概念或者定义的重要功能之一在于区分,通过对被描述对象内涵和外延的明确,从而使人们对被描述对象的特征与适用范围形成基本共识。
长期以来,我国法学理论具有一种学习和效仿西方法学理论与思想的倾向,形成了一种追仿型进路,
目前,在有关行政犯或法定犯的相关文献中,行政犯的概念愈加模糊化、边缘化,理论研究者对这一概念的界定较为随意且观点不一。简单地以“不具有道义违反性”或者“仅侵犯派生的生活秩序”等具有较强意识形态性和主观色彩的标准来界定行政犯概念,不具有科学性和可行性。正如白建军教授所言:“在相关的学术争论中,研究者各自心目中的样本未必是一回事,看似针锋相对,实则自说自话。”
一、行政犯概念的发展脉络与观点嬗变
行政犯概念的发展脉络与观点流变是个较为宏大的命题。在学界既有的研究成果中,对行政犯概念的梳理性、介绍性研究相当丰富,相关的资料也颇为详实,因此本文无意再对行政犯概念及理论的发展史展开全面系统的介绍。为了能够明辨相关概念的内涵和价值,突出不同法域背景下解释目的之差异带给相关概念的影响,下文仅以德国和日本刑法理论中的行政犯概念作为比较分析的对象,侧重在不同立法语境下的横向对比,结合纵向视角历史性地分析行政犯概念及相关理论的发展,总结其中的规律和特点,从而为我国行政犯理论研究提供警示或参照。
(一)德国刑法理论中的行政犯概念与特点
1.德国行政犯概念的产生与发展
行政犯这一概念最早可以溯源到18世纪德国的“警察犯”
被誉为“行政刑法之父”的刑法学家郭特希密特(J.Goldschmidt)在此背景下提出了“行政刑法”之概念,认为行政犯与刑事犯存在质的差异,应将行政犯从刑法中独立出来加以规定。他主张刑事法律与行政秩序是相对立的,是两种目的不同、职能相异的领域。违反刑事法律的行为被认为是刑事犯,要求具有形式和实质的不法,即不仅要违反法规,还要具有侵害法益的结果。违反行政秩序的行为属于行政犯,具有形式不法即可,它仅是对行政意图的违背,未发生预期的好结果。
尽管前述法与行政相对立之观点以及行政犯与刑事犯具有“质的差异”之主张存在一定缺陷,也遭到了部分学者的质疑和批判,但并不影响其理论的出发点和问题意识被广泛接受,即应将违警罪从刑法典中分离出去,与其他秩序违反法共同组成行政刑法。这也奠定了郭特希密特之后的德国学者在讨论行政犯与刑事犯问题时的基调,经过无数学者的修正和发展,为1949年《经济刑法》以及1952年《秩序违反法》的出台提供了理论基础。最终在1975年的《德国刑法典》中,删除了旧刑法第29章的违警罪,将其中部分比较严重的行为升格为轻罪,仍保留于刑法典中,其余则归入《秩序违反法》中,实现了从形式上将违警罪一类剔除,只保存重罪与轻罪的区分。
2.德国刑法理论中行政犯概念的特点
回顾行政犯概念在德国刑法理论中的发展史,我们可以从中总结出如下特点:
第一,行政犯概念具有多重含义。
德国刑法理论中的行政犯概念存在广义和狭义之分。狭义的行政犯指的是违反行政秩序应受刑罚处罚的行为,对标的是刑法中的违警罪。广义的行政犯是指所有的行政违法行为,除了应受刑罚处罚的秩序违反行为外,还包括应处以行政罚的一般违法行为。正如我国有学者所说:“德国学者首倡的行政刑法虽借刑法之名,但就其实质内涵以及德国的立法演进而言,却指秩序违反法。”
第二,主流观点中的行政犯概念及其理论是在立法论层面展开的。
郭特希密特在警察犯概念的基础上提出行政犯概念,意指那些仅违反了行政秩序但未侵害法益的违法行为,其目的在于将轻微的违警罪从刑法典中剔除出去,将其与其他行政违法行为共同纳入秩序违反法当中。
第三,对行政犯性质的界定过于主观化。
学者们对行政犯界定的视角不完全相同,且充斥着解释者自身的价值判断。比如主张“质的差异论”的希密特(E·Schmidt)认为,刑事犯与行政犯之区别在于道德非难的有无,行政犯不涉及对伦理道德的违背。
(二)日本刑法理论中的行政犯概念与特点
1.日本行政犯概念的产生与发展
