剪除越界树枝。39《荷兰民法典》第三编第205条规定用益物权人必须制作财产目录。40至于债务规范(自治)的幅度和程度,则由一国的法律予以具体规定和控制。

其三,适用上,司法裁判应当尊重物权概念所体现的自治性内容。实践中,遵循物权法定,法院通常不允许当事人排除或者变更适用形成物权关系的规范。如有违反则不发生物权效力。例如,魏某与广西某某房地产有限责任公司共有纠纷案中,一审法院认为本案包含共有权确认以及共有物分割的内容,属于共有纠纷,由此排除当事人自治协商的可能性,并直接适用物权法中关于共有物分割的规定。“青秀路项目所得的补偿权利系土地使用权,属于物权性质”,同时“青秀路项目已以土地使用权实物形式补偿到位”,“魏某理应有权对属于其份额的青秀路项目补偿用地部分主张权利”。但问题是,并非所有物权关系规范都属于强制性规范。与物的利用相关的法定债务规范即为任意性规范。就该部分规范而言,当事人可以另行约定或者变更适用。后二审法院就指出原审法院直接适用物权法规定,属于法律适用的错误。41法院首先应当尊重当事人的约定或协议,而后考虑物权法的规定以及物权体系对于债法规则的容纳性和接受性,再决定是否有必要补充适用债法总则以及民法总则的相关规定。42就此而论,上述案例所涉及的请求分割共有物并请求给付补偿的关系实乃法定债务关系,法院即应当先适用当事人之间的约定,在无约定时,才依据《物权法》的相关条文以及债法总则的债务抵消规则予以裁决。如此,法院既遵循立法规定又尊重当事人的自治,可切实有效地缓和物权法定的形式僵化。

(三)重构“物权”能够实现物权法定的自治方面

准以此言,通过重构“物权”可使得“法定”的物权具备自治性规范、自治性结构以及自治性内容。论者或谓,现行立法普遍将物权界定为排他性的权利,几乎排除了当事人自治的可能。如德国民法典将物权定义为物的所有权人可以随意处分其物,并排除任何干涉的权利。我国民法典亦然。可以说,“排他性的权利(right to exclude)是充分且必要的物权概念”,“排他性(exclusivity)也被视为物权最基础的特征”。43

事实上,关于排他性的具体含义,存在不同的解释路径。目前主要观点有:其一,唯一与不可分的排他。以布莱克斯通为代表的学者认为排他性是物权的核心要素,“物权即是主体享有的唯一的、支配性的权利并且能够完全排除外界其他主体”。44该观点对于所有权尚有一定的解释力,但随着共有、建筑物区分所有、担保物权、信托等制度的发展,唯一地享有以及完全地排他已然不可能。其二,适量与适度的排他。后美国最高法院对布莱克斯通的学说进行修正,指出尽管排他性是物权权利束中最重要的特征,但这种排他是受到限制的,表现为不同强度和范围的排除。因此,物权并非唯一的、绝对的排他权,而是确定一个边界以排除他人接近特定物的权利,他人相应地负有不得侵害的义务。其他物权特征,如占有、使用,则可解读为排他性的使用或者排除他人享有和使用。就此,“排他性不仅构成物权最重要的特征,也是必要充分的特征”。45其三,保护免于干扰的排他。进而,不少学者提出排他性赋予物权人优于其他主体的法律地位。基于此,物权不仅意味着排除他人的侵害,而且还要求他人按照物权人的意志并协助其实现权利。46但如此一来,物权人支配特定物的权利被过分地放大,不利于保护第三人的利益。

总体而论,第二种解释更为可取。物权即为物权人与第三人的排他关系(绝对权),从正面角度则是物权人与特定物的排他关系(支配权或归属权)。前者由于第三人的不特定性极大程度地淡化了自治的必要性和可能性,后者更多地体现为管控而非自治。

