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姜涛:监督过失的限缩适用方案
管理员 发布时间:2022-07-23 10:55  点击:183

在社会分工复杂且日益强调依法行政的时代,监督、管理渗透到市场活动或社会生活的各个角落。监督者、管理者不履行必要的注意义务间接造成某种不法结果发生的,刑法对监督者、管理者是否需要给予刑罚处罚,这自然需要依据构成要件的符合性、违法性与有责性进行判断,而监督过失在诸多要件中的穿针引线,使其成为理解监督者、管理者所负责任的根据。监督过失理论旨在解决领导者责任问题,它本就是过失认定扩张的产物。从司法实践来看,监督过失不仅涉及多数人参与过失犯罪,还涉及单一过失行为或多数过失行为的竞合问题,而且由于不同行为人往往违反不同注意义务,再加上作为与不作为的区分、多重因果关系的认定问题,因此导致监督过失的法律适用更加疑难。着眼于监督过失的限缩适用,本文的研究大致区分为三个逻辑相关的部分:①立足于裁判文书网有关“监督过失”的相关判决书,分析司法实践有关监督过失的争议焦点是什么。②从理论与实践角度分析监督过失呈现扩大化处罚趋势的原因。③基于前述分析而提出监督过失限缩适用的教义学方案,以期能够追寻监督过失处罚范围的宽严之道。

监督者过失意味着即使一个人没有意图或预见到任何法益的实害或实害的危险,也可以对造成实际不法结果负责。如果缺乏更为精细化的教义学成果,那么刑法处罚为此可能由“糟糕”走向“疯狂”。分析这种扩张化趋势发生的原因,才能寻找到监督过失限缩适用的理论方案。

(一)因果关系理论不够精细化

因果关系在于架构不法行为与不法结果之间的合法则性,设想某一不法行为不存在,则与之相关的不法结果不会发生,这就可以把某种不法结果视为实施不法行为者的“作品”。相反,如果没有不法行为,与之具有关联的不法结果还会发生,则这种不法结果不属于不法行为者的“作品”,此时把这种作品归责于没有实施某种不法行为的监督者就存在疑问。

监督过失的因果关系类似于多重因果关系,即导致同一不法结果的多个完全不同或部分不同的充分条件同时被满足了。我国台湾地区学者指出,“欲探究监督者之过失责任,即有先肯定监督者之过失行为与被监督者之行为所发生之结果间因果关系存在之必要”。7大陆学者主张,监督过失因果关系应当是监督过失行为与被监督者过失行为之间的因果关系。8也有学者指出,监督过失的因果关系,从监督者行为到危害结果发生,整个过程存在两个阶段:“第一个阶段是监督过失行为引起被监督者的行为,第二阶段是被监督者行为引起危害结果。监督过失犯罪的成立,显然以第二阶段存在因果关系为前提。”9这种监督行为与被监督者过失行为之间的因果关系是直接的,监督行为与被监督者行为所引起的不法结果之间的因果关系是间接的。

监督过失在我国司法实践中与偶然因果关系相互支撑。偶然因果关系说强调不法行为本身并不包含产生不法结果的必然因素,而是不法行为发生之后,其他因素介入并与不法行为一起引起不法结果。有学者指出,“这一类似条件说因果关系的归责原理,面临着一个极严重的弊病,即通过扩大犯罪圈从而导致无辜者受到刑罚责难”。10笔者深以为然,从事后判断角度看,偶然中往往包含着必然。比如,防火管理体制不完善与火灾死伤结果之间的偶然因果关系,这种因果关系就像慢性病发展成为重症病,往往是一种累积因素作用的结果,很难否定防火管理体制对火灾死伤结果不具有因果关系。这种因果关系说固然可以解决监督过失的因果关系判断难题,但却存在扩大化处罚问题,因为它并不考虑监督行为对不法结果发生的原因力大小,也不考虑被害人自陷风险的情况。

