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陈景辉:算法之治:法治的另一种可能性?
管理员 发布时间:2022-07-23 09:40  点击:175

笼统来说,法律与算法之间的关系涉及两类基本问题:一是法律对算法的影响;二是算法对法律的影响。前一类问题很好理解,它不过是个“法律应如何调整或规制算法”的问题。由于已先肯定算法是法律的调整对象之一,因此,剩下的问题只在于,算法是不是一个独特的对象?如果是,它到底有多独特?法律又应如何匹配这种独特性?见解经常以如下方式对立:一方以算法必然关联言论自由或商业秘密,作为保护算法的理由;一方则因其必然涉及歧视,要求打破算法黑箱。但我认为,算法主要是个关于程序正当(义)的事物。1

后一类问题较为复杂,虽然“法律是否应算法化”的核心争议非常清楚。如果将其中的“法律”另作“法律实践”理解,那么,这个议题将会进一步被区分为:其一,作为规则(范)体系的法律是否应算法化;其二,作为人类实践(之一部分)的法律实践是否应算法化。乐观派之所以均予肯定,是因为他们认为,无论是哪种法律的算法化,都能实现关于法律的特定想象。2也就是说,这要么是对法律作为无漏洞之(规则)体系的想象,要么是将法适用(司法实践)视为完全排除价值判断之纯粹理性化过程的想象。除非能够实现法律的算法化,否则,仅凭目前的实在法体系,未来也无可能落实这些想象。

至少在表面上,算法与这些想象高度匹配并契合自然,因为它不但更容易是无漏洞的体系,而且更容易是纯粹理性化的过程。法律的算法化似乎理所当然。如果向前更进一步,那么,法律的算法化就会与“法治”(the Rule of Law)这个政治—道德理想发生关联。由于法治的字面意义就是“法律的统治”,因此,一旦通过法律的算法化用“算法”代替其中的“法律”,那么,法律的统治就顺利转变成“算法的统治”(the Rule of Algorithm)。3简单说,由于法律的算法化使“算法之治”与“法律的统治”成为文义上的相互替换物,因此,它与“算法之治=法治”仅一步之遥。当然,文义上的理由难称充分,最强的根据一定在于,算法的统治在实质上能够满足法治本身所蕴含的基本标准。

本文的核心任务就是反省“算法之治=法治”这个基本命题。由于这个命题来自法律的算法化,因此,我将在第一部分说明法律算法化的主要根据。第二部分将全面讨论算法之治的主要类型与法治的基本要求,它们才是检验算法之治是否为法治的关键。不过,由于真正的关键始终在于对法治的理解,因此,其后的三个部分将以对法治的理解为主,透过详述一种法治的“化学”理论,证明“对人们行动的指引”是法治的真正核心,从而彻底否定算法之治的法治可能性。因此,我的结论将是:算法之治不但不是法治的较优越样态,甚至它都无法被视为真正的法治,它只不过是一种“法制”。尽管它是更先进、更优越、更隐蔽的法制,但它始终还是需要被小心警惕的法制,而不是应当被热情拥抱的法治。

一、法律的算法化:三个规范性理由

非常明显,“算法之治=法治”必然以法律的算法化为条件,如果后者并不成立,那么前者根本无需得到讨论。虽然已有多种支持法律算法化的主张,但为了避免过分地基于直觉和经验,仍有必要寻找具有应然属性的理由作为真正根据。我将证明,存在三类这样的规范性理由,它们由远及近分别是:关于科技的整体乐观态度、算法对人类共同生活的意义以及算法与法律在性质上的契合。三者渐次推进,最终共同汇集成关于“法律算法化”的应然诉求,紧接着,才有了反省“算法之治=法治”的理由与必要。

(一)整体的乐观态度:弱的人工智能与强的工具性

支持法律算法化的举动背后,体现了支持者对算法的乐观态度,但这并不是一个独立的态度,而是从属于对包括算法在内之新科技的整体姿态。这个整体的态度包含两个部分:一是对新科技应用于人类个体的乐观想象,例如,通过基因编辑技术实现对人之生理与道德能力的明显改进(human enhancement);4二是对新科技应用于人类整体(共同生活)的乐观想象,例如,通过信息科技与人工智能对共同生活实现全面塑造。对法律算法化与算法之治的欢迎,明显属于后一种乐观态度。这是因为,一方面,算法原本就是信息科技与人工智能的技术底色,另一方面,法治本来就是关于一个国家或一个社群的整体性公共理想。

但为什么会有这种乐观态度?我认为,主要理由有两个:弱的人工智能与强的工具性。但严格说来,它们其实是同一件事情的不同侧面:一方面是弱的人工智能所引发的威胁如此弱小,另一方面是它所提供的便利却如此强大。两相结合之下,就没有理由不欢迎它的到来和广泛运用。也就是说,的确会带来很多问题的弱人工智能最多不过是麻烦制造者,且这些麻烦可防、可控,而强人工智能才是人类的真正威胁。5这是因为,弱人工智能所能提出的挑战,虽然强劲,但并不彻底。具体而言,人类是不是人格的“独占”者?某类动物和人工智能体是否拥有人格或主体地位,尽管那是某种有缺陷的地位?

然而,强人工智能的挑战既强劲,又彻底。具体而言,人类不但不是“人格”的独占者,甚至就连是否为合格的占有者都有疑问;人类在强人工智能体面前,就犹如动物在人类面前的地位一样,最多只能占据一种有缺陷的人格或主体地位,就如同在面对成人时需要被时刻保护的待哺婴孩。可见,强人工智能才是人类的真正威胁,幸好“它”目前还在地平线之外。在可见的未来中,它还不具备实现的可能性,因此就很难算得上是现实的威胁或注定的命运。因此,应当舒缓对人工智能的紧绷态度。至少在目前,弱人工智能还是人类这个成人怀中需要呵护的孩子。这个本来平和的态度,一旦遇上科技进步带来的巨幅工具性改进,立即结合成了对弱人工智能的强烈欢迎。

但同样是“欢迎”,仍有程度上的明显差别。其中,“技术派”6的欢迎态度更加彻底。一方面,“技术派”坚持化约论,认为(几乎)所有的事项都可以被科技化;另一方面,他们承认科技化仍会产生问题,但认为这主要是因为科技化不彻底造成的。“社会派”则语带保留。一方面,“社会派”认为,科技化的确会制造一些新的社会问题;但另一方面,他们认为,相比于科技所解决的社会问题而言,新制造的问题只是需个别防范的疥癣之疾而已。因此,在损益比的理性计算之下,这仍是一种整体欢迎、个别防范的乐观态度。

“价值派”的姿态最为保守:由于弱人工智能如此之弱,不会像强人工智能一样,彻底挑战人类的主体地位,因此,它才有可能被无障碍地普遍应用;但那些看起来弱小的缺陷,有可能因为其在应用上的普遍与广泛,被逐渐放大或累积成巨型的风险和灾害。因此,既不应像“技术派”一样敞开怀抱,也不应像“社会派”一样唯损益比是问,而必须将相关价值带入一同考虑,且事先必须赋予该价值以优越地位,即特定科技的运用需以满足相关价值为前提。然而,价值派的看法容易被讥为杞人忧天,因为弱人工智能只是价值中立的纯粹工具。比如,你不能因为我持刀杀人而谴责刀这种发明,因为刀只不过是我握在手中的杀人工具,真正应受谴责的是我这样的“刀客”。仅就刀的工具性而言,“欢迎”似乎仍是唯一合理的态度。

(二)算法与共同生活

对新科技的整体“欢迎”态度自然蕴含着对算法的乐观对待。但是,不能因此就认为,算法的重要性已达到了能够与法律这个公共判断标准、法治这个政治—道德理想直接发生关联的程度。算法必须重要到一定程度才行。在我看来,算法的这种重要性至少包括两个部分:一是算法对于共同生活7的重要性;二是算法对于法体系与法实践的重要性。

就算法对共同生活的重要性而言,可以用一句话总结:算法对共同生活具有整体性的影响。对此不难勾勒,因为在经验上,算法对共同生活之普遍且广泛的影响几乎已是不争的事实。所谓“普遍”,即几乎每个人的生活都正在受到算法的影响;所谓“广泛”,即几乎共同生活的所有领域都正在受到算法的影响。8繁多的具体事实就在人们身边遍布,等待读者的自行拣选。普遍且广泛的事实表明,人们正过着一种“通过算法的共同生活”。虽然仍有少数人(他们在绝对数量上可能是无数人)因经济条件和技术能力的限制,无法像其他人一样生活在算法之中,但这似乎并不是抗拒算法普遍且广泛运用的理由。这不是因为我们可以冷血地将“被排斥在外”同样叫作受影响,而是因为相关的补救措施似乎总是有效的。