随着日本在“二战”战败后法律制度的更改以及经济社会的复苏,基于管制社会中的违法行为的需要,规定在行政法规中的附属刑法条款数量逐渐庞大。在此背景下,日本的行政法学者与刑法学者均参与到有关问题的讨论中,但由于各自的立场和目的不同,导致有关行政犯或行政刑法的结论莫衷一是。
简言之,行政法学者一般站在行政法的立场上看待行政刑法。比如美浓部达吉认为,行政犯即是违反行政秩序之行为,既包括应科处行政罚之行为,也包括应科处刑罚之行为。此观点可称为广义的行政犯概念,其理论目的在于为行政犯设立统一的行政刑法原则,排除刑法总则的适用。该观点是在立法论上展开的。与此相反,日本刑法学者从刑法的角度研究附属在行政法中的刑法规范,认为行政刑法是行政法中有关刑罚方法的法规的总称,属于特殊刑法范畴。刑法学者福田平认为:“不可否认,为适应行政刑法的特殊性,刑法的一般原则需要修正,但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格,行政刑法是刑法的特殊部门,属于刑法。”
区分必要说的一种代表性观点认为,与其他犯罪相比,行政犯之特殊性在于其不具有与社会伦理的直接联系,其由于被法律禁止,才成为非难的对象。
2.日本行政犯概念研究的特点
与德国相比,日本的行政犯概念研究在以下两方面表现出了自身特点:
一方面,日本行政犯概念主要在解释论层面展开,体现了日本行政犯立法的特殊性。由于日本行政犯采用的是分散式立法模式,应处刑罚的行政义务违反行为(即狭义的行政犯)被规定于行政法规的罚则中,所以在理论上主要面临的问题在于行政犯的司法适用是否要遵循刑法总则的约束以及在何种情况下允许存在例外情况。日本学界有关行政犯概念及其相关理论的争议也均围绕这一问题展开。故即便日本行政法学者所采用的广义行政犯概念与德国刑法理论中的广义行政犯概念具有一定相似之处,特殊的立法体例也决定了此种观点在理论目的上并不具有去刑法化的内涵。
另一方面,日本刑法学者在界定行政犯概念时,一般将其与法定犯概念作等同理解。比如,日本学者野村稔认为:“法定犯又叫行政犯,系指根据刑罚法规作为犯罪处罚时才受到非难的行为。”
(三)小结:理性对待域外刑法教义学概念
纵观德国、日本行政犯概念的发展脉络与观点变迁,不难发现“行政犯”这一概念作为精神过程的物化,并不存在一个清晰明确的通用标准,而是随着立法背景以及概念使用者对客体理解的变化而变化。前文提到,概念的重要作用之一就是区分,而概念又属于思维层面,立法上的变化以及学者自身价值立场与观察角度的选择必然影响到语言层面的定义,从而使被定义对象的内涵与适用范围仅能在特定的立法背景和区分标准下适用,且并不排斥多角度多层次的其他理解。
总地来说,德国行政犯概念及理论是在立法论意义上为了实现“秩序违反行为”的除罪化而被提出的。其理论出发点在于通过形而上地区分行政违法与刑事违法的性质和价值,从而在立法层面将秩序违反行为进行分流,旨在能够明确地将部分秩序违反行为纳入行政法当中,而将另一部分交由刑法管辖。因此在德国刑法理论中,行政犯与刑事犯的区分,可以被理解为行政违法与刑事犯罪的区分,而并不是在刑法范畴内对犯罪行为的区分,这也使得行政犯概念一般采用较为广义的理解。有关行政犯性质的各种学说,比如目前的通说质量差异说,都蕴含着上述理念和目的。与此不同的是,日本行政犯理论及相应概念产生的根源在于其特殊的分散式立法模式,行政犯被普遍置于行政法律规范的罚则当中。刑法学者对行政犯的研究是为了在司法论上解决分散式的附属刑法规定是否要适用刑法总则并何时允许例外的问题。这种特殊的立法体例以及理论研究目的,深刻地影响着日本刑法学者,使其在解释行政犯时更倾向于采用缓和的违法一元论。
综上所述,对国外刑法教义学理论进行观点引进或反思批判时,我们一定要注意特定概念或理论背后的逻辑内涵,理性对待域外刑法教义学解释结论。只有在充分尊重刑事立法差异的基础上汲取各种观点中的思维精华,才能对我国行政犯立法和司法实践的发展与完善提供助益。