偶然因果关系的论证基本上是刑事政策性的,即需要监督者为不法结果负责,即使监督者的行为只是间接造成不法结果发生。偶然因果关系说并不是定义因果关系,只是提供了一个不确定的标准,用以论证监督者是否需要对被监督者的作品(不法结果)负责,这种因果关系已经背离演绎推理的法则,其判断并不需要从经验法则或鉴定的角度证明某种原因力或本质的必然性,因此,是一个过时的、缺乏操作标准的、形而上学的理论主张。在因果解释中,应当尽量避免这种过于模式化的一般性陈述,因为原因与结果之间的关联并不是个别的、偶然的联系,而是一般的、普遍的。如果采用偶然因果关系理论,固然能够满足从严惩治渎职犯罪、领导者为不法结果负责的刑事政策需要,但却存在处罚范围过度扩大化的风险。

监督过失需要监督者负责的往往是极端的匪夷所思的不法结果,会出现部分监督者的监督对避免不法结果发生概率很小的情况。比如,在层层监督中,局长对副局长的监督、副局长对处长的监督、处长对副处长的监督、副处长对科长的监督、科长对科员的监督,只要任何一个环节的监督到位,则均可能避免不法结果发生,那么,面对某种极端的匪夷所思的不法结果时,需要局长、副局长、处长、副处长、科长、科员均需要因监督过失而被追责吗?在偶然因果关系说之下,上述人员不履行监督职责均是不法结果发生的偶然原因,他们的行为与不法结果之间具有因果关系。

(二)新新过失论判断抽象化

如所周知,监督过失是在重大事故案件中,解决“职位越高,离事故现场越远,越不需要负责任”的问题,国内学者指出,“监督过失不要求监督者对具体的危害结果有所预见,只要对介入的被监督者的行为引发身体、生命、财产等某种危害有不安感,即可认定具备过失的预见可能性”。11国内学者的主张来自于对日本刑法犯罪过失理论的借鉴。对此,陈兴良教授指出,“监督过失理论是新新过失论的副产品,虽然新新过失论不再被日本刑法学界采用,但监督过失理论则成为富有特色的过失理论并在日本刑法学中成为一个亮点”。12

作为前提,“日本刑法典并没有对过失的明确定义,因此日本刑法学在对过失进行解释时,并没有把疏忽大意的过失和过于自信的过失当作过失的主要类型来阐述,往往以疏忽大意的过失为阐述对象,因而强调结果预见义务”。13在日本,尽管有学者将监督、管理过失犯罪视为不作为犯,首先在构成要件该当性阶段考察有无结果回避义务或者作为义务违反,其次在有责性阶段考察有无注意义务或者结果预见义务违反。14但更多学者主张畏惧感说,该说认为,成立责任过失不要求行为人对结果发生具有“具体的预见可能性”,而只要有一种抽象的危惧感就可以了。比如,滕木英雄教授认为,预见可能性不以对具体的因果过程那样的可能性的预见为必要,只要有不无视任何事情都绝对没有危险的危惧感就可以了。15

新新过失主张的畏惧感的概念具有不明确性,无法依靠它来限定监督过失的处罚范围。不难理解,“危惧感说的最大特色在于导入了不安感、危惧感的概念,轻视新过失论所要求的(包含因果关系的重要部分)的具体预见可能性,亦即只要对结果发生有一种不安感、危惧感,就可以认定成立过失,这样过失的处罚范围就被扩张了”。16因为它并不要求对符合构成要件的不法结果有预见的可能性或回避的可能性,只要判断监督者、管理者对于其违背监督、管理义务可能会导致法益侵害,其一旦有某种畏惧感或者不安感,即可认定具有结果预见可能性。但既然监督者、管理者离事故发生较远,其在违背监督、管理义务时对事故的预见往往都有某种抽象的不安感,以此为根据肯定责任过失有违反罪责原则之嫌。17事实证明,它受到法院的欢迎,并符合风险社会背景下预防监督、管理过失的需要。