“技术派”可能会认为,随着技术的进步和完善,经济条件和技术能力方面的限制都是容易克服的困难。例如,我们可以安装更多的人脸识别设备或摄像头,将无数的少数人“被动”纳入算法的共同生活。9“社会派”则可能会认为,相较于算法之普遍且广泛的运用所带来的好处,对于那些被“算法歧视”或被驱逐出共同生活的人们,只需以分配正义的方式来作出弥补。例如,对于特定人群,可以发放补贴或直接发放智能手机,只要国家财力是允许的。10或许,“技术派”和“社会派”还会找到或发明帮助少数人的更有效措施,但是,只要承认那些人始终是人,且他们仍属共同生活中的适格成员,那么,“通过算法的共同生活”就始终无法被彻底排除歧视的嫌疑,而这严重削弱了算法之于共同生活的重要性。

有一种努力方向,同样从反省“通过算法的共同生活”开始。它认为,这样的看法在一开始就贬低了算法的地位,因为这只是将算法视为达成共同生活这个任务的工具而已。既然算法只是工具,那么,其重要性就应由目的或任务来赋予,它就缺乏自足的重要性。因此,算法得以普遍且广泛运用的事实,并不仅仅指向一种“通过算法的共同生活”,而是最终指向一种“算法社会”。11具体来说,算法与共同生活(社会)是相互构成的,既不能想象一种没有社会的算法,也不能想象一种没有算法的社会。于是,算法与社会就犹如夫与妻永结同心,合二为一。算法就是社会,社会就是算法,算法之于共同生活就有如自然规律之于自然界。12于是,那些无法被算法考虑在内的部分,例如人类的某些心灵能力,就在算法这个共同生活中显得微乎其微,不值得认真对待。非常明显,一旦“算法社会”注定是人类共同生活的未来,那么,“通过算法的共同生活”所隐含的问题和风险就将不复存在,不值得重视,算法的自足重要性也就将不容质疑。

(三)算法与法律

现在,可以集中关注算法与法律了。非常明显,即使当下社会尚未到达算法社会的阶段,人们只是过着一种“通过算法的共同生活”,法律的算法化看起来也无可避免。这是因为,法律之所以被视作公共判断标准,本就因为它广泛且普遍地影响人们的共同生活。现在又多出算法这个具备普遍且广泛影响的新生事物,那么,二者必然遭遇在一起。并且,由于“通过算法的共同生活”已经是人们生活的常态,因此,为避免法体系的具体内容失去意义以及确保法体系的整体实效,法律只能以算法化的方式来保持对算法的承认。

例子比比皆是。按照法理论通常的划分,作为制度体系的法体系,在概念上通常包括两个部分:规范创设机关(norm-making institutions)与规范适用机关(norm-applying institutions)。前者就是议会这类立法机关,后者就是法院这个司法机关。13同样可以按照这个划分来考察算法的法律化。虽然目前算法对立法的影响并不明显,但是,如果将立法的含义由“官方正式制定规则”放松至“创设规则”,那么,各种网络公司或平台创设规则已经是普遍的现象,以至正式立法也不可能全部推翻它们,而必须至少部分接受。相比于立法尚显保守的态度,司法基本已对算法敞开大门。不仅互联网法院已在多处设立,而且大数据审判等试图彻底改变传统诉讼方式的努力,在“案多人少”之判断(而非描述)的加持下,已经成功渡过大声疾呼的阶段,向具体实现大步迈进。虽然仍有不小的反对声音和反对力量,但至少在经验和事实上,法律的算法化正在连战连捷。

尽管普遍且广泛的性质遭遇在一起,且算法的法律化正在攻城略地,但这仍不足以说明法律的算法化。这是因为,社会习惯同样具有普遍且广泛的影响,但它只是法律所调整的对象而已。“法律习惯化”的主张基本无人问津,最多也不过被用于支持某种法律的多元论。算法为何如此特殊?对这个问题的回答,必然涉及对法律一般性质的讨论,而且将打开算法与法治关联的通道。

文章的主题决定我不能在此花费太多篇幅。我将直接引用哈特关于法律性质的一段论述作为根据:“在任何的大型群体中,社会控制的主要工具一定是一般化的规则、标准和原则,而不是针对每个个人所下的特定指示。只有通过一般化的行为标准,才能在没有随时发出进一步指示的情形下,让广大的人民能够理解,他们在某种情况发生时应当做什么。因此,如果一般化的行为标准无法被传播,就不可能存在我们称之为‘法律’的东西。法律的内容所涉及的必须主要是、但不必完全是,关于人的分类以及关于行为、事物与情况的分类;而法律之所以能够成功地运作于范围广大的社会生活中,就是因为社会成员普遍有能力将特定行为、事物和情况,纳入到法律文字所作的一般化分类中。”14

哈特的这段话并非针对算法的讨论,但其指明了法律与算法在性质上的关联,那就是“一般性”(generality)。算法显然就是一种一般性的事物:每个具体的个人在算法面前,都只是一种数据(字)化的存在,人们已经因过去的行动轨迹而被化约为相应数据,然后被根据这些数据分配上某些“类别上”的名号,最后被基于这些名号给予类别化的对待。容易想象的最简单情形就是,无数作为个体的消费者,在算法面前被区分为优质客户、普通客户与劣质客户,这些类别决定了特定消费者获取服务的先后与支付价款的多少。15

在“一般性”这一点上,算法其实类似于道德,所以,除法律的算法化之外,各种类型的法律道德化也有更长久的支持者,如法律道德主义(legal moralism)这种主要关于刑法的法律道德化主张,或者关于法体系之整体的传统自然法理论。然而,相较于道德,算法明显更接近法律。这是因为,道德的一个主要特征被叫作“免于刻意的改变”(immunity from deliberate change),即无法通过制定新规则的方式来改变或废除旧有的道德要求,这是它区别于法律的主要标准之一。16然而,无论是法律,还是算法,它们在性质上都是人造物(artifact)。既然它们都是非自然的、人造的一般性事物,17当然就不可能免于刻意的改变,特定组织甚至个人就能增减法律或算法的内容。

必须再次提醒:尽管法律和算法在性质上类似,但仅有这个理由尚不足以构成法律算法化的充足条件。本部分的讨论表明,法律的算法化是整体的乐观态度、算法之于共同生活的全面影响以及法律与算法在性质上类似这三个因素共同作用的结果。缺少了其中任何一个因素,法律的算法化都是不值得尊重的虚弱主张,甚至只是错误的呼吁而已。如果需时刻警惕新科技的态度是正确的,那么,根本就没理由考虑法律算法化这件事情;如果算法对共同生活的意义有限,那么,法律的算法化将无足轻重;如果法律和算法不共享某些属性,那么,法律的算法化不过是胡乱联想。

二、两个预备性讨论

上一部分的篇幅虽然不小,但它只关注了支持法律算法化的理由,而非直接回答“什么是法律的算法化”这一问题。在我看来,这个讨论非常必要,因为过去关于法律算法化的判断,不是过于依赖经验,就是过于依赖直觉,始终因缺乏由理由赋予的“应然”力量而不可信。然而,要想讨论“算法的统治到底是不是法治”这个核心问题,仍然需要进一步说明法律算法化的具体含义以及法治的基本要求,然后才能检验法律的算法化是否能够满足法治的要求。本部分就来处理前面这个基础性问题。

(一)两种法律的算法化

法律的算法化,显然可以划分为两个基本类型:一是将法律变为算法,即将一国目前正在生效的实在法体系全部算法化。在这种情形之下,法律的范围和内容并没有根本改变,只是它的表现形式发生了变化,即由传统的成文法或判例法的形式转变成算法的形式。二是使算法成为法律(算法即法律),即法律的范围与算法的范围基本相同。这种法律的算法化已经不仅是实在法体系在表现形式上的变化,而且是法律在范围与内容上的大幅扩张,此时的法律所指代的对象已经超越了所在国的实在法体系。显然,上述两种类型之间存在着包含与被包含的关系,即后者包含前者,或说“算法即法律”当然蕴含着“法律变算法”。

正是在此处,一个貌似只涉及前一类型的关键问题出现了,但由于上述包含与被包含关系的存在,相关问题的答案将会有助于对法律算法化的完整理解。这些问题就是:难道上一部分那三个富丽堂皇的理由,就只是用来支持一种关于法律表现形式的改变吗?如果法律算法化只是表现形式的转变,那么,它的意义又在哪里呢?直白一点来说,法律的算法化真的重要吗?要想作出肯定的回答,势必要提供超出“表现形式”的新解释。