可见,重构“物权”以缓和物权法定的关键还在于重构排他性的特征。事实上,基于资源的稀缺性以及物尽其用的社会需求,立法者已经意识到特定物在公共使用和社会使用等方面的价值,即物权人在享有物权的同时,还需负担他人合理使用的义务。例如,瑞士物权法确定的普遍通行权,即允许任何主体通行或者短暂使用他人的土地。47再如我国《民法典担保制度解释》对所有权保留、融资租赁等作为非典型担保的规定等。此时,物权的排他性含义已经发生变化。立法上也对物权人与其他主体利用特定物的权限进行了再次分配。这种分配实质上是为了更好地平衡个人利益与社会需求。也就是说,立法者并不排斥甚至是鼓励主体之间就特定物利用的物权关系进行合作协商。如瑞士法允许第三人在他人所有土地上采摘野生果子或扎营过夜,即旨在促进主体之间的相互合作。再如我国民法典关于共有人利用共有物的规定等。

对此,尽管我国部分学者提出基于电子登记的普遍化,可用公示制度取代物权法定实现物权领域强制和自治的平衡。48但从法律构造的角度,登记的对抗性(against the third party)与物权的排他性(right to exclude)并非同一层面的概念。不同立法例以及物权类型中,公示的功能或有不同,均并不影响物权法规定数量有限和类型固定的物权制度。排他性仍然是物权概念的核心,具体而言:其一,逻辑上,排他性是理解物权的起点。物权的一系列权能,例如占有、使用、收益、处分,首先需要决定是否排除或者允许他人接近特定物。其二,历史上,排他性是物权制度的起始特征。排他权是土地物权体系诞生的第一个权利,可以说物权制度的初步形成和发展即表现为对排他性特征的认可。其三,比较上,排他性基本上是所有物权的共同特征。所有权、用益物权和担保物权都在于排除物权人之外的其他人使用。但其他特征或有所缺失,如抵押权人不能占有抵押物,建者用地使用权人不能处分土地;或不具有区分性,如用益权和租赁权的主体都享有使用特定物的权利,但前者可排除其他主体使用资源,后者则只能请求租赁合同当事人为一定行为。

其实,排他性的物权是对外支配特定物并排除侵害而言的,在此基础上安排主体之间利用秩序则是对内使用特定物而言的。可见,排他性的物权定义忽略主体之间的相互作用力。例如,用益物权人与所有人之间就特定物的利用形成的关系。

基于此,美国法学家詹姆斯进一步发展了排他性的含义,提出物权的排他性是相互的排他性(mutual exclusivity),即“某一物权体系不允许出现具有相互排斥内容的多个物权”。49其与既有排他性最大的区别在于后者是排除第三人的侵害,而前者则是要排除因存在相竞争的权利而造成权利瑕疵。50

在我国民法典的语境下,这意味着其一,在维系排他性的基础上,物权的权利束中其他权利,如使用权、收益权可分配给不同的主体,此时可存在多个排他性的物权;其二,多个物权的内容不能有冲突,如不能同时存在两个所有权;其三,其他主体不存在相同内容的物权主张,既要排除第三人的侵害,也要排除其他物权人的权利,由此需要主体之间相互协作完成排他性的分配。例如,某一土地上同时存在所有权、建设用地使用权和抵押权。这三个权利都是排他性的物权,可排除第三人的侵害。但同时也是相互排他性的物权,其中建设用地使用权得排除所有者占有、使用的权利,抵押权得排除所有者的处分权。因此,多个物权必然还涉及到主体之间相互协商合作的关系。此种关系在我国民法典中也有一定的体现。典型的如,《民法典》第346条关于土地用途、节约资源等规定,是《土地管理法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》等公法对物权人提出的负担规划、管制等方面义务的要求。该情形下,土地所有权人与建设用地使用权人应当按照规划、批准、登记等规定相互予以配合,以实现土地资源的充分利用。再例如,宅基地使用权的审批也涉及到所有权人与使用权人之间的相互合作,即需由宅基地使用权人向村集体提出,再由村集体公示后向相关机构报送。