这种对过失的新定义,固然能够满足需要更多的人为重大灾害事故负责的报应情感,也对强化监督者的责任意识、减少和预防重大责任事故具有一定意义,但其问题也是很明显的,监督过失对畏惧感说的主张,其实打着功能责任论等幌子,严重淡化了现代责任原则在犯罪认定中的价值,甚至有学者批评这属于结果责任,如西田典之教授就指出,“认为只要具有危惧感即为已足,而不具体研讨行为之时的预见可能性,要求行为人采取事后才能明白的结果回避可能性的措施的做法,终究属于追究结果责任”。18日本的司法实践对此的反应也大抵如此,如日本有毒油症事件第一、二审判决,大阪天方瓦斯爆炸事件判决,窒素水俣病事件的第一、二审判决,等等,均是采取危惧感说对监督者认定犯罪成立。19其“活的副作用”正如国内学者所指出,这使得监督者的过失责任具有不确定性,甚至有无限扩大责任范围的趋势。20

尽管国内学界并不主张畏惧感说,但又主张,“管理、监督过失的预见对象是以被管理的物或者被监督的直接行为人的行为为中介的危害结果,预见可能性程度应当界定为对危害结果及其因果过程基本内容的概括性预见”。21概括性预见是极为抽象的概念,缺乏可操作性,往往被司法人员法情感替代,司法实践基本上不去判断监督者的预见的可能性。

(三)小结:监督过失有滑向结果责任的风险

当发生重大安全事故时,拒绝“责任甩锅”并不能反过来把责任无限放大,即使以监督过失理论追究监督者的责任,也应有其自身的合理边界。监督过失是犯罪过失扩大化处罚的产物,与“第二次世界大战”后限制过失犯成立范围之理论发展方向相反,22在社会风险增加、社会安全事故频发的时代背景下具有一定的合理性,但如果缺乏合理的因果关系判断标准,也会导致刑罚处罚无辜的疑虑。

结果责任以最大化的势头重新定义因果关系、过失的预见性标准,其结果必然对刑法的自由保障机能的实现造成困扰。如前所述,当严重不法结果发生之时,需要有人对此负责,尤其是极其严重的不法结果发生的情况下,司法实践多以偶然因果关系说为依据追究监督者的刑事责任,这明显缺乏基本的可操作性,在证明标准上也没有什么区分度,因此难以避免监督过失滑向结果责任的深渊。

三、监督过失限缩适用的法教义学方案

大多数法律制度的运作都是基于这样一个前提,即如果一个错误是如此的严重,以至于有理由将其定罪。23监督过失是堵截刑罚处罚漏洞的产物,从减少重大事故、督促公务员勤政的角度出发,监督过失对领导者、管理者责任的扩大化追究,符合公共政策的要求,也具有一定的公众认同基础,但是,这种追究不能退化到结果责任、严格责任,导致这种责任与刑罚目的背道而驰,罚及无辜,因为毫无保留地促进威慑和预防,有可能使不受限制的国家干预获得许可,而且在缺乏具体限制的情况下,可能导致刑法过于广泛和具有侵入性。24故仍需要讨论监督过失的限缩适用,以追寻刑法处罚中的宽严之道。

(一)信赖原则与监督过失限缩

所谓信赖原则,是指在有关多数人的事件中,与该事件有关的人,信赖其他有关人遵守规则并采取适当的行动的相当场合,如果其他有关人无视规则不采取适当的行动,它与自己的行动相结合发生构成要件的结果,对其结果不追究过失责任的原则。信赖原则首先在交通事故中被广泛适用,进而在医疗或工场领域等多数人分担事务的作业也被适用。25

那么,监督过失是否适用信赖原则呢?固然以“信赖原则”“允许的危险”或“容许的危险”为主题词检索,在裁判文书网共检索到0篇裁判文书,结合前文所见,司法实践多以因果关系为由对监督过失出罪,但是,这并不影响讨论信赖原则与监督过失出罪的意义。对此,我们不妨先从学界的争论开始进行讨论,看看学界的观点分歧。