其实,在此前的行文中,我已经多次使用“法体系与法实践”的语词,暗示过这种新解释的基本方向。简单说,将实在法体系表达为算法的目的,并不仅仅只是为了赋予实在法体系以新潮、时髦的外观,而是试图通过这样的做法引发法律在实践上的剧烈改变。对法律实践的最显著改变,是将它由人为运作的实践转变为由机器运作的自动化实践。撇开具体的技术细节不谈,机器运作的核心部分有两个:一是大数据分析(big data analysis);二是自动化决策(automated decision-making, 缩写为ADM)。18形象一点来说,此时的法律实践就像香肠的自动生产过程:有一台自动制造香肠的机器,这边自动将一堆原材料输入进来,那边就会有一批香肠被自动制造出来。

对于以上自动过程能否顺利运行而言,那台自动制造香肠的机器才是真正的关键。虽然即使缺了这台机器,香肠也能够被生产出来,但那将始终是依赖人力操作的低效过程。重回法律领域:这台自动化的机器就是法律,原材料就是等待输入机器的大数据,香肠就是自动化决策得出的结果。因此,虽然第一类的法律算法化似乎只带来了实在法在表现形式上的改变,但也正是因为这个关键的改变,才使得这个自动化的决策过程真正成为可能。因此,严格说来,法律的算法化同时包括法体系的算法化与法实践的算法化这两个部分,而且,法实践的算法化以法体系的算法化为前提。尽管法体系的算法化是最容易被观测到的部分,但不能因此忽视在这一角的下面,正潜藏着关于法实践之自动化的巨大冰山。

准确来说,将实在法体系表达为算法,就是将实在法体系代码化,使得法实践的自动化过程成为可能,所以它被叫作“代码驱动”(code-driven)的法律算法化。它的核心是依赖“如果A,那么B”(if this then that, 缩写为IFTTT)的条件句型,其中的A指的是条件子句的内容,而B指的就是相应的结果。这将法律的内容全部“转译”成条件句的代码:19如果特定事实的数据满足相应条件,则相应后果会自动落实到特定人头上;反之,自动决策过程立刻会将其排除在外。一旦自动决策过程开始运作,个人意愿所能起到的作用微乎其微,相应结果的确定性会极大增强,而价值判断或自由裁量的空间会被大幅压缩。20

相应地,以“算法即法律”为核心的第二种类型就被叫作“数据驱动”(data-driven)的法律算法化。这不仅意味着“法律”的范围此时已经超出实在法体系,还意味着法实践这个自动化决策目前需要考虑的,还包括实在法体系之外的其他因素。这些表现为“(大)数据”的要素——无论是已决案件的事实与裁判,还是待决案件的事实——将会和作为代码的实在法体系一起,被纳入算法的运行过程当中,得到共同运算,最终自动得出特定的结果。21此时,那个最终结果虽然不是完全依照实在法体系得出的,但它还是被视为法实践的适当结果,因为此时法律的范围是由算法而不是由实在法体系来决定的。如上个世纪曾广泛流行的法律现实主义(legal realism)主张一样,实在法严格说来已经不再是法律,而只不过是“法律的渊源”,并且还只是其中的一个渊源而已。22

(二)法治的要求

说清楚法律算法化的基本类型后,现在需要转向法治这个关键词。即使有理由实现法律的算法化,且它是同时包括法体系与法实践的“整体”算法化,这种事实上的“算法的统治”仍然无法自动成为作为法治的“算法之治”,除非它还能满足法治的基本要求。

那么,什么是“法治的要求”呢?一般而言,它是指基于法治这个特定价值,对一国实在法体系提出的某些独特要求。之所以会存在这些独特的要求,主要是因为“有法律”与“有法治”在概念上的两分。也就是说,下列说法在概念上必然成立:并非所有“有法律”的情形都被当然叫作“有法治”,否则,法治这个概念就没有意义了。这样一来,就必然存在一系列单独关于法治的要求,以填补“有法律”与“有法治”之间的落差。抽象一点的表达是:(有)法治=(有)法律+X,而其中的X就是“关于法治的独特要求”。23因此,只有当特定国家或社群的法体系满足了这些额外要求时,该国家或社群的状态才能被认为已经从一个“有法律”的状态转变成一个“有法治”的状态,才能最终成为拥有“法治”这种独特道德吸引力的国家或社群。

但一个困难随之出现:法治所要求的具体内容是什么?或者说,到底应当满足哪些关于法治的要求呢?真正的麻烦之处在于,关于法治,理论上一直存在非常复杂的争论,这不仅体现在形式法治论与实质法治论的根本对立上,而且表现在,即使在这两种法治理论的内部,也存在着立场严重对立的不同理解。24如此一来,到底应当以哪种理论所设定的法治要求作为评判标准呢?如果一种状态通过了某种法治理论的检验,但被另外一种法治理论所反对,那么应该作出怎样的判断?显然,无论是在判断算法的统治到底是不是法治时,还是在判断一个国家或社群是否处于法治的状态时,都不能认为根本不存在客观答案,或者说,都不能认为答案取决于态度或偏好,否则,法治及其相关话题就不再属于理性可讨论的范围。

这个困难并非无法克服。毕竟,无论相关争论有多复杂,立场有多对立,只要是关于“法治”的争论,其中就一定蕴含着关于法治的基本共识,而这些共识就是法治的要求。一谈到关于法治的基本共识,富勒主张的关于法治的八项形式条件立刻就会跃入眼帘,它们分别是一般性、公开性、不得溯及既往、意义的明确性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行动与法律的一致性。25富勒的这些主张一直以来具有典范地位,并未因争论激烈而受影响。第一,富勒主张的八项形式条件的确是关于法治的,而不是关于法律的;第二,富勒主张的这些条件之所以会遭遇批判,不是因为它们是错的,而是因为它们是不充分的。于是,关于法治的那些争论,基本都集中在“应以何种条件填补富勒主张的八项形式条件之不足”上。其中,形式法治的支持者通常认为,应在富勒主张的八项形式条件之外,再增加一些主要关于程序的形式条件;26相应地,实质法治的支持者则认为,仅仅增加形式条件是不够的,还必须增加某些有关实质价值的内容。27

正因如此,以下做法将成为常规操作方式:依据富勒提出的这八项条件,逐一检验算法的统治是否能够满足这些条件。当然,由于存在两种不同类型的法律算法化,因此,这样的动作就需要平行操作两次。如果算法的统治能够满足所有这些要求,那么它就是符合法治的,甚至可能是一种全新类型的法治;反之,只要证明其中的多个甚至只有一个要求被违反,那么,算法的统治就绝不会是法治。28相比较而言,反对观点所担负的证明责任明显更轻。由于它可以只击其一,不及其余,因此,它就成为最容易得出的结论。

但这不能不引发一个疑虑:反对的观点是不是有点胜之不武?换言之,之所以得出否定的主张,并不是因为算法的统治的确不是法治,而是因为这种讨论方式本身就已经预设了反对的观点是最有可能甚至唯一有可能得出的结论。这样一来,真正决定胜负的,不再是看法背后的理由,而是讨论方式本身。另外一个古怪的地方在于:反对者之所以普遍将注意力集中在“数据驱动”的类型上,而基本忽略“代码驱动”是否满足法治要求这一问题,29难道是因为“代码驱动”的法治意义是不容置疑的?当然,如果你忽视这两个古怪之处,下面两个结论就可以顺利得出:“代码驱动”的算法之治的确属于法治;“数据驱动”的算法之治并非法治。但这样的胜利果实,是不是太轻易就得到了?