继而,詹姆斯又从三个方面展开了正当性的论证。其一,解释层面,相互排他性对成文法中的所有权、地役权、担保物权等物权具有普遍的解释力;其二,实证法层面,相互排他性能够有效地区分物权和其他权利。如多个债权之间并不相互排斥;其三,实践层面,相互排他性有利于法院确定应当适用物权法的诉讼范围。51该理论颇为完善,为大部分学者采纳并接受,殊值赞同。

以此立基,重构的物权即包含两个方面的内容:排他性的物权以及主体之间相互合作的关系(以下简称“合作关系”)。如此,物权不仅坚持了排他性的基本内核,而且还包含了具有债务属性的合作关系,体现出物权的自治性方面。遗憾的是,理论上,大部分学者仍然将《民法典》第114条的物权界定为权利人对特定的物享有排他的权利,并在内容上较大程度地排除了物权人之间就特定物的利用形成的合作关系,由此物权体系缺失物之利用关系的支撑,也缺乏相应的自治性。

四、以物上之债作为缓和物权法定的具体方案

上述梳理表明,合作义务或者债务规范可重构“物权”而缓和物权法定。就本文主题而言,物上之债即是表达这样的义务或者规范的法律制度。其所预设的是,一种已经“隐含”在物权法和物权法体系之中的必要性规范,其他的内容则可以交由当事人协商确定。52基于体系化的视角,该制度是否能真正地解决既有缓和方案所出现的法定排除自治、自治则违反法定的难题,以及如何解决,尚待进一步论证。

(一)物上之债是兼顾债权自治与物权 53法定的制度规范

物上之债是对“物权”因素中的合作关系这一方面的制度化表达。其理念最早见于法国法,被限定为法律规定的必要性规范。《法国民法典》中的使用权、抵押权、役权以及担保法律关系中都存在具体的规范形态。例如,《法国民法典》第647条规定役权主体修筑围墙的义务。后经德国法采纳,并在瑞士法中发展为一个成熟的法律制度。此时,所谓的合作关系被进一步界定为附属于特定物上的物权人之间的合作给付义务,具备附属性、积极性和法定性的基本特征。54

其一,合作关系是附属性的。该义务不仅与物相关并依附于特定物和物权之上,而且因特定物的转移而转移、抛弃而消灭,由此还具有对抗继受的第三人的法律效力。典型的如,共有关系中合作管理共有物的义务附属于共有物和共同所有权,随着共有物或者共有份额转移,该管理义务也转移给权利继受人。

其二,合作关系是积极性的。该义务不同于绝对权所对应的消极性和容忍性义务,也不同于役权关系所对应的消极性负担,超出了传统物权逻辑推演的当然之意。对于物权关系而言,一方物权人对另一方物权人的给付义务也是实现物之利用的关键性和最为主要的内容。

其三,合作关系是法定性的。这种关系受到立法机关的控制,应当由法律规定,由此具有法定性。也就是说,并非所有的债务都是合作关系。例如,租赁合同的当事人约定给付租金或者维护房屋的义务不具有附属性,是独立的债权而非物权的合作关系。就此物上之债的术语:一是,“物权”因素中合作关系的表达;二是,符合附属性、积极性和法定性特征的债务规范。55这表明物上之债受到物权和债权两个方面的影响,同时表现出了物权和债权的部分属性。

要言之,物上之债是一种具备物权特征和性质的债务规范。一方面,物上之债本质上是一种法定的给付债务。首先,物上之债作为具有给付内容的债务,区别于排他性的物权。这种债务旨在为一定积极性的给付,不同于排他性物权在消极层面上所对应的不作为和容忍义务。其次,物上之债属于法定的债务规范,区别于意定的合同之债。该债务是为达成一定目的而由立法机关明确规定的,是法律拟制的一种法定合同或事实合同。再者,物上之债是一种非典型之债,区别于无因管理、不当得利等典型的法定之债。但基于债务的产生和内容而言,非典型债务也没有脱离债权法的范畴,仍可适用债权法的一般性规则。故物上之债可为当事人另行约定或变更,具有任意性规范的属性,体现出私法自治的品性。