1.肯定论

井田良教授认为,所谓信赖原则,体现的是复数行为者是处在详细分工、共同作业的环境之下的,他们信任所有的参与方都会做出适当的行动。原则上并不要求参与者预先想定各参与方都会做出不适当的举动,并做好结果回避措施。而这一点恰恰是信赖原则运用于复数行为者过失竞合情形中的前提条件。26国内学者指出,“完全否定信赖原则在监督关系中的适用不符合现代社会生活的实际。从现代社会的组织结构和运作方式来看,分工已成为组织运行机制的核心特征,也是组织化行为得以高效运行的基础。组织体内部的事务处理越来越专业、细密,上层管理者、监督者不可能事必躬亲,而是逐渐从细微、琐碎的技术性事务中抽身出来,转而集中精力于决策规划、组织协调、重点管理等,具体事务则逐级分配给各个专业部门的下级完成。而且,随着专业化、技术化特征日益明显,许多事务往往只能由具备相当知识和经验的专业精英来承担,对于那些具备相当资质、技能和谨慎态度的从业者,信赖其能够在确保安全的前提下完成业务应该是相当且必需的”。27

2.否定论

日本学者认为,既然上司与下级之间属于监督与被监督的关系,那么,信赖原则适用实际上就是对监督关系的否定,不能将适用于存在横向关系者之间的信赖原则无修正地适用于监督者责任的情形。28土本武司教授认为,在监督过失这样存在监督者与被监督者的支配从属关系的情境下,原则上没有信赖原则的适用余地。信赖原则的适用,以分工中处于并列地位的主体之间的横向关系为前提预设。而监督过失,却以处于指导监督地位的人和处于服从地位的人之间的纵向关系为内容,与信赖原则所预设的横向关系存在本质上的不同。29很显然,这一观点是站在狭义监督过失立场给出的界定,把广义上的管理过失也给排除了。在监督者已尽必要的监督义务的场合,只要行为人客观上具有注意能力并尽到具体的注意义务,即便造成危害结果,也不负过失责任。30

笔者认为,监督过失能否适用信赖原则,需要区别对待,肯定论或否定论的论证前提并不相同,结论自然有差异。肯定论学者主张监督过失可以适用信赖原则,主要是从地位相同的监督过失出发进行的讨论,如主张监督过失中应适用信赖原则的学者提出的理由如下:①社会高效、有序的发展,需要上下左右各个元素之间存在一定的信赖关系;②从社会生活规则的角度来看,一方委托以他方应予以信赖的行为,而对此又无检查必要的情况下,由于被委托一方不适当的行为而导致的结果的发生,委托人不应该有承担监督上责任的必要,这正是应当适用信赖原则的情况。31还有学者指出,“大凡不允许对部下的行动予以信赖的,也就是将一定的业务活动委任给下级并予以‘监督’本身的不允许,其结局就是所有的业务都必须经由己手,从而也就无所谓监督过失责任的发生。但是,实际上,社会生活是通过包含着‘管理、监督’这种各种各样的‘分业’才被予以维持,正因为此,多数场合下才不会出现事故的发生。所以,在事前有比较合适的安全体制的情况下,即便是‘管理、监督’的关系,容许对部下或者同事的适当行动的信赖乃是理所当然的”。32上述学者的观点具有合理性,地位相同的监督往往是一种软监督,这种监督更像公、检、法那种“分工负责、相互配合、相互制约”的关系。