二、我国行政犯概念的混沌与澄清
行政犯概念及相关理论自20世纪90年代被引入我国以来,已有大量学者在此领域耕耘,但由于研究视角的不同,学者们对行政犯的理解差异较大。当我们谈及中国刑法语境下行政犯概念的界定时,其实是对我国刑法分则某类罪名的抽象性概括。运用准确、简洁的语言对此类罪名加以描述是行政犯概念界定的核心要义,但迄今为止,尚未有公认的清晰有效界定。有关行政犯的理论研究充斥着各种近似且含混不清的概念。有的观点将行政犯与“法定犯”等同,将行政犯与“自然犯”相区分;有的观点将行政犯与“刑事犯”相区分;还有的观点将行政犯与“行政违法行为”相区分。在笔者看来,既有研究中针对行政犯概念的界定,存在概念混用以及标准模糊的问题,需要理论研究者对上述问题加以明辨。
(一)行政犯与法定犯概念的语义混同
通说观点一般认为,对法定犯与行政犯以及自然犯与刑事犯的概念可以等同理解,并经常借用法定犯的性质与特征去描述行政犯概念。比如,有观点认为,“行政犯又称法定犯,是指违反行政法规,侵犯刑法所保护的法益,情节严重的行为,法定犯具有刑事和行政双重违法性”。
1.法定犯的概念溯源
自然犯与法定犯最早的理论渊源可被追溯到罗马法关于自体恶和禁止恶的犯罪分类。
不难看出,在加罗法洛看来,自然犯概念是存在一定范围限制的,并非所有悖德行为都可被称为自然犯,只有侵犯正直或怜悯这两种基本利他感情的行为才是自然犯。至于法定犯,他并未给出明确的界定标准,只是将其作为与自然犯相对立的概念使用。这也就意味着,加罗法洛理论中的法定犯并非不具有悖德性,它只不过没有侵犯到前述两种特殊的利他感情,对于非基本感情的侵犯,比如对荣誉感、贞洁感、国家民族感等情感的侵犯仍属法定犯的范畴。因此,首先可以肯定的是,在加罗法洛理论中,法定犯与自然犯的区分标准是特定的道德情感,而不能简单地理解为伦理道德。以加罗法洛的观点为论据,主张法定犯与自然犯之间乃至行政犯与刑事犯之间的区别在于道义违反性的观点并不具有合理性。其次,从发生学意义上讲,自然犯和法定犯这对基本范畴是在超脱实定法限制范围的意义上使用的,两者的区分以承认自然法与实定法的分离为前提。加罗法洛对自然犯和法定犯的解读,与其说是前述概念的定义,不如说是一个重要的区分标准,这一标准从犯罪学和社会学的角度将自然犯和法定犯区分开来。而行政犯这一概念,无论是广义行政犯概念,还是狭义行政犯概念,都是以实定法为基础的,以行政法律规范以及刑法规范的具体规定为前提,是对其中的某类特殊规定所作的抽象概括。因此,行政犯概念与原初意义上的法定犯概念并不属于同一范畴。
2.行政犯与法定犯的界限
我国早期的行政犯理论研究深受日本刑法学理论的影响,但部分学者在理论引进的过程中可能忽视了立法背景的差异,未考虑日本学界将法定犯与行政犯概念作等同理解的原因。究其原因,日本的行政犯多规定于行政法当中,于是该法域的行政犯概念便可被理解为“违反特定行政法律规范的犯罪行为”。这种解释刚好与法定犯概念具有某种重合性,即此类犯罪属于“与特定国家或社会的具体立法相抵触的行为”,因此可以说行政犯与法定犯存在种属关系。
第一,法定犯概念本属于犯罪学范畴,其意义在于将自然犯与法定犯进行分类,从而制定不同的犯罪治理对策。自然犯与法定犯的概念是建立在承认自然法与实定法分离的前提基础上的。之所以产生自然犯具有伦理道德性的观点,是因为在加罗法洛看来,所有人在一般情况下均能够通过生活经验对基本的怜悯和正直这两种基本道德情感有所体悟,自然犯具有明显的道义违反性。法定犯尽管也可能是对某种道德情感的违背,但并非是对人尽皆知的道德情感的违反,对于犯罪人而言具有一定的超常性。可见,这种分类是一种侧重于从犯罪人心理异常性的角度进行的犯罪现象分类。而行政犯概念自始至终都属于实定法之下的一种犯罪类别,无论是采用广义行政犯概念,还是采用狭义行政犯概念,均是基于一个国家特定的刑事立法体系而言,没有实定法就不存在行政犯。因此,行政犯与法定犯原本分属于不同范畴,为了避免抹杀法定犯与自然犯原有的理论价值和意义,两者不应该被完全混同。