我估计,很多读者已经被我弄乱思路了:你不是在导论中就指明要否定算法之治是法治吗?但你为何会说这个论证结论是古怪的呢?你是不是在故弄玄虚?这一切的关键是,在我看来,富勒提出的这八项条件与法治的要求并不重合,或者说,的确存在关于法治的基本共识,但它并非仅限于富勒提出的这八项条件,除此之外,还包括其他的部分,并且这些新增的部分有可能更重要。30因此,同时依照富勒提出的八项条件与新增的内容来做审视,才是正确的验证方式。甚至,一旦新增的部分的确更重要,那么,即使算法之治不满足富勒的部分要求,它也依然有理由被称作“法治”。由此可见,要想彻底否定算法之治的法治属性,这个任务比原本想象的要困难得多。

三、法治的再讨论

现在需要重新回头仔细考虑法治这件事情。尤其是,富勒提出的八项条件究竟存在怎样的问题,以致必须增加新的内容,才能提供一个关于法治的恰当理解?其实,关于富勒提出的八项条件的反省早就存在,但其通常集中在为何这八项条件能够被称为一种“内在道德”(inner morality)这一问题上。31但我认为,真正的核心问题实际在于,这些要求在何种意义上是关于法治的?或者说,它们为何是一种关于“法律”的统治?并且,关于内在道德问题的答案,也将取决于对上述问题的回答。

(一)法治的必要条件

如前所述,富勒提出的这八项条件之所以始终被视为典范,是因为它们经常被看作法治的必要条件。既然是必要条件,那么就意味着以下两件事情:其一,特定关于法律的状况,即使满足了这八项条件,也并不必然就是法治;其二,如果特定关于法律的状况不满足这八项条件中的一项或多项,那么它肯定不是法治。32由此可以进一步总结说,富勒所提出的其实是关于法治的“消极条件”,即它们基本上只能被用来证明某种“有法律”的状态“不是”法治,而无法被用来证明该种状态的确“是”法治。

至少到目前为止,必要条件或消极条件的说法经常会被接受。但我对此一直有所怀疑,主要原因在于,富勒提出的这八项条件都被认为是程度性(a matter of degree)的要求。33仅就一般性而言,一条法律规定所针对的主体是“人”, “人”比“公民”更具一般性,而后者又比“男性”更具一般性,甚至就连关于张三、李四等具体个人的规定,也很难说没有一般性。因为一般性包括关于主体的一般性和关于行动的一般性两类,主体方面的特定性会因为行动方面的一般性,使得规定始终具备某种程度的一般性。34一旦条件都是程度性的,那么,依此作出的判断当然也只能是程度性的,即这个或那个条文的一般性“更”强或“更”弱,无法得出“是否有一般性”的性质判断。

既然这八项条件中的每一项条件都是程度性的,那么,当用它们来评价某种事实状态时,所能得出的结论也就只能是关于“多与少”的程度判断。于是,就只能说特定算法之治更具一般性或更不具一般性,更明确或更不明确,更稳定或更不稳定,如此等等。如果程度判断是唯一能得出的答案类型,那么,这八项条件作为法治必要条件的说法,其实也就很难成立。这是因为,若将它们作为法治的必要条件或消极条件,则意味着依照它们所作出的判断必然是关于是与否、对与错、好与坏的性质判断,而不能是关于多与少的程度判断。否则,就无法明确判断,某种法律状态到底是否属于法治。

除了程度判断与性质判断无法兼容这一困难外,程度性还引出另一个难以作出判断的问题。如果这八项条件都是程度性的,那么,如何比较以下两个情形的好与坏:情形1是,某种有法律的状态虽然在范围上覆盖到了上述所有八项条件,但对其中的任意一项条件,都以极低的程度来满足;情形2是,一种有法律的状态虽然在范围上只覆盖到了其中的七项条件,但这七项条件中的每一项条件所获得的满足程度都非常高的。35那么,应当如何评价情形1和情形2呢?情形2因为没满足法治的要求,所以比情形1更坏吗?肯定会有人说,就法治而言,情形1肯定好于情形2。但我要问的是:如果这八项条件是程度性的,那么它们之间可以取长补短吗?为什么不可以呢?

还有一个问题是,这八项条件真的是关于“法治”的吗?非常明显,即使不能说全部条件,至少其中的某些条件会仅在“无法治”的状态时就被提出。例如,“不能颁布超出人们能力要求的规则”这个条件,基本是个自然正义(natural justice)的要求。立法者或主权者不可能要求每个人都跟姚明一样高,因为这显然超出人的能力范围。还有一些条件可以基于法治之外的理由而被提出,比如,“不得溯及既往”这个条件可因为统治的稳固与效率的原因——例如统治者为结束混乱而决定既往不咎——而被提出。这八项条件中的几乎每一项条件都可能因为法治之外的原因而获得肯定。但需要注意的是,这个简短讨论并不针对它们的必要条件的地位,而是在追问这些条件为何一定与法治相关。

有一些补救措施必然无效:其一,为这八项条件设定门槛标准,即设定关于每个条件的特定阈值。只有满足特定参数要求的条件,才能被认为与法治有关,否则就只能是关于法律的。但问题在于,这个标准应怎样设定,以及应由谁来设定?这个标准本身还是程度性的吗?这会不会入侵其他几项条件的领地?36其二,一个可以称得上改进版本的做法是,依据“有法律”与“有法治”的区分,对每一项具体条件分别提供两种不同的理解,并且只有那种关于法治意义的特殊理解,才能被当作法治的必要条件。37例如,对“一般性”(generality)来说,应另外提供一种以“普遍性”(universality)为内涵的关于法治的独特理解。38这种做法的困难在于,对于每个具体条件的两种不同理解而言,它们到底是不是关于同一件事情的理解?如果是,那么,这个区分本身是不是就是程度性的?如果不是,那么,为什么要把这两种不同的理解放置在同一个概念之下?

(二)法治的“化学”理论

上文对两种补救措施的反对,可以理解为对如下思路的反对:富勒提出的八项条件是“分别”与法治发生关联的。也就是说,它们中的每一个都独立且平行地与法治有关。于是,它们才被理解为法治的必要条件。只要欠缺其中的任何一个条件,那个“有法律”的状态就无法被叫作法治。如果将这种把每个条件均视为法治之单独要素的做法叫作关于法治的“物理学”理论(the physics of the Rule of Law),那么,将这些要素结合起来一并考虑的做法,就可以被叫作关于法治的“化学”理论(the chemistry of the Rule of Law),而它才可能是正确的法治理论。

“化学理论”这个形象的称呼,意指通过制造“在空气中燃烧”的条件,使氢和氧结合以生成水。“水”这个化学作用的结果就是作为整体性道德理想的法治,“氢和氧”就是富勒提出的那些法治的条件,而“在空气中燃烧”就是将这些条件合成法治之理想的化学反应过程。一旦理解了这个化学反应过程,上一部分看似非常抽象的讨论的目的立刻就会清楚起来。具体来说,虽然富勒提出的这些条件的确跟法治有关,它们之于法治类似于氢和氧两个元素之于水,但氢和氧并不直接等于水,富勒提出的条件也就不直接等于法治。它们始终还是两类不同属性的事物,例如,水在常温下是液态的,但氢和氧在常温下是气态的。

因此,即使同时拥有氢和氧,也不等于立刻就拥有了水这种物质。同理,即使同时满足了富勒提出的条件,也不等于就存在法治这件事情。这同时解释了前面的疑虑:即使一个“有法律”的状态相比一个“有法治”的状态,可能更好地满足了富勒提出的条件,但它始终还称不上是有法治的。要想生成水,就必须制造让氢和氧以燃烧的方式发生化学作用的条件;同样,要想产生“法治”这个化学反应的最终结果,就需要找到使这八项条件得以在“空气中燃烧”的基本反应条件。现在,问题非常清楚了:如何让富勒提出的这些条件“燃烧起来”以产生法治?这八项条件之外的基本反应条件又是什么?

这个问题不易得到正面回答,但可以采取反推的方式迂回地回答。这是因为,由于“法治”这个反应结果的某些方面非常清楚,因此,可以由此反推基本反应条件到底是什么。无论对法治存在多少种不同的看法,“法治”的含义至少在字面意义上非常确定:法治就是法律的统治(the Rule of Law is the rule of the law)。其中,广义的法治是说,“人们”(people)应当服从法律并由法律来统治;狭义的法治是说,“政府”(government)应当服从法律并由法律来统治。39因此,要想找到使富勒提出的条件变成法治的化学反应条件,就相当于问这样的问题:在何种情况下,富勒提出的这些条件能够导致“法律的统治”?

这个问题不难回答:只要这些条件能够达到杜绝“人的统治”(the rule of men)的程度即可。这是因为,作为法律的统治的法治,经常与以下短语同义:依法而治而非由人而治(government by law not by men)。40当然,依法而治(rule by law)并不一定是法治,但人的统治(人治)肯定不是法治。因此,一个依照满足富勒所提之八项条件的法律(实在法体系)来进行的统治,仍然有可能是人的统治,但如果这个统治能避免成为人的统治,那么它就是法治无疑。因此,类似于通过氢和氧燃烧生成水的化学反应过程,法治这个理想在概念上势必包含两个部分:一个是类似于氢和氧的基本要素,就是存在一个能够满足富勒提出的条件的实在法体系;一个是类似于燃烧的化学反应条件,就是它能同时避免出现人的统治这一结果。

这表明,对于富勒提出的这些条件或类似内容,不能仅就其本身作就事论事的理解,而是必须在“避免人治”的基础上,明确理解它们的“法治”意义。41如果脱离了这个基础条件,即使承认相较于不满足富勒提出的条件,满足了富勒提出的条件的确距离法治更近了一步,但那种状态始终还不是法治。因此,对我而言,富勒提出的这些条件或类似内容是关于法治之必要条件或消极条件的主张,其实对理解法治并没有实质的帮助。但类似条件再加上“避免人治”这一条,担当的却是法治之充要条件的角色。但是,不能因此就看低富勒提出的这些条件的重要性,因为正是这些关于“法律”的特殊条件,使得那个并非人治的状态,只能是一种被叫作“法律的统治”的法治,而非其他事物的统治。

(三)为何是“法律”的统治?