对单位外的监督管理,不能适用信赖原则,至少目前不能适用信赖原则。日本学者认为,信赖原则仅适用于处于并列关系的具有分工体制的组织活动中,而“监督者与被监督者”表现为纵向的监督与服从的关系,在这种关系中,不允许监督者轻易地信赖被监督者并将全部责任都委任给被监督者。33亦有学者认为,监督关系的场合与平等、对等关系的分工场合不同,在该场合不得适用信赖原则,否则将会导致监督责任的弱化。34前田雅英教授指出,作为结果回避义务的限定工具的信赖原则,与监督过失总是存在不相容的一面。以企业内部的分工体制为前提,越承认信赖原则的适用,对处于上层的人的监督责任就越无法处罚。换言之,只有在无法适用信赖原则的情况下,才存在讨论监督过失的可能。35例如,日本司法实践基于信赖原则否认新新过失论的判例:日本电动手术刀事件。36国内学者指出,“在该案中,医生对护士的辅助手术的行为存有不安感、危惧感,这是不容否定的。尽管如此,基于医疗领域分工的细化,医生更多关注的应是手术安全的本身,他们有充分的理由可以信赖护士会尽到必要的注意义务,以做好有关手术的辅助、协作工作。基于这种信赖关系,在因护士单方面的过失而造成事故发生的场合,医生无需承担责任”。37这种对监督过失的否定,其实就存在于地位相同的监督过失类型,即医生与护士之间虽然有相互监督的义务,但彼此的法律地位相同,并不具有支配与被支配的关系,这种监督过失可以适用信赖原则出罪。

监督过失有地位等同的监督过失与地位不同的监督过失之分,前者是基于民事法律行为建立的监督过失(与管理过失同义),这种监督过失被学界称之为平行主体之间基于分工、法律行为等形成的横向监督关系,如同为值夜班的看守人员、共同驾驶航空器的机组人员、共同从事同一或相关安全生产的工人等。在这种监督过失中,监督者与被监督者之间虽然也存在监督与被监督关系,但是这种监督与被监督更加类似一种非支配性的合作或协作关系,唯有彼此配合才能更好地完成相关作业,因此是一种弱监督。后者则是一种具有主从关系的监督过失,即监督者与被监督者分别处于行政执法主体与行政执法对象地位,被监督者必须服从监督者的依法监督,对于监督者发布的命令必须予以执行,因此是一种硬监督。笔者认为,对于地位不同的监督,上述观点是成立的,因为这种监督管理不是发生在单位共同体内部,而是发生在监管机构与被监管单位之间,这种监督管理的有效实施,完全依靠国家强制力作为后盾,相互之间没有共同的利益,没有相互信赖的基础。而在单位内部,处在不同工作岗位的监督管理者与被监督管理者,相互之间有着共同的工作目标和共同的利益,可以说是一个利益共同体,在这种共同体内,存在彼此相互信赖的基础,因而可以适用信赖原则。38就此而言,在监督管理过失领域,“信赖原则只适用于单位内的监督管理过失领域,而不能适用于单位外的监督管理过失领域”。39

在肯定信赖原则有适用可能的情况下,还需要讨论监督过失适用信赖原则的条件。对此,甲斐克则教授认为,决定信赖原则适用的最重要条件是,信赖的一方与被信赖的一方指向结果回避的日常的信赖的积累。例如,在火灾事故案中,管理权所有者与防火管理人之间能否适用信赖原则,取决于二者之间是否存在指向结果回避(火灾的防止)的日常的信赖的积累,而与防火管理人是否经过消防法上的正式选任无关。医师与护士之间能否适用信赖原则,也不取决于是资深护士还是未取得护士资格的人这种形式上的要件,而应当考察针对该具体的治疗行为,二者之间是否存在指向结果回避(治疗的成功)的日常的信赖的积累。因为只有在这种情况下,相信对方会采取适当行动防止结果发生的信赖,会严重地阻碍信赖一方心理上结果回避动机的形成,乃至于令其无法对结果有具体的预见。40这意味着,只有在过去有过多次合作、经常共同实施业务行为的同事之间才有适用信赖原则的可能。详而言之,分工的成立与业务分担者的专门能力的存在应当作为前提条件,监督者与被监督者之间实质的信赖关系的存在也是必备条件。因而,不应当在之前就提出信赖相当性这种对规范的判断,而应当以两者之间是否存在着为回避结果而进行的日常信赖积累为中心进行考量。当存在这种信赖关系时(面向结果回避的日常经验之积累),便能确定监督者并无法对结果的发生具有具体的预见可能,因此,无法追究其过失责任。另外,这种信赖关系必须在行为时点持续进行。如果在行为时点之前这种信赖关系被破坏,并且被监督者所察觉时,信赖原则便不能再被适用。