第二,实定法之下的法定犯概念已经逐渐丧失存在的意义。通说认为,法定犯与自然犯的区分标准在于是否具有伦理道德性,法定犯并不涉及道义违反问题。
第三,在我国的法律文化背景下,不宜用法定犯概念替换行政犯概念。从词源意义上讲,所谓法定犯,意指因违反法律的规定而构成的犯罪,主要与以违反伦理道德等自然法意义上的规范为前提的犯罪相区分。然而,我国传统的法律文化缺少自然法观念,一直没有形成能够产生自然法的历史条件。
(二)行政犯概念界定标准的澄清
界定行政犯的标准问题,实际上与行政犯的性质、行政犯与其他违法或犯罪行为的区别问题属于同一问题。我国学者在界定行政犯性质时,参考了大量的域外教义学解释结论,比如源于德国的“质的差异说”“量的差异说”以及“质量差异说”
1.道义标准
道义标准也叫伦理道德标准,以行为是否违背社会伦理道德为判断依据。持该观点的学者一般将行政犯与法定犯作等同理解,并认为违背伦理道德的是刑事犯或自然犯,不违背伦理道德的是行政犯或法定犯。
单就道义标准本身而言,其内涵是极其模糊的。如何根据伦理道德界定行政犯的范畴,并没有一个清晰的答案,相关标准严重依赖于使用者自身的意识形态和价值理念,依赖于其在特定环境下的道德感知能力。行为本身不存在绝对的道德与否,比如当我们谈及杀人、盗窃、抢劫行为具有道义违反性时,其实是对该行为的社会意义进行评价,而不是对该行为本身进行评价。
此外,认为行政犯不具有伦理道德性或者伦理道德性较弱的观点并不周延。法律是最低限度的道德,任何实定法都具有一定的伦理道德基础。行政犯即使本身不具有道德性,但在被刑法加以禁止后就具有了最基本的伦理道德性。因此,悖德性并非行政犯与刑事犯的主要差异。行政犯是一种特殊罪刑规范的集合,而不是某个罪名,部分行政犯的社会危害性以及道义可谴责性并不比一般的刑事犯要弱,比如生产销售假药罪和组织考试作弊罪等。仅根据具有较弱伦理性的个别罪名就推断行政犯在整体上具有弱伦理性,这属于不完全归纳,结论并不具有科学性。而且主流观点均认为伦理道德的标准是变化的,伦理道德规范的内容具有易变性和多样性。
2.行为性质标准
以行为是否存在法益侵害性为标准,有观点认为行政犯在行为性质上不侵犯或不威胁法益,仅是单纯的不服从,行政犯具有“法益欠缺性”。
本文认为,上述观点具有较大缺陷。首先,从论据的合理性上看,尽管该观点与宾丁(Binding)和李斯特等人的主张如出一辙,但在立法背景和研究目的上都存在较大差异。宾丁等人针对违警罪,在立法层面上主张该类行为不具有法益侵害性,上述观点却在解释论层面认为我国《刑法》中的部分罪名不具有法益侵害性,两者的理论出发点并不在同一层面。此外,尽管宾丁主张行政犯仅是单纯的不服从,不具有法益侵犯性,但是他反复强调行政犯的处罚依据在于防止对法益的威胁,只是他并没有进一步区分抽象的危险犯和具体的危险犯。不难看出这是现代意义上危险犯的理论先导。所以,无论是从论域范围上,还是从实质内容上,宾丁的观点并不足以成为我国行政犯“法益欠缺性”主张的论据。其次,从结论的合理性来看,主张行政犯不具有法益侵害性,不仅使行政犯的处罚范围肆意扩张,也使其失去了刑罚正当性。这种法益欠缺性的标准既不能明确划定行政犯的范围,也无益于指导和发展行政犯解释方法。最后,法益概念本身并不排斥集体利益或秩序价值。法益理论创立之初就具有极强的包容性,“法益侵害说”能够取代“权利侵害说”的一个重要原因就在于,法益概念在解释国家利益或者宗教伦理方面更具有说服力。凡是值得刑法保护的利益都具有法益属性,刑法从未以仅仅保护个人法益的方式存在过。
3.法益侵害内容标准
该观点将法益分为基本利益和辅助性利益,或将刑法分为核心领域和非核心领域,认为侵犯刑法的核心领域或基本利益的行为属于刑事犯,侵犯非核心领域或辅助性利益的行为属于行政犯。
本文认为,无论是“市民社会的基本结构标准”,