另一方面,物上之债具备排他性物权的多个特性。其一,主体的同一性。如,共有人既为共同所有关系的法律主体,也为合作管理关系(物上之债)的主体。其二,特定物的指向性。排他性的物权是对特定物享有排他的支配权,而物上之债最终也指向该物权支配的特定物。其三,对第三人的约束性。涉及物权流转的情形下,物上之债会附随于物权的转移而转移,并会约束任何成为物权人的第三人。但实际上,这些特质取决于物上之债对排他性物权的附属性,与法定的债务属性并不违和。在没有约定或者约定不明确的情况下,法定性意味着物上之债规范能够强制适用。而这种强制是接受以给付为内容的法定债务,与相互一致的合意并不冲突。“通过强制订约所能够请求的不外乎是一方当事人在通常交易中能获得的。”56因此,在强制适用的情况下,当事人之间关系仍由拟制的合同调整。这一样,当事人在自治的基础上,又受到了物上之债的法定类型和法定形式的限制,即遵循了物权法定的原则。

由此,物上之债的双重属性提供了一种介于排他性的物权与相对性的债权中间的规范,兼顾了物权的法定性和债权的自治性。

其一,物权关系包括内部关系和外部关系。“所有限定物权都具有自治和排他功能”,“所有权人将所有权的部分权能转让给限定物权人,从而形成所有权人—限定物权人的内部关系”。57物权关系中的排他功能实质表现为物权人与第三人形成的外部关系。自治功能则是物权人之间分配权利义务形成的内部关系。而这种分配在规范层面即表达为物上之债。

其二,对外而言,物上之债界定了物权与债权的法定区分。物权债权化和债权物权化等现象对物债区分的混淆,是因为两者发展过程中发生了同质化。如买卖不破租赁或者分管契约依法或者依登记而被赋予一定的对抗效力;让与担保或所有权保留等制度也涉及具有相对性的请求权。58而在物权因素中区分排他性物权和物上之债,即剥离出物权中的相对性成分(物上之债)。此时,排他性的物权仅是排除任意第三人的侵害与指向特定债务人的债权相对立,从而维系了物债二元的基本结构。

其三,对内而言,物上之债明确了物权与债权的自治联系。同时,物上之债因附属于排他性的物权,两者共同构成了一个权利整体。物权也因此在产生、变更、适用和效力等多方面与债权具有联系性。如《日本民法典》第273条明确永佃权人的义务,准用租赁的规定。故而,物上之债作为介于物债二元区分体系的中间性制度,能够提供兼具法定和自治功能的规范。

(二)物上之债的类型化是缓和物权法定的基本路径

从比较法的视角观察,大陆法系的物权法中普遍存在具有物上之债含义的立法规范。例如,《德国民法典》第919条规定共有人协助设置界标以及分担相应费用的债务。可以说,物上之债是实证法的必要性规范。但非所有的物上之债规范都属于立法必须要规定的。以按份共有为例,德国和瑞士的民法典即规定管理关系乃维系共有物管理安定、增进物尽其用公益之必要,才具有一定的物权效力。而超出必要范围的约定或者法律规定,或者法院裁定的使用和管理关系仅具有债权效力,59所以,还需准确把握必要的边界。