在理论上,即使承认人的统治存在致命的缺陷,例如,它是不道德的或长远来看是低效的,也没有理由一定以“法律的统治”来取代它。为何法治是在否定人治之后的天然备选项?换句话说,在否定了人治之后,为何不能采取既非人治又非法治的第三种方式?甚至可能还有第四种、第五种方式,但为什么一定是法治呢?42在我看来,对这个问题的回答,包含两个部分:第一是概念性的工作,即法律本身拥有某些特殊性质,使得法律而非别的内容的统治成为必然。这是本部分余下内容的论证任务。第二是规范性的工作或价值的工作,即法律的统治具有非常明显的道德优势,以至于其能凌驾在任何其他统治方式之上。这是文章接下来两部分要完成的主要任务。

现在来处理概念性工作。显然,有一种概念方式能够立刻得出“不要人治,就只剩下法治可选”的结果,这就是承认“人(的统治)”和“法律(的统治)”是穷尽性分类。也就是说,就“统治”而言,由于只有人和法律可选,因此,一旦否定了人治,就只能剩下法治这个唯一的选择。关键是,支持这个一劳永逸的解决方案的理由是什么呢?这仍然可以从“统治”上寻找答案。非常明显,如果将统治视为一种人与人之间的正当性关系,那么,它就一定不是弱肉强食的自然关系,而只能是一种具有道德意义的人造关系。43既然是人造关系,那么就同时涉及两个内容:作为创造者的人与作为产品的人造物。44因此,人与人之间形成的规范性统治关系,要么是通过人来直接进行的,要么是通过人造物来间接进行的。

但由于人造物仍是人创造出来的东西,因此,即使通过人造物来实施统治,仍然很容易最终还是成为人的统治。假设因为某些理由一定要反对人治,那么就必须在人这个创造者与人造物这个作品之间作规范上的切割,即将人造物的意义与创作者的意图分割开来,而不能允许前者化约为后者。请允许我举个法律上的例子。显然,立法者制定成文法的“立法”过程,就是人造物的典型创作过程。在法治的要求之下,这会导致两个结论:其一,成文法的意义不能直接取决于立法者的意图,假设存在立法者意图的话;其二,如果将司法活动主要视为发掘成文法含义的过程,那么就必须坚持立法与司法的两分。45

在我看来,以上这个说法当然成立,所以,的确存在着人与人造物的穷尽式分类。但这并不意味着,一旦否定了人治,就等于肯定了法治,因为法律并非唯一的人造物。文学、绘画、音乐等艺术品显然也是人造物,但它们并不适合用来统治,最多只能起到辅助性的教化作用。但是,另外一些人造物与统治非常匹配,例如习惯(传统)、宗教、实证道德等等,法律当然也处于这个行列。这样一来,要想证明法治是在否定人治之后的唯一选择,就必须证明法律在后一个人造物的行列中占据着凌驾于其他所有同类物的规范地位。

这就不能不谈到对法律性质的一些基本判断,限于篇幅,我将直接引用拉兹的说法。法律作为制度化的规范体系,拥有三个独特的性质:第一,法体系是全面性的(comprehensive),即法体系主张自己具有调整所有种类行为的权威,它不承认自己在行为的领域会受到限制。第二,法律是至上性的(supreme),即法体系主张自己有管理其他制度化体系之创设与运用的权威,它可以禁止、允许或增加新条件于其他规范及其运作之上。第三,法体系是开放性的(open),即法体系可以将自己的规范力赋予其他规范体系,以使其同样获得被法律机关强制执行的效果。总之,法体系就是一个国家或社群中最重要的制度化的规范体系,并提供使社会生活得以在其中发生的基本框架。46仅从概念的角度看,由于法律或法体系拥有如此重要的权威地位,因此,当只能以人造物的方式来统治的时候,它就是唯一的备选项。尽管严格说来,这个“唯一”并非备选数量上的唯一,但它是概念上的唯一。47

四、算法之治的法治可能性

现在可以重新回到“算法”的话题上了。不过,这并不意味着,已经能够对“算法之治到底是不是法治”这一问题作出最终的答案。这是因为,目前的讨论仍只能否定一种类型的算法之治是法治,那就是“数据驱动型”的算法之治。至于“代码驱动型”的算法之治,它至少在表面上与法治极为匹配。因此,要想彻底否认它拥有的法治属性,仍有很长的路要走。尤其是,需要对法治提供更进一步的理解,而这都集中体现在对“法治指引人们行动”这个关键点的仔细说明上。

(一)数据驱动与法治

为什么“数据驱动型”的算法之治不是法治呢?上文在谈及与统治相匹配的人造物时,我所举的例子主要是习惯(传统)、宗教、实证道德,当然,其中也包括法律。现在,可以在这个列表中增加算法这个新选项了。这是因为,算法不但本身就是毫无疑问的人造物,而且它适于用来实现某种统治关系,或者说,它本身就蕴含着“统治”这件事情。这个判断在“代码驱动型”算法之治与“数据驱动型”算法之治上没有差别。于是,刚才那个原本就习惯(传统)、宗教、实证道德所提出的问题又重新回来了:为何在否认人治之后,只能代之以“法律的统治”,而不是别的事物的统治?接下来,就来看看“代码驱动型”算法之治与“数据驱动型”算法之治对此作出的回答。

显然,由于刚才这个问题的答案是“法体系就是一个国家或社群中最重要的制度化规范体系,并提供了使社会生活得以可能的基本框架”,因此,要想证明两种算法的统治都是法治,就必须通过这个答案的检验。然而,“数据驱动型”算法之治立刻会败下阵来。如前所述,“数据驱动型”算法之治必然承诺说,法律之外的那些算法内容拥有与法律同等的地位,或者它们与实在法体系一样就是法律。但是,这个主张显然是法治无法接受的,因为“法律的统治而非别的统治”意味着,法律相对于其他人造物,具备全面性、至上性和开放性三种属性,而它们分别意味着法律能覆盖其他人造物的领域,法律是在地位上拥有明显优势的权威者,法律根据自己的意愿来决定是否吸收其他人造物中的特定内容。

这些属性,尤其是前两点,具有鲜明的排他性色彩。当法律是全面性的,其他人造物就不能是全面性的;当法律是至上性的,其他的人造物就不可能是至上性的;甚至就连开放性,也只是法律单方面地将自己的规范力赋予其他人造物。因此,如果法律将某些算法的特定内容纳入自身,或只是赋予其法律的规范力,那么,这种状态依然无法称得上“数据驱动型”的算法之治,因为此时真正在实行统治的并不是算法,而仍然是法律。如果主张由于算法本身就是法律,所以“数据驱动型”的算法之治就是法治,那么,就等于否认了“只有法律”才具备全面性、至上性和开放性。无论这种算法之治最终是一种什么样的统治,它都肯定不是法律的统治。

因此,可以这样来作总结:“数据驱动型”的算法之治侵蚀了法律的权威,破坏了对法律的尊重,48但这里的“尊重”并不具有道德的意味,只表达了对法律之全面性、至上性和开放性的承认。当然,这个判断或结论并不仅适用于“数据驱动型”算法之治,它同时适用于以习惯(传统)、宗教、实证道德或其他人造物代替或等同于法律,以实现“‘这种’法律的统治”的法治。上述这些都是对法律权威的侵蚀,都是对法律的不尊重,当然也就根本不是作为法治的法律的统治,反而是法治所必然反对的状态。