4.法益侵害方式标准
有观点认为,行政犯的特殊之处在于其通过间接的方式侵犯基本法益,行政犯只能指代抽象危险犯。
首先,将行政犯限定在抽象危险犯的范畴不符合我国的刑事立法现状。我国《刑法》分则第三章中常见的行政犯,比如非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪等,并不是抽象危险犯,如此划分不具有立法依据。该观点的支持者经常将个人法益摆在集体法益之上,主张在没有侵害或威胁个人法益的情况下,不应认为犯罪成立。这显然是一种不切实际的冒险主义。集体法益的价值就在于防范出现大规模不可逆的社会风险,尤其是在金融管制领域,部分金融秩序很难还原为某个或某类群体的利益,不能仅因未出现个人利益受损就消解掉秩序法益的价值。现代社会中的风险,如果单独来看非常微弱,但当它们相互重叠、连锁地发挥作用时,就会导致社会发生不可逆的重大事态。仅通过把握这一过程中最后的危险或者最显著的事态来进行规制是远远不够的。
其次,该观点以及“行政犯具有法益欠缺性”的观点均以否定秩序法益或者集体法益为逻辑前提,不具有合理性。从实在法上看,以公共利益为基础的秩序法益或集体法益具有独特意义。《中华人民共和国宪法》第51条规定,公民在行使自由和权利的时候,不得损害社会的利益;第53条规定,公民必须尊重社会公德。这是宪法原则对集体法益、超个人法益的概括表述。《中华人民共和国民法典》第132条规定,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。由此可见,集体法益是一种独立的利益存在形式,拥有自己特定的主体和内容。集体法益并不依附于个人利益,不是个人法益的前置,而是独立的法益类型,拥有自己独立的逻辑。
5.双重违法性标准
目前,学界对行政犯的界定多从行政犯的双重违法性角度切入,即主张行政犯是以违反行政性法律规范为前提,侵害法益达到一定程度的犯罪行为。简言之,以违反行政法规为前提的犯罪就是行政犯。
前几种行政犯的界分标准或性质认定,或是存在理论价值缺陷,或是充斥主观价值以至于过于模糊。相比于此,双重违法性标准更具优势。批评者认为,该标准对犯罪行为触犯的法律渊源进行划分,仅具有形式意义,然而事实并非如此。双重违法性标准不仅能够在客观上通过侵害法源的双重性将其与一般的犯罪行为相区分,更能够在实质层面凸显行政犯别具一格的立法价值以及在解释中所具有的独特解释方法。具体而言,在立法论范畴,双重违法性标准并不执着于探究行政犯是否具有伦理道德性,而是肯定行政犯的作用在于确证前置性行政法律规范的效力,从而引出“何种秩序可作为刑法保护的对象”这一核心问题。在解释论范畴,双重违法性标准可以揭示此类犯罪以违反前置性行政规范为必要前提的特殊性,为行政犯的解释原则和方法提供思考路径。
因此,本文认为双重违法性标准是较为可取的一种判断标准,但是该标准也具有一定的模糊性,对如何理解行政犯的双重违法性这一性质,缺少理论界定。例如,有论者认为,既然刑法属于第二次性规范,那么所有的犯罪都是在违反第一次性规范的基础上才成立的,也就是说,所有的犯罪都具有双重违法性。
由此观之,双重违法性标准需要得到进一步完善。主张双重违法性的各种观点均体现出不同学者对何谓“以违反行政法为前提”存在不同理解,所以得出的解释结论不尽相同。下文仅就前述观点中所划定的行政犯范围之合理性予以评价,进一步明确“以违反行政法为前提”的具体内涵,从而在理论上真正厘清行政犯的边界。
三、双重违法性标准:行政犯概念的中国逻辑
如前所述,尽管不同学者均以双重违法性标准来界定行政犯的概念和范围,然而得出的结论各不相同。笔者认为,出现前述现象的原因在于相关论者对行政犯概念的核心——以行政违法性为前提的双重违法性——理解得过于宽泛。不难看出,之所以同样根据双重违法性标准却得出不同的行政犯概念外延,是因为前述观点均将“以行政违法性为前提”的判断转换成了“能否脱离行政规范”的判断,即只要对构成要件的解读离不开前置性行政规范,那么该罪就属于行政犯的范畴。这种泛化理解双重违法性的观点是错误的,这会导致行政犯概念的范畴被无限放大,必须对其予以合理限缩。