物上之债作为具有一般性特征的抽象概念,可通过逻辑涵射的方式,实现对具体生活现象的规范功能。但基于现实生活的复杂性和多变性,抽象意义上的物上之债无法完全地对应具体情形。以拉伦茨教授为代表的评价法学派和利益法学派,就提出单纯的抽象涵射无法概括所有的法定构成要件,“很多情况下,‘类型’也能被应用于描绘案件事实的特征”。60所谓类型指具有共同特征的某一类的事物,具有类似构成要件和共同意义。61按照该理论,物上之债属于描述法律关系并产生于该构造(物的利用关系)的类型性概念,即法的构造类型。62而物上之债的类型化,一是能够维持与指导性价值的联系,以具体化的方式填补抽象概念的内容,二是可促成整体规范的中心价值,以归类的方式形成一定的结构层次。63对物上之债展开类型化的思考,“虽不能逻辑地控制推论结果”,但“具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性”。64因此,物上之债类型化的过程也就成为了判断并确定必要边界的基本路径。

“以共同特征为基础向上构建外,也可以其差异特征为基础加以类型化,向下构建。”65前者即为物上之债这一类型性概念。后者根据差异特征的不同,又可归类为:

第一,主要的物上之债,与物权人利用特定物的权能分配直接相关的债务。该类物上之债作为与物权效力、物权人享有物权的状态以及特定物的利用直接相关的债务规范,显示出其与物权和特定物之间的相互制约性。其不仅构成物权法主要的义务性规则,更是物权法设置物权类型和内容要考虑的基础性规则。特征如下:其一,直接性,即债务规范直接影响物权设立、变更和终止的效力状态以及所有权人和他物权人对特定物的利用;其二,分配性,即债务规范是物权人利用特定物的基本分配规则;其三,对等性,即债务规范与所对应物权的比重是相当的。

第二,必要的物上之债,对物权人利用特定物而言必不可少的债务。该类物上之债是物权人管理特定物、发挥特定物的功用以及合理预期幅度内所必须的债务规范。所谓必要性指:其一,管理特定物而必须选择的。涉及多个物权人利用特定物的关系本身,已经蕴含了拟制主体之间达成管理该物的协议。其二,发挥特定物功用所必然涉及的。从功利主义出发,特定物的使用价值和交换价值与其所处的状态和功能密不可分,受到损害或不好状态都会导致出现不效率或利用不能的情形。基于此,法律为发挥特定物应有的价值和效用也必然会规定相应的债务规范。其三,可合理预期必需行为的。基于理性人的假定,主体被预期做出保持双方当事人处于良好有序关系的行为,而应负担的债务。

第三,辅助的物上之债,在利用特定物过程中或结束后物权人协助另一方为一定事实行为的债务。尽管该类债务不是利用特定物所必要的,但能使得物的利用得到最大程度上的满足,也是物权立法中一类重要的物上之债。特征如下:其一,间接性,即与特定物的利用没有直接或必然的联系。内容上,辅助型的债务与主体之间的联系更为密切。其二,事实性,即物权人所为的债务是一定的事实行为。无论是协助义务或拾得人、质权人或用益物权人的通知义务以及返还财产的义务,亦或是移除义务和登记注册等义务,都不以当事人的意思表示为要素,是事实行为。其三,协助性,即出于协助另一方当事人利用特定物而为的债务。其四,单方性,即对方当事人不存在对应的义务。一方当事人为警告、通知、协助或其他辅助义务,对方当事人无需支付对价或负担对等的债务。66

去芜存菁,物上之债的类型化通过联合此类规范的共同特征和差异特征,达到了缓和物权法定的效果。具体而言:其一,物上之债类型化为确定物权立法的价值理念提供了判断依据。物上之债这一类型旨在配置义务而平衡双方当事人的利益关系,如按比例或按顺序分配、返还不当得利、法定补偿等,都遵循了利益平衡的价值理念。而损害赔偿是事后的恢复机制,与事先的利益配置规则并不相同。物权法中容忍和不作为的义务类型则是对客观原理和自然现象的尊重,不存在平衡利益而为补偿的问题。