(二)代码驱动与法治

与被法治所全面反对的“数据驱动型”算法之治不同,“代码驱动型”的算法之治至少在表面上是与法治高度匹配的。如前所述,“代码驱动型”的算法之治不仅只限于将实在法体系作代码化的表现形式来改进,而且透过代码化来联结(大)数据分析和自动决策过程,从而使得法律实践呈现为高度自动化的自主运行模式。非常明显,尽管“代码驱动型”的算法之治新增了数据分析与自动决策两个内容,但其核心仍然是实在法体系的代码化。但是,代码化并未改变法律的范围,未使其超出实在法体系,因此,这等于承认了法律的全面性、至上性和开放性,也就尊重了实在法体系的权威地位。并且,由于这个自主运行的自动化决策过程是通过实在法的代码化而得以实现的,因此,这种“代码驱动型”的算法之治一定是“法律”的统治,而非其他人造物的统治,这使得它满足了法治的概念条件。

更重要的是,这个通过法律代码化串联起来的自动决策过程,使得“避免人治”成为可能。显然,法治所关心的不仅仅是实在法体系及其表现形式,更重要的是法律在社会实践中的角色,即社会实践是否由法律来塑造。只要能够在后一个部分中排除“人的统治”的可能性,那么,即使法体系的创设及其表现形式肯定取决于创造者(立法者)的意图,也足可以说是法律而非立法者才是真正的统治者。如果进一步承认,司法是法律塑造社会实践的主要方式,那么就可以更充分地理解前文所言的立法与司法的两分及其意义。因此,是否让立法过程同样受到法律的统治,这件事情与法治其实并没有任何关联。49这是因为,即使在立法的领域实现了法律的统治,但只要法律并非塑造社会实践的主导者,那么此状态就难以称得上是法律的统治;反之,即使立法过程处在法律的统治之外,但只要法律是社会生活的主宰者,那么这依然是符合法治要求的状态。

非常明显,“代码驱动型”的算法之治主要是一个关于塑造社会实践的事情。也就是说,一旦实在法体系代码化,法律实践立刻会进入以数据分析为开始并以自动决策为结束的自主运行模式。之所以称之为自主运行模式,是因为这套自动决策的运转过程无法被人的意志所左右。也就是说,这个自动决策过程实际上是一个“机器统治”的过程。就像前面举的机器生产香肠的例子,一旦机器开始运作,即使是机器的所有者,也无法让它生产出西服,无论其多么渴望一件西服。机器所有者所能做到的,最多只是以某种方式让这台机器停止运转。但如果你同意法律是一个国家或社群中具有全面性、至上性和开放性的公共判断标准,那么,停转的情形无论如何都不应该在法律上发生,因为那将意味着该国家或社群正在遭遇极端严峻的形势,这甚至都不是巨型的灾难,50而是它正处于崩溃或瓦解的进程。

因此,“代码驱动型”的算法之治实际上是一种自动化的“机器的统治”。并且,由于使得自动决策过程真正成为可能的那台机器就是已经代码化的法律(实在法体系),因此,这就是一种透过机器实现的“法律的统治”。即使是主权者或者立法者这些“法律的主人”,也既无法改变自动决策过程得出的结果,又没有理由让这台机器停止运转。于是,“人的统治”的任何可能性就被全面清除了,代之而来的是全面的“机器的统治”。不过,真正在“机器的统治”的背后潜藏的,正是“法律的统治”这个古老的道德理想。此时,法治其实已经不太合适被叫作理想了,因为理想总具有“尚未实现”的意思,但作为机器的统治的法治正在成为现实,它就是人类社会实践目前的样子,虽然是仍有待被完善的样子。

(三)法治与法律的控制

请让我稍作总结,然后再开始最后阶段的讨论。要想回答算法之治到底是不是法治,就必须搞清楚算法之治与法治的含义。算法之治比较好处理,它可被划分为代码驱动型与数据驱动型两种类型。真正的困难在于法治,尤其是仅仅依赖富勒提出的八项条件,并不能够对法治提供充足的理解,除非能够意识到“避免人治”这个部分的意义。并且,由于在否定人治之后并不必然只剩法律可选,因此,还必须同时意识到法律的全面性、至上性与开放性的特征。以这个非常复杂的法治观念重新反省算法之治,立刻就会发现,“数据驱动型”的算法之治因违反法律的特征而必须被放弃,但“代码驱动型”的算法之治由于完美匹配了法律的特征与否定人治这两个关键条件,因此,其看起来就是法治无疑。

但真的如此吗?当我以“机器的统治”来表达“代码驱动型”的算法之治时,你有没有感受到科幻作品中经常蕴含的那股冰冷气息?当然,这种文学性的修辞表达其实是做不得真的,因为那可能只是你或我的个人体验而已。不过,还是能找到支持这种消极态度的证据,证据之一就是对算法之治的性质描述。虽然算法之治的法治属性的有无一直是学术关注的焦点,但仅就算法之治本身而言,理论家最常使用“管理”(management)或“管(规)制”(regulation)之类的语词来明确其属性。51这表明,在他们看来,算法之治就是对人之事物的管理或管制,其实也就是对人的控制。于是,如果“代码驱动型”的算法之治不但能将所有实在法代码化,而且能将整个法律实践自动化,那么它就是真正的“机器的统治”,因为这必将是对人及事物的全面控制,尽管这仍然是一种法律的全面控制。

无论是依照法律直接实现,还是透过机器间接实现,控制始终还是控制。这种“法律的控制”等于“法律的统治”吗?法律的控制也是法治吗?这需要转回头重新思考“人治”。通常而言,由于无法合理想象没有法律的情形,52因此,人治与“有法律”是并存的,这就是前面之所以一直说“有法律不等于有法治”的主要原因。而且,即使是一种人治的社会实践,也不意味着法律一定不重要。一个核心理由是,全面性、至上性与公开性是法体系的特征,而不是法治的特征,因此,人治之下的法律仍应具备这些属性。当然无法否认,会有统治者在事实上挑战这些性质,以致连一个国家是否真的存在一个法体系,都成为一件说不清楚的事情。但同样无法否认的是,一定会有统治者始终尊重这三个法体系的特征,将人治与法体系融贯地安排在一起。

至少有两个做法能使人治与法体系的特征相容。第一个做法是常规性的,即透过取消立法与司法的两分,使法律的含义取决于作为立法者的创造者(主权者)。具体来讲,一国为体现对法律的尊重,在社会生活的诸重要方面均完成了法律(制)化,甚至是一点都不次于法治国家的法律化,但由于法律用语的抽象化、类推之类的司法技术的运用缺少限制、法律渊源具备可拓展性等原因,因此,法律的含义与要求完全取决于适用者。而且,由于立法机关凌驾于司法机关,因此,法律的含义最终取决于统治者。

这种做法当然存在问题:如果刚才这些原因超出合理的限度,那么,最终会导致实在法体系过于有弹性,以致同样会产生国家是否存在法体系的疑惑。为避免这个怀疑,只能采取一种更为隐蔽的人治,就像德国曾经采取的“法治国”。53笼统来说,此时不但社会生活的重要方面均完成了法律化,而且基本避免了是否存在法体系的怀疑,但是,此时的社会实践仍然是人治的,因为统治者以繁琐的方式实现了“人的统治”。在通常情形之下,统治者会严格按照自己制定的法律行事。如果发现法律实际上给自己制造了麻烦,那么,统治者并不会直接打破法律,而是采取增订新法的方式突破旧法。在此种情形下,统治者的先后两个行为虽有矛盾,但它们都是“合法”的,即一个符合新法,一个符合旧法。

但“统治者始终合法”并不等于“统治者受法律拘束”,因为统治者仍然能够依照自己的意愿,修改所有种类的法律,所以这始终还是一种人治。54与此同时,在其统治之下的人们,就是其透过法律来加以统治的“臣民”,他们被由统治者任意决定的法律之网控制了生活的主要方面。之所以不是被控制了生活的“所有方面”,并不是因为统治者不想那样做,而是因为其统治能力有限。然而,在算法之类的新技术的加持下,统治能力方面的限制基本消失了,人们生活的所有方面都被纳入由统治者任意决定的法律框架之中。因此,虽然“代码驱动型”的算法之治将控制生活所有方面的方式局限于实在法体系,是一种真正的“通过算法的法律统治”,但其在性质上是一种通过法律的全面控制。

五、法律的统治:从形容词到名词

但以上说法仍存在困难。较为具体的追问是:你不是在此前说过,“代码驱动型”的算法之治完全匹配法律的三个特征和对人治的反对吗?那么,你为何又说“代码驱动型”的算法之治匹配人治呢?这是思维混乱,还是彻底的自我矛盾?较为抽象的追问是:“法律的统治”与“法律的控制”真的有区别吗?还是说它们只是在用语上存在不同而已?其实,我真正要表达的意思是:法治,不仅仅只由富勒提出的八项条件和反对人治所组成,“对人们行动的指引”才是真正的核心。因此,只要背离了这个核心部分,无论以任何方式表达对法律的尊重,甚至像通过法律的全面控制一样表达对法律的尊崇,也都全然称不上法治。