(二)原因力大小与因果关系限缩

因果关系并不是一个与主观的预见可能性无关的范畴,两者往往要解决的问题是一致的。过失者的预见可能性与回避可能性,本身就是对构成要件的不法结果的预见或回避,这种不法结果对监督者来说,基本上是一个“难以想象”的结果。就监督过失的限缩适用来说,对预见的可能性的判断,并不如因果关系视角更具有说服力,毕竟,从前述司法实践分析,法院对监督过失者责任追究的论证,主要是以因果关系为主线而逻辑展开的。

防止不法结果是国家的中心职能之一,刑事责任应要求行为人至少有制造或容忍不法结果的重大风险,原因力大小可以成为判断这种重大风险的根据。因果关系并不是单纯的事实因果关系,而是规范因果关系,它服务于刑罚目的或刑事政策目标,美国学者主张的功能论认为,“刑法因果关系的意义(价值)在于从许许多多因果关系中确定何种因果关系同刑事责任有联系,所以考虑问题的出发点应当是体现刑罚目的的刑罚功能”。41英国学者认为,“在每一个案件中都会存在许多事实原因,因果关系原则的目的就是限制刑事责任于其中一个(有时超过一个)责任者。这就需要其他的限制原则,通常被表述为‘法律’原因,以求将其从纯粹的事实因果关系中区别出来”。42应该说,上述英美学者的观点与当前德国流行的客观归责论具有异曲同工之妙,都是在归因的基础上考虑归责,旨在改变以往因果关系判断可有可无或处罚范围过大的问题。

如前所述,监督过失往往并不能直接引起不法结果,只是直接引起不法结果发生原因(直接的不法行为)的原因,在监督者、管理者行为与法益侵害之间,往往会介入他人(过失乃至故意)的不法行为。此时,违背监督、管理义务的行为所制造的危险,是否需要归责,需要明确监督过失与介入的不法行为在不法结果发生中的原因力大小,使这种不法结果能够归结为监督者、管理者的“作品”。

其一,监督者已尽必要的监督义务的场合。因果关系判断往往是主观罪过判断的核心,如果行为人已经尽到必要的监督义务,对结果的发生连客观的可预见性都没有的话,则难以认定其具有过失,对其定罪就是客观归罪,违背责任原则。因为“现代化的生产、作业已经摆脱了以往作坊加工的简单化和粗放化,而渐趋于分工的专业化、复杂化和细密化,这就要求参与生产、作业的每个分业者都要各司其职、各负其责,分工协作,而非要求其中的某一个人对生产经营的各个环节都要独立的承担责任。事实上,这样的要求显然是不现实的,也是不可能的,即便对于智商或者能力高于普通人一筹的领导者、管理者也概莫能外。在这一意义上,每一从业者只要能够对于自己的业务尽到必要的注意义务,保证自己的业务不出现过失即为已足”。43

上述主张在立法上也具有根据。从体系解释的角度看,监督过失的行为构造在我国刑法分则部分也有类似个罪,典型如丢失枪支不报罪。丢失枪支不报罪是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定,丢失枪支不及时报告造成严重后果的行为。行为人丢失枪支的行为并不必然具有刑罚处罚的基础,而是严重后果的发生,使丢失枪支的行为具有可罚性,但是,如果行为人丢失后及时报告了,就算是造成严重后果,也不具有刑罚处罚的基础。这种立法建构也是以督促行为人实施某种积极行为为目的,和监督过失的行为构造具有类似性。就此而言,如果监督者积极履行了监督义务,但由于被监督者故意造成某种不法结果的,此时对监督者以监督过失为由追究刑事责任就有刑罚滥用的疑虑。