其二,物上之债类型化为确定一般性立法规则提供了归纳基础。物权利用关系的司法适用中不可避免地会牵涉到债务规范,而物权制度又缺失相应的调整规范。该内在的矛盾推动归纳具有共同特征的物上之债类型的必要性。而类型化的归纳则成为了连接个别裁判中的价值判断与基本价值理念之间不可或缺的纽带。

其三,物上之债类型化为确定具体性立法规则提供了细化标准。类型化还意味着以事物内容特征的差异为标准,呈现具体化程度不同的规范,以体现个体裁判中的差异性。可以说,类型的具体化是利用差异特征并解析认识事物的具体内容,既可使之接近实际生活,也能避免流失法律的价值理念。67

(三)体系化视角下物权法定的缓和——以物上之债为具体方案

进一步讲,类型化的物上之债可以连接抽象性物权概念与具体性物权规则,也因此构成了物权法体系的重要组成部分。基于体系化的视角,总体而言,物上之债已蕴含在物尽其用的立法理念以及相关的立法规则(包括物权编之外的其他法律)之中,从而可发挥缓和物权法定之作用。相较《物权法》而论,我国《民法典》物权编较大程度体现出了对当事人自治的尊重。如赋权土地承包经营权人自主决定以入股或者其他方式流转经营权,并删除了耕地不得抵押的规定。如降低了建筑物区分管理权的表决比例并增设自主使用维修资金的紧急情形。再例如,《民法典》第366条明确居住权人可按照合同约定享有占有、使用的用益物权。尽管既有物权类型的内容仍然是从权利的视角确定物权人不受他人干预的占有、使用、收益、处分特定物的排他权,但引致性条款,如《民法典》第343条、第361条、第363条等,以及适用特别法的规定之中,如《民法典》第243条、第298条、第332条等,也不乏物上之债的规定。例如《民法典》物权编在建筑物区分所有关系中规定了业主之间共同管理、分摊费用的债务,同于关于业主之间通过管理规约使用物业管理以及物业服务企业(受业主委托)维修、养护等债务规范可见于合同编的物业服务合同章节以及《物业管理条例》之中。

司法实践中,也在“不自觉地”适用物上之债对物权法定进行缓和。如在物业合同未约定缴费维护费的情况下,法院通常认为业主应当交纳电梯运行、楼房修理等维护费。此类债务不仅拓展了建筑物区分所有权的内容,而且当事人也可以通过合同约定的方式,对这一方面的内容实现自治。68再如,在一方约定将划拨建设用地使用权转让给另一方,但合同未明确约定合作义务的情形下,法院认定受让方负有补偿转让方的义务。69此种补偿义务对于转让方配合受让方充分利用划拨建设用地使用权是必不可少的。此其一。

立足于既有法律规定,物上之债还有助于一般意义上的物权或特别类型的物权结合具体情形,作出扩充解释或者限缩解释。例如,《民法典》第114条明确物权是权利主体依法对特定物享有直接支配和排他的权利。但同时,民法典物权编第205条明确物权关系包括“因物的归属和利用而产生的民事关系”。可见,物权立法上认可利用关系是物权法重要组成部分。并且,《土地管理法》《海域使用管理法》等法律进一步明确规定利用关系所附的债务内容。例如,涉及有偿收回土地的,土地所有人负有在收回土地使用权时补偿并通知使用权人和抵押权人的债务;涉及闲置土地收回的,土地使用权人则负有缴纳闲置土地使用费的债务。该情况下,依据法律规定,物权的范围可扩充解释包括所有权人和用益物权人、担保物权人相互之间负有附属物上的积极性的法定债务。依法理,无须特别规定,该物上之债会转移给占有动产或不动产的一般或特定的物权人,但其可通过抛弃特定物而消灭该债务。