(一)双重违法性标准的重构
以行政违法性为前提不能被降格理解为罪刑规范的解释需要参照行政规范,两者最大的区别在于:前者意味着行政违法是犯罪构成的必要条件,而后者并不具有这种强制性的限制。如果部分罪名的构成要件解释需要参考行政规范,并在特殊情形下可能得出具有双重违法性的解释结论,但由于其概念范畴并不以行政规范为限,其解释结论也完全可因法益保护之需要而使其违法性突破行政规范之界限,则不能称其为行政犯。此类罪名最大的特点在于,尽管构成要件与行政规范高度重合,但在立法上并未采用任何行政规范的原理和技术,也没有设置任何的附属性条件。刑法规范与行政规范仅是在形式意义上存在重合,在行为类型和违法性判断方面,刑法均可独立进行评价。
比如,《刑法》第223条串通投标罪等部分犯罪的构成要件尽管需要借助于行政规范的内容进行辅助性的理解和判断,但行政法规的内容仅属于犯罪认定的充分条件,对于串通投标罪等立法并未规定以违反行政规范为前提的犯罪,解释者完全可以理性运用体系解释与目的解释等方法,在立法文义射程范围内寻求有利于法益保护的最佳方案,而不必拘泥于行政规范的限制。例如,对串通投标罪犯罪主体的理解,如果严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定,即仅将招标人限定为提出项目、进行招标的法人或其他组织,以及参加科研项目投标的个人,那么将导致不当限缩本罪打击范围的结果。因此,通说认为,应将第223条中的招标人与投标人解释为“主管、负责、参与招标、投标事项的人”。这一解释结论更符合《刑法》的条文逻辑,也更有利于实现法益保护,并不违反罪刑法定原则。
由此可知,不是所有需要参考、借鉴其他规范的刑法规范都属于行政犯,否则在法律规范不断融合的背景下刑法分则当中的所有罪名几乎都是行政犯,因为很少有相关罪名能够完全脱离于法律规范体系,完全不需要借鉴来自其他规范的内容和价值从而达到自给自足。法律中的诸多条文并不是单纯的并列关系,而是以多种方式相互指涉,只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规范。
因此,本文主张行政犯的双重违法性应以行为具备行政违法性为前提,这种行政违法性一般是因行为违反抽象的行政规范,也有部分是因行为违反了具体的行政行为,但无论是何种行政违法样态,都要求该犯罪行为从静态上看必须具有行政违法以及刑事违法两种违法属性,更要求在动态的入罪评价逻辑上以行为具备行政违法性为前提。行政犯在本质上属于对行政违法行为的再评价,因为行政规范为行政犯的规范性构成要件要素或者行为类型框定了解释范围,刑法需要根据规范违反的关联性以及法益保护的必要性在此范围内对违法行为进行合理的评价。相比于刑事犯而言,行政犯具有刑法评价的间接性。行政犯的成立要求行为首先具备行政违法性,一般以违反行政规范为前提,这也就意味着对规范性构成要件要素的解释不可超出前置法的范畴。比如在《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪中,对网络服务提供者的信息网络安全管理义务的理解就不能超出前置法的规定范围,仅能够在“法律、行政法规规定”的范围内进行筛选,而不能够突破,这是罪刑法定原则的要求。
(二)以行政违法性为前提的判断