其二,在被监督者实施故意犯罪的场合。在这种场合下,缺乏证据证明,如果监督者积极履行监督义务,则重大不法结果肯定不会发生,而这往往只是一种假设。有学者指出,在监督者的过失行为与结果之间介入了被监督者的故意行为的情形中,一般可免于对监督者进行归责,理由在于:①虽不否认监督者懈怠监督职责的过失行为存在着一定的危险,但单单这一监督过失的行为并不能对结果产生直接的原因力。因而,在被监督者的故意行为介入之后,支配、控制犯罪因果进程的只能是被监督者的故意行为,监督者的过失行为实际上对结果已失去原因力。44②基于现代生产、作业既有协作又有分工的特点,监督者在对被监督人予以指导、督促、提醒的基础上,应给予被监督人一定的信赖,至少可以信赖被监督者不会故意地去实施犯罪。正是基于这种信赖关系的存在,监督者对被监督者实施故意犯罪行为这一点上是超出了其预见的可能性。这种情况下,如果仍要追究其过失上的责任,无疑是客观归责。③如果被监督人实施了故意犯罪,那么无论监督者如何恪尽职守,也难以对此有所预料和防范。故,即便监督者有懈怠监督义务的行为的存在,但若介入了被监督者的故意犯罪行为时,这在原则上就中断了监督者的过失行为对结果的原因力,自然也无需承担监督过失上的责任。45

笔者认为,上述观点具有合理性,对此可以认为监督过失对不法结果不具有主要原因力,否定监督过失与被监督者过失之间的因果关系,只是主张在故意犯罪的场合排除监督过失成立也存在缺乏合理区分的弊端,即不去判断被监督者的故意犯罪与监督者的职权是否具有支配关系,而一概否定这种监督过失。运用客观归责论也能得出这一结论,如有学者指出,“倘若具体个案中,即便行为人遵守注意义务(法规范义务),也不能防止构成要件结果发生的,虽然违反注意义务行为是具体结果产生的条件原因,而且违反注意义务行为也创设了法所不容许的风险,但结果并非基于行为的违反义务而发生,仅止于制造但是没有实现具体风险,所以不能将结果归责于行为人”。46事实上,作为工商管理机关的监督者与企业等被监督者的职权活动在于年检等业务,如作为被监督者的企业去实施诈骗等行为,则监督者与被监督者之间就不具有职权上的关联性,这种情况是执法机关的工作人员难以预见的。相反,在逃税案件中,如果监督者没有履行监督职责,导致被监督者实施逃税犯罪,则这种监督缺失导致的故意犯罪并不能免除监督者的监督过失责任。

其三,在开展刑事合规并积极实施的场合。刑事合规意味着公司、企业等通过企业规章制度建设积极预防各类犯罪。从监督过失的缘起来看,主要是惩罚处于领导地位的公司高级管理者没有进行企业安全制度建设等责任,反过来,如果处于领导地位的公司高级管理者已经进行刑事合规并积极实施,那么对监督过失来说就应当不存在监督过失的实行行为,因而也不是监督过失的出罪事由,因为监督者的行为本身不具有造成法益侵害结果的危险性,当然不存在监督过失。自然,对于企业刑事合规而言,仅有书面意义上的规章制度尚不够,还需要这种规章制度的积极实施,以免狡猾的监督者以“刑事合规”为幌子逃避法律责任追究。

(三)合法替代与监督过失的限缩

合法替代理论意味着如果行为人实施一个合法的行为或者已经尽到职责范围内的注意义务,但结果仍是不可避免的,则不可以把这一结果归责于行为,行为与结果之间不具有因果关系,而是一种假定的因果关系。当然,合法替代行为并非事实因果关系问题,而是与规范保护目的相关;47对合法替代行为之情形,应通过积极地界定规范之保护目的来判断结果之归责。48

一般认为,监督者之所以被归责,是由于监督者怠于履行监督或者错误、不当地监督,以致于因被监督者的过失行为造成了结果的发生。因而,监督过失的预见可能性的对象不是结果本身,而是自身监督上的过失行为及由此引起的作为直接行为人的被监督人的过失行为。49如果监督者合法地履行监督义务,但被监督者仍然会直接造成不法结果的,这种情况是否需要追求监督者的刑事责任?对此,有学者指出,“只有在遵守义务能避免结果时,才能归责给违反义务的行为人;当遵守义务也不能避免结果时,义务违反与结果之间欠缺内在关联,应排除归责;当结果避免的可能性不确定时,应根据罪疑唯轻原则对行为人做有利认定,视为义务违反关联性欠缺,从而排除归责”。50