(一)法治与专断权力

在整整45年前,拉兹发出过这样的告诫:“一种基于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的不民主的法体系,可能比任何更开明的民主体制的法体系,在原则上更加符合法治的要求。”55如果将其中的“法治的要求”替换成富勒提出的那些条件,那么,这段话经常被误解为拉兹对法治重要性持保守态度的文字,但其实拉兹所表达的意思正是我刚才所表达的意思。也就是说,满足了富勒提出的八项条件的那种法治,实际上仍然会与一些非常糟糕的状况共存,除了拉兹已经说到的那些状况之外,还应当包括我说的那种更隐蔽的人治。而且,我一直坚定地认为,正是人治,无论是隐蔽的,还是公开的,才是导致否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的真正原因。

于是,我才会说,仅满足富勒提出的八项条件是不够的,还必须加上“反对人治”这一部分,才能保证那是真正的法治。这样一来,不但富勒提出的那些条件的具体含义,就连法治的准确含义,都取决于对“反对人治”的理解。如果说富勒提出的八项条件是内容确定但意义含混的,那么,“反对人治”则既是内容不确定的,又是意义含混的。正因为这个原因,才出现了打着反对人治奉行法治的旗号但偷渡人治的可能性。上一部分所讲的那两种做法就是如此。但反对人治的内容是什么呢?我相信,自我提到反对人治以来,就有一种持续至今的疑虑,已无法再忍耐下去了:反对人治与支持法治,二者本来就是同义反复,所以,将反对人治带入对法治的理解,肯定不会增加新的内容,这个做法在一开始就注定失败。

的确如此,但有一个且属唯一的例外,那就是反对人治的确蕴含非常重要的新内容。这个新内容究竟是什么?一个目前仍属于主流的看法是,反对人治就等于限制专断权力(arbitrary power)或限制权力之任性运用(arbitrary exercise of power)。所谓专断权力,它在概念上包括两个部分:一是指权力拥有者(对其权力所针对的对象)可以自由地作出选择或决定,二是指该选择或决定是无法被课责的(unaccountable)。56严格说来,二者其实是一个意思:当权力人在特定事项上的决定或选择是自由的时,就意味着其无法被课责;当其在该事项上无法被课责,就意味着其在此时是自由的。正因为专断权力是自由且无法被课责的,所以,它要么根本就不服务于任何目的,要么即使存在证成它的某个目的,权力的行使也是漠视(indifference)该目的的。57在这种理解之下,法治的含义就等于对富勒提出的那些条件或类似的要求作出基于限制专断权力的理解。

这个传统说法看起来相当合理,但我认为它仍不充分。主要原因是,58由于法律之中必然蕴含相当多的专断内容,59因此,如果法治必然是法律的统治,那么这些专断内容也将成为法治的一部分。最明显的例子是法律中关于哪天交税、哪天投票、左侧行驶还是右侧行驶、诉讼时效、特定罪名的刑期等这类普遍且寻常的规定。这些专断的内容主要来自于法律的一个功能,即对合作难题的克服。当对某种情形同时存在两个或多个同样好或同样不坏的做法时,人们的自行选择将会得出不同的结果,从而导致合作上的困难。道路交通的例子最明显:靠左行驶与靠右行驶显然同样好,但如果允许人们自行选择,那么势必导致交通混乱。唯一有效的解决方案就是由法律从中任选其一,且这个选择在性质上是专断的。60由此可见,解决合作难题作为法律的功能,一定会在法治的状态中延续下来。于是,反对人治最多意味着“在一定程度上”反对专断权力,而不能将二者完全等同。

(二)法治与指引行动

值得再次强调:反对将限制专断权力与反对人治等同起来,并不是因为这个说法错误,而是因为它是不充分的;或者说,限制专断权力只是反对人治的其中一个内容。那么,反对人治到底意味着什么呢?我直接使用拉兹的表达,那就是“法律必须能够指引人们行动”(the law must be capable of guiding the behavior of its subjects)。61“指引行动”的内容并非凭空出现,即使是提出八项条件的富勒,也将法律定义为“使得人们的行动服从于规则治理(governance of rules)的事业”,并且这个定义决定了那些条件的含义。62

那么,如何理解指引行动的含义?如何理解法治与指引行动之间的关系?一个自然而来的看法是:如果法律要能够指引人们行动,那么法律必然扮演行动理由的角色,进而,由于行动理由必然是实质化的道德理由,因此,法治也就只能是实质性概念,于是,法治的形式理论必然错误。但这个推论过程太快了,实质法治观念并不必然是合理的结论。

在法治这个理想之下,指引行动蕴含着双重内容:其一,对于“统治”而言,不仅承担管理角色的“官员”能够知道自己应当如何进行统治,而且作为被管理者的“人们”也能够知道自己将会以怎样的方式被统治。更重要的是,这两个方面必须是一回事,那就是依照“同一套法律”来统治或被统治。其二,对于“人们”而言,他们不仅能够知道自己将被如何统治,而且能够在此基础上去安排自己的事务和计划自己的生活。63显然,这两个部分不可相互取代。即使统治者和被统治者均知道且事实上也在遵照同一套法体系,但如果这未给人们自行安排自己的生活和事务留下足够的空间,那么就肯定不是法治这个理想的恰当模样,虽然并不妨碍你依然称此为“法制”;相反,如果人们的确有充足的空间安排自己的生活和事务,但这些跟实在法体系根本没有关系,那么这种状态就很难说得上是关于法治的,甚至这基本上就是一种无政府的事实状态。64

因此,所谓法治,并不等于严格依法而治,因为这最多只体现了前一部分的要求,甚至某些极端的统治形式,就连前一部分的要求也未能实现。例如,假设法体系并不对人们公开(如刑不可知,则威不可测),或公开的法体系充斥着模糊与含混的概念或规定,或公开的法体系虽规定明确,但官员可任意作出解释,那么,人们其实根本就不知道他们是被如何统治的。同时,即使避免了以上这些问题,但如果统治者的严格依法而治严格到了几乎取消了人们自行安排自己生活和事务之可能性的程度,那么这也同样不符合法治的要求。65

现有的讨论已经足以回答这篇文章的主要问题了。为何“代码驱动型”的算法之治仍然不是法治?因为它不但将法体系全部算法化了,而且将法律实践全部自动化了,它并未给人们自行安排自己的生活和事务留下足够的空间。因此,无论是“代码驱动型”的算法之治,还是“数据驱动型”的算法之治,都不是真正的法治,虽然它们可能是或肯定是更为先进的“法制”。与此相关,第三部分的最后部分也有能力来回答以下问题:习惯(传统)、宗教、实证道德这类更容易与创造者意图相切割的人造物,为何不能成为杜绝人治的根据,从而导向一种习惯之治、宗教之治或道德之治?这是因为,习惯(传统)、宗教、实证道德共同具备的“缺乏反思”这个要素与自行安排自己生活之中必然蕴含的“反思性”这个要素相互矛盾,因此,它们也就成为法治所反对的对象。66

(三)法律作为统治者

问题是:法治为何包括两个独立的部分?或者,两个部分在何种意义上是相互独立的?这些不仅是理论问题,也是实践问题。一个带有根本性的问题是这样的:既然法体系的模糊与含混无法避免,那么,法治在理论上就是不可能的。67如同前文关于专断权力的讨论一样,这代表了前一个条件本身遇到的困难:尽管人们可能在名义上知道自己被如何统治,但他们实际上并不真的知道自己被如何统治。进而,如果人们根本不清楚自己被如何统治,那么自行决定自己的生活和事务也就只是个说法而已。那么,如何保障人们真的知道这一点呢?法律的模糊性似乎使得这件事情不再可能。

在我看来,解决问题的关键在于,必须将“法治”理解为一个名词。在传统上,“法律的统治”这个法治的字面表达,严格说来无法被当真,因为其所表达的是“‘像’法律在统治”这一形容词含义。也就是说,由于人类统治者严格依照法律实施统治,因此,真正的统治者隐藏在法律背后垂帘听政,在外观上似乎是法律自己正在实施统治一样。尽管严格的依法统治使法律出现在台前头戴冠冕,但是它仍不过是工具性的傀儡,而不是真正的统治者。但是,这还是使得人们很容易产生“统治者是法律”的错觉,所以,人们其实并不真正知道到底是谁在统治他们,不知道谁才是真正的统治者。由于法律是统治者只是一个错觉,因此,人们在这个错觉的基础上所进行的自行筹划在性质上是不具备可能性的。尽管其中的某些自行安排的确有可能未被真正的统治者所反对,具备了自我塑造的色彩,但这都只是偶然的巧合或命运垂青之类的运气问题。