双重违法性结论的得出并非显而易见,必须经过把前置性规范与刑法规范进行反复对比的过程,将可能成为前置性规范的具体内容与刑法的具体规定相结合,从而判断“非法”或者“违反”等类似表述是否具有补充构成要件的意义。必须明确的是,并不是在刑法分则条文中只要出现“非法”或者“违反”字样的罪名都属于行政犯。在部分罪名的罪状设置中,“非法”或“违反”等相关概念并无实际意义,不具有构成要件的补充或限定机能,对构成要件的解释无需也无法参照前置性规范。比如《刑法》第385条第1款规定中的“非法收受他人财物”,此处并不需要参考任何前置性规范,只要是国家工作人员利用职务便利收受他人财物为他人谋取利益的行为,均属于本罪的犯罪行为类型。在这些规定中,“非法”并不是要指明补充规范的范围,而只是强调行为本身的非法性,“即使删除这些法条中的‘非法’,也不影响法条的含义”。
在以行政违法性为前提进行判断时,必须将目光往返于前置性的行政规范与刑法规范之间,探索犯罪构成要件的内涵是否受制于前置法的规定,且这种束缚是否以罪刑法定原则为保障。不能仅靠阅读法条时的感觉,否则就可能歪曲刑法规范的具体内涵。比如,有观点认为,《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪第1款中的“违反国家规定”仅具有表明未经许可的违法表征意义,即使删去后依然不影响犯罪的认定。
根据《中国人民共和国无线电管理条例》(以下简称《无线电管理条例》)第14条以及第27条之规定,并非所有未经批准的设置、使用无线电台(站)、无线电频率的行为都属于犯罪行为,国家规定为一些例外情况预留了制度空间。此外,根据《无线电管理条例》第72条、第73条和第75条的规定并结合《刑法》第288条的具体表述可知,即使取得行政许可的行为也可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪,比如使用无线电发射设备、辐射无线电波的非无线电设备干扰无线电业务正常进行的行为,即使获得行政许可,依然属于违反《无线电管理条例》的违法行为,情节严重的当然可按照犯罪处理。《刑法》第288条中的“擅自”必须结合《无线电管理条例》这一“国家规定”的具体内容来理解,它包含了两层含义:一是未经许可的擅自使用行为;二是经过许可的擅自违法使用行为。由此可知,若要全面理解扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成,必须结合《无线电管理条例》的内容加以明确,“违反国家规定”具有指明补充规范的构成要件意义。
(三)以行政违法性为前提之意义
行政犯的概念界定尽管不直接影响具体罪名的司法适用,但对行政犯概念的运用或者对行政犯本质的理解,透露着解释者对行政犯的解释前见,这种解释前见必然会在一定程度上影响解释结论的得出,因此行政犯概念的研究并非仅有抽象的理论价值。当前刑法理论对行政犯概念的界定正是因为忽视了这种实践价值,导致多数结论过于抽象,在实践层面贡献甚微,所以在相关研究成果中行政犯的概念逐渐被模糊化、边缘化。由于传统观点未能正确理解行政犯的双重违法性内涵,未能注意到行政犯的成立需以行政违法性为前提,导致部分刑法条文以及司法解释规定往往不遵守“无先而后”的逻辑规则,在超出前置法规定甚至在没有前置法的情况下冒然制定或适用相关罪名,在立法和司法实践中引起了不小的争论。
本文提出的以行政违法性为前提的双重违法性标准,能够更好地突出行政犯的评价逻辑,有助于对行政犯的理解和适用。在行政犯的双重违法性当中,行政违法性是刑事违法性的前提,对其理解不能仅停留在发生学意义上的先后顺序,更应该研究的是行政违法性对刑事违法性的影响作用及大小。对行政犯的解释,必须分析前置法中的义务要求,透过一般预防必要性和法益保护关联性的考察,对行政违法行为进行过滤和筛选。既不能冒然超出前置法的范畴对违法行为加以认定,也不能机械化解读前置法规范,将行政违法行为无差别地进行犯罪化处理。以行政违法性为前提,更加能突出行政犯双重违法性的特性,使对行政犯的研究深入到双重违法性的内部,探索行政违法性与刑事违法性之间的互动关系及其规律,掌握行政违法性对犯罪认定的影响方式和界限,从而服务于行政犯的刑事立法和司法实践。