纲举目张,也可据此对《民法典》物权编规定的特别类型的物权进行限缩。例如,《民法典》明确指引集体经营性建设用地应适用土地管理法的规定。而《土地管理法》(2019年修正)第63条第4款则明确集体经营性建设用地入市参照适用同类用途的国有建设用地的规定。从功能角度,此处的转介使得土地管理法得以介入民法典,也为公法管控预留了适当的空间,应兼具引致规范、解释规则与概括条款的功能。但类推适用倾向于排除事物本身的差别性,因此,有必要依法律规定的物上之债对集体经营性建设用地使用权予以修正或限制。例如,根据《村民委员会组织法》(2018年修正)、《城乡规划法》(2019年修正),集体经营性建设用地使用权人应当负有参与农村集体决议和共同管理、制作规划申请书、批准申请书等债务。否则,该款的参照适用可能存在滥用自由裁量权的风险,也错误地“界定”了集体经营性建设用地使用权的物权类型和内容。此其二。

最后,隐含在土地管理法等其他法律之中的主要型、必要型和辅助型的物上之债,促进了物权编与合同编、私法与公法之间的联系,有助于物权法体系进一步保持开放性和自治性。“体系是一种意旨上的关联”,70故可循物权编的结构并入类型化的物上之债,包括:其一,所有权中共有关系、建筑物区分所有关系以及相邻关系必须存在的与共有物权状态直接相关以及利用共有物必然涉及的债务规范,如关于共同设置界墙、界标或围墙并支付相应费用的债务,共有物分割补偿的债务均需考虑合同编的一般规定;其二,用益物权关系应纳入影响到用益物权的效力状态以及管理用益物并发挥其功用所必须的并可合理预见的债务,如《土地管理法》《城市房地产管理法》(2019年修正)等规定的制作审批申请书、提供担保、定期或不定期支付出让金的债务,保存、修缮、更新财产并支付各种土地负担费用的债务即属此类;其三,担保物权关系则要增加分配并实现交换价值必须的债务,如参与特定活动和提供银行账户的债务。当然,所有的物权关系中都可以考虑法律中具体规定的、使得特定物的利用得到最大程度上满足的债务,如通知、协助等债务。

五、结 语

就本文而言,物权法定及其缓和远不是一个法定什么以及定到哪里的问题。“法定”这一因素既意味着始终受到立法者的控制,即法定对象和法定范围应当由法律规定,也预设了物权人处于一种优势的法律地位,即法律赋予优于其他主体的排他权。早十几年前,法学界就对物权法草案是否违宪展开了激励的争论。后经四年七审终落定物权平等的核心原则。71如今,物权人地位平等、平等地享有物权以及受到平等保护的法治观念已经载入物权法文本之中。在“法定”的范围内享有物权本身也是体现物权平等的重要方面。可以说,严守“法定”,不容缓和。那么,物权法定的缓和其实就转变成了一个平衡物权排他与物权自治的问题。“物权”因素则承载起了统合排他性和自治性的规范功能。

所谓的“物权”,一是,需要坚持排他的本质属性,二是,应当具备自治的规范空间。基于此,介于物债中间的物上之债提供了一种理论契合的可能性。也因此,排他性的物权得以重构为相互排他性的物权。而完成该整合后,物权法定即成为了排他性的物权法定以及物上之债的债务法定。前者维系了物债区分的基本结构,后者解释了物债联系的必然发展。该原则本身已经蕴含着私法自治的价值理念和规范空间。

进而,物权法定的缓和简化为了一个如何确定物上之债规范的问题。相较于其他方案所出现的法定排除自治、自治违反法定的悖论,该制度兼具法定和自治的双重属性,其法定能容纳自治、自治又遵循法定,意义在于:第一,内容层面,能够实现物权编与总则编及合同编之间的关联性;第二,结构层面,有助于完善所有和利用二元的现代物权体系,保持物权体系的开放性;第三,制度层面,承继私法自治的基本理念,增加了物权法适用的灵活性。因此,物上之债能从根本上缓和排他性的物权法定所带来的僵化性,为物权法定缓和的最佳方案。

来源:清华法学2021,15(06)

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