只有当法律就是真正的统治者(law as the master)时,才能实现真正的法律的统治。不但“人们”这些原本的臣民仍然还是臣民,而且原来的人类统治者同样也只是法律的臣民。统治者之所以还能管理人们,不再因为他们是真正的统治者,而是因为法律这个真正的统治者授予他们这样的权力,他们的身份转变成负担公共职责的“官员”。这样一来,所有人都在法律的统治之下,包括原来的君主或其他各式各样的主权者、立法者,无论是个人,还是个人的联合。并且,只有当法律成为真正的统治者,而君主或主权者只不过是个官员时,被统治的人们才能真正知道自己是如何被统治的。这件事情非常明确:只有依照本国或者本社群的那套实在法体系实施统治,才能实现“法律”的统治,而不是别的什么的统治。

但读者一定还不满意:如果法律中的模糊是无法消除的,那么,法律之下的官员仍有很大机会成为真正的统治者;只有彻底消除法律中的模糊部分,那些人类统治者才可能是安分守己的官员。但这既在事实上不可能,也不被法律的性质所允许。于是,“法律的统治”仍然只是个形容词,而不是真正的名词。因此,兜了一大圈,最后还是回到了起点。这就是我为何在前文提醒说“这既是个理论问题,也是个实践问题”的原因。由于必须同时承诺“法律是统治者”与“模糊性不可根除”,因此,要想让这两者在理论上相容,就必须在实践上做到如下这点:法律的模糊部分不会改变法律之真正统治者的地位。那么,这是如何做到的?

(四)两个基本区别

要想完整回答上面的问题,需要一本书的规模。此处,我只能概略讨论两个重要的区分,它们是确保法律是真正统治者的关键。

1.行为规范与裁判规范

在范围上,法律经常被认为等同于法律规范的集合。关于法律规范,在传统上,存在着行为规范与裁判规范的两分。它们的划分标准依据于拘束对象上的明显区别。具体来讲,针对裁判者的就是裁判规范,针对行为人的就是行为规范。此外,还有一个重要的原理:因为所有行为规范能够同时被当作裁判根据,所以它们还是裁判规范。既然裁判规范是裁判规范,而且行为规范同样是裁判规范,那么可由此得出一个结论:所有法律规范都是裁判规范,并且,由于法官才是裁判者,因此,所有法律规范都是为法官设定的裁判标准。68

这个在今天已是常识的区别,至少存在以下麻烦:其一,法律似乎只是为官员制定或创设的,而不是为普通人制定或创设的。但就连这个说法本身都不准确,因为这里的官员仅限于法官,其他类型的官员并不掌握作出裁判的权力。法律只是为法官设立的?这个主张并不容易被接受。其二,严格说来,并不存在行为规范与裁判规范的两分,而只存在裁判规范这个单一类型,其包括纯粹裁判规范与不纯粹裁判规范两个子类型,后者除指向法官外,还指向其他的官员和人们。实际上,这两个麻烦都是基于法治提出的:如果所有法律规范都是裁判规范,那么人们(行为人)将会受到官员(法官)的限制,人们的自行安排基本上只是空话。

反过来讲,要想满足法治的要求,以使人们能够自行安排自己的生活和事务,那么,不但要严格坚持两种规范的区分,而且还要强调以下两件事情:第一,裁判规范的名称准确来说应该是“决定规范(则)”(decision rules),69因为它不仅仅只针对裁判行为,而且针对所有官员的行为。也就是说,有一类规范只针对官员的行为,其中既包括裁判规范,也包括作为其他类型官员之行为根据的规范。因此,裁判规范只是决定规范的特殊类型而已。第二,更重要的是,针对人们的行为规范仍然是行为规范。这句话并不是否认裁判规范能够成为决定规范,而是说,由于行为规范才是它不可动摇的性质,70因此,即使它能够充当官员行动的根据,官员对这类规范的理解也必须受到人们的理解的限制。换言之,由于这类规范之行为规范的本质属性,因此,官员们的理解与实践运用必须通过模仿(stimulate)“人们的自行安排”来作出。这样一来,对行为规范作“人们的自行安排”的理解,将会使得官员不再有机会成为真正的统治者,即使行为规范可能是模糊的。

2.遵守与一致

刚才的讨论,堵上了官员借行为规范成为真正统治者的机会,但决定规范本身始终蕴含这样的机会,因为它仍可能模糊,这就需要引入“对法律的服从”(comply to law)和“与法律的一致”(conform with law)之间的区别。71

所谓服从法律,指的是将法律视为作出特定行动的决定性理由,法律之外的其他理由最多只是辅助性理由。所谓一致,指的是最终的行动选择不与法律的要求矛盾,但这并不意味着将法律视为决定性的行动理由。例如,对刑事裁判来说,刑法就是法官的决定性理由,因此,法官的判决行为就是在服从法律,而不能只被认为是法官在行使权力。但服从刑法不是对普通人的要求,普通人只需要与刑法保持一致即可。这表明,对刑法而言,存在着两种不同的理解:一个是基于服从的理解;一个是基于一致的理解。同理,对于裁判规范之外的其他所有决定规范,也存在着以上两种不同理解。

之所以要区分“对法律的服从”和“与法律一致”,就是因为后者体现了法律在人们自行安排自己的生活和事务中的角色。也就是说,在法治的状态下,人们虽然必须依照法律来安排自己的生活和事务,但这里的自行安排并不是对法律的服从,而是与法律保持一致。于是,人们应当将法律与其他实质价值共同视为他们的行动理由集合。72人们应当将法律与实质价值一起权衡,在通盘考量之后,作出与法律一致的行为选择,这个最终的选择就是自行安排自己的生活和事务。官员的“与法律一致”则完全不同,官员不能要求自己的行动仅与法律一致并借此实现自行安排,一旦他们的决定具备自行安排的性质,就一定会减少人们自行安排自己的生活和事务的空间,因此,服从而不是一致才是官员面对法律的义务。73

有三件事情值得稍微谈及:其一,只要人们自行权衡的结果不违反法律的要求,甚至包括作出法律既不禁止也不允许的选择,就已经满足了“法律的统治”的要求,因为这仍是在实在法体系所允许的范围内发生的,74所以,这也是来自于法律的指引。其二,官员“对法律的服从”应模拟人们“与法律的一致”,尤其是在法律模糊的情形中,这不仅是对人们自行安排的明确欢迎,更是明确要求官员所服从之模糊的法律只能是人们透过一致表达来实现的自行安排。其三,法律不能再代表任何的道德价值,于是,法治的实质理论必然错误。这是因为,如果法律的统治对人们意味着“与法律保持一致”这一要求,那么,一旦法律本身再负担特定道德准则,则势必使得法律对人们的要求呈现出如同官员一样的“服从”,而不再是“一致”,人们的自行安排会就此全部丧失。简单来说,实质法治理论的主要缺陷在于,如果法治本身还代表特定道德想象,那么,无论它有多崇高,都会彻底取消人们的自我塑造和自行筹划,而这些正是法治所竭力保护的东西。

六、结论

在这篇检讨算法之治到底是否属于法治的文章中,我通过推进对法治的特定理解,最终证明无论任何类型的算法之治都并非法治,但我不反对它们可能是更先进的法制。这个工作的核心,不在于算法之治及其类型,而在于如何理解法治这个古老且崇高的理想。由于算法之治,尤其是“代码驱动型”的算法之治,至少初步满足了以富勒提出的八项条件为代表的法治要求,所以,如果不能推进对法治的整体理解,则将无法判断它是否为一种更先进的法治。这篇文章所推进的,实质上是一种关于法治的“名词理解”,其核心就是“法律是真正的统治者”。一旦法律是真正的统治者,那么,无论是官员,还是人们,都将是法律统治之下的臣民。臣民这个名称因类似于奴仆,似乎不太好听,但它真正所要表达的是,曾经的人类统治者以及今天的各种官员,其实与一直作为臣民的人们一道,只是法律的奴仆而已。即使他们被法律赋予了管理的权力,但为了避免这些人篡夺自己的统治者地位,法律也只能以比对待人们更严格的方式来要求他们。他们不能只是与法律保持一致,而且必须以谦卑的态度服从于法律。只有这样,才能驯服这些法治的最大威胁,才能保障人们真正拥有自我塑造的能力,而这才是人类社会繁荣的真正源泉,才是各种乐观态度的最终根据。

来源:法制与社会发展2022,28(04)

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