近年来,学界有学者主张监督过失的客观归责问题。主张对监督过失适用客观归责的学者指出,“如果监督者、管理者违背监督和管理职责的行为制造了不被允许的危险,并且该危险不被阻断地在法益侵害结果中实现,那么,监督者、管理者就应该对所发生之法益侵害结果承担过失责任,尽管该侵害结果不是或者往往不是由监督或者管理上的过失行为直接造成的”。51以客观归责论讨论监督过失最为关键的是判断“该危险不被阻断地在法益侵害结果中实现”,对此,论者进一步指出,“判断是否实现了不被允许的危险,就是要判断某种行为所制造的危险经过一定的因果流程是否现实地转化为法益侵害结果。在狭义的监督过失中,被监督者的过失行为介入到危险的实现过程,违反监督义务的行为危险与被监督者违法行为的危险竞合地导致了危害结果的发生”。52就客观归责的具体审查方法而言,是先假设行为人遵守注意义务,虚拟出一个不真正存在的假设因果历程,然后判断在假设的因果流程中,同一侵害结果是否仍会出现。可能的答案有三:第一,若有几近确定的可能性,法益侵害将不出现,则显然法益侵害与注意义务违反有关系,仍可以肯定归责;第二,若结果几近确定的可能仍会发生,则两者显无关联性,排除结果归责;第三,若结果有极高可能性或一般可能性,但无法完全确定会不会出现,此时必须适用罪疑唯轻原则,对行为人作有利的认定,结果不可归责于行为人。53笔者认为,和偶然因果关系说相比,客观归责论增加了不具有归责基础的情况,论者主张的被监督者故意犯罪的情况属于原因力大小的判断,因为对于被监督者的故意犯罪而言,监督者对其的监督效果十分有限,即使对其进行有效监督,往往也难以避免不法行为的发生,且监督者的注意义务违反与不法结果发生之间也不具有关联性。而论者主张的合法的替代,有利于限制监督过失的扩大化趋势,这是一种合理的主张。

(四)执行命令与监督过失限缩

执行命令是正当化事由之一,罗克辛教授指出,有拘束力的命令对下级表现出一种正当化的根据,即使这个命令在例外的情况下是违法的。54服从的义务会陷入自己拒绝、抵制违法行为的冲突。对于地位不同的监督过失来说,行政机关内部往往存在严格的科层制,以工商行政管理局为例,分管业务的副局长、部门处室的处长或科长、直接经办业务的工作人员之间存在“上命下从”的管理体制,司法实践有关玩忽职守罪等责任追究,就既可能存在“替罪羊”现象,如,只追究直接经办业务的工作人员的刑事责任,也可能出现处罚范围过大的情况,如,对分管副局长、科室负责人、直接经办业务的国家工作人员均追究刑事责任。笔者认为,对于玩忽职守等渎职犯罪而言,其入罪标准并不高,且此类入罪标准存在包含财产损失的情况,此类行为如果层层追究监督者的刑事责任,也有扩大化处罚的嫌疑,造成罚过其罪。就此而言,执行命令可作为监督过失的正当化事由。当然,执行命令的法理有导致“头部有罪而手脚无罪”的风险,55“上命下从”为单位工作人员责任承担提供了相互冲突、可能有悖常理的激励,执行命令具有“不可撤销”性质,若对下级不追究责任,也会造成领导体制上的制度性怠惰,机关内部的被领导者把所有责任推卸给“领导者”,以期将来出现责任追究时自己可以成为“漏网之鱼”。就此而言,被监督者以执行命令为由主张自己行为的正当化,并不能放得太宽,明知是违法的命令而执行或命令无实质约束力的情况,不应当免除被监督者的责任。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

来源:清华法学2021,15(06)

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