以“天津赵某持枪案”为例,该案在一时间饱受争议,不少学者将注意力集中在刑法中“枪支”概念的解读上,主张对刑法中的“枪支”不应严格按照部门规章进行认定,而应以具有“显著杀伤力”为界定标准。
但这并不意味着刑法上的评价已经结束了,恰恰相反,刑法禁止的不是“枪”这个物品本身,而是“非法持枪”的行为状态,因此必须进一步分析刑法禁枪的理由何在,其与行政管理规范有何不同。笔者认同车浩教授的观点,即刑法规定的枪支的危险性不在于枪支本身在抽象意义上具有引发伤亡的危险,而在于持枪者所能支配的客观的危险。
综上所述,本文认为行政犯是指以行政违法性为前提的犯罪行为,对此概念的理解应注重两个方面的内容:第一,行政犯是一种特殊的犯罪行为,它具备所有犯罪行为的共有特征——法益侵害性。对行政犯的理解不能与法益保护原则相割裂,必须要基于法益保护的必要性来划定犯罪的打击范围。第二,行政犯的成立以行为具备行政违法性为前提,因此,在罪状中一般会直接或间接将构成要件的部分要素委托给前置性规范进行补充,具有刑法评价的间接性特征。这以罪刑法定原则为保障,而不是简单地对行政规范具有借鉴参考意义,故对行政犯的刑法解释只能在行政规范划定的区间内进行独立性评价。这种行政犯概念相较于以秩序维护和非悖德性等为内核的行政犯概念而言,理论争议性更小,内涵与外延更清晰,更有利于提示司法实践中的裁判者对行政违法行为进行实质化判断,避免将一般的行政违法行为当作犯罪行为处理。
结 语
任何试图一劳永逸地区分行政犯与刑事犯(或自然犯)的学说,都难以提供永久令人满意的答案。伴随着行政法规社会管理职能的增强以及法益概念的抽象化进程,传统观念所采用的法益侵害性标准和非悖德性标准已经无法发挥自身价值。同样,双重违法性标准也可能会在刑法规范以及行政规范的修改变化中失去界分价值。在刑法的补充修正中将前置法的参照性内容完全纳入刑法规范中,或者因行政规范的改变使得“违反国家规定”等内容彻底失去实际意义也并非没有可能。以《刑法》第339条为例,其第1款非法处置进口的固体废物罪当中的“违反国家规定”在2020年修订的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(以下简称《固体废物防治法》)生效之前,是具有构成要件的补充功能的,可以说该罪原本属于行政犯。因为结合原《固体废物防治法》第24条、第25条以及第78条的规定可知,并不是所有将境外固体废物进境倾倒、排放、处置的行为都属于违法行为,对进口的属于经过批准的、可用作原料或可以无害化方式利用的固体废物进行倾倒、排放、处置等行为并不违法。然而,在新修订的《固体废物防治法》生效后,国家将逐步实现固体废物零进口,未来,凡是在境内处置进口的固体废物的行为均属违反国家规定的非法处置,且第2款规定的擅自进口固体废物罪也将逐步退出历史舞台。这就导致了第339条中的“违反国家规定”与“将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置”成为了同位语,失去了对其进一步解释的必要性,也使该罪丧失了成为行政犯的资格。
在笔者看来,尽管立法背景的变化可能导致某些现阶段的行政犯失去作为行政犯的核心特征,但区分行政犯与刑事犯的双重违法性标准本身并不会随着立法变化而被淘汰,其内涵和外延依然是清晰明确的。退一步讲,即使将前述历经立法变化的罪名纳入行政犯的范围,用行政犯的相关理论去解释此类犯罪也不会出错。因为基于行政犯的本质要求,解释者必须将目光往返于前置规范和刑法规范之间,将构成要件内容置于行政规范和刑事规范组成的整体法秩序中,在前置性行政规范中寻找与法益侵害关联性相关的限制性条件,从而避免行政规范或行政秩序直接成为刑法保护对象。“违反国家规定”“非法”等表述,为行政犯构成要件的细化提供了参考方向。基于罪刑法定原则的要求,这些表述有自身的特定价值,需要解释者认真对待,而不能轻易得出即使删掉也不影响法条含义的结论。
来源:法制与社会发展. 2022,28(03)