一、问题的提出
比例原则能够普遍适用于私法吗?无论是反对者,还是支持者,多以比例原则的公法性质作为论证起点。但这一进路实乃缘木求鱼,因为比例原则并不专属于公法领域。的确,由于二战后各国对基本权利保护的日益重视,比例原则被广泛运用于宪法裁判领域,最终发展成为享有盛名的宪法原则。然而,仅此尚不足以使我们认为,比例原则自始便肩负守护基本权利的使命。在发生学上,实证法中的广义比例原则并非源自公法,而是首先诞生于私法。《德国民法典》早在1900年颁布时即已明文确立此原则,其第228条第1句和第904条第1句关于紧急避险之规定堪称广义比例原则的典范。而在公法上,必要性原则虽在普鲁士时期便已存在,但广义比例原则直到二战后才通过判例逐步确立。可见,要妥当回答比例原则的私法适用问题,便不应背负沉重的公法包袱,而毋宁求诸比例原则本身。
比例原则之所以能够穿梭于公法与私法之间,根本原因在于,其作为权衡方法,是规范适用的普遍方法。这一立场在国内已得到支持。有学者认为,比例原则作为目的理性的集中体现,是利益衡量的基本方法,在私法中应得到全面运用。
其实,比例原则与权衡如同孪生兄弟,时常被同时提及。
二、比例原则的双重面向
作为一种特殊的规范,比例原则具有实体规范与方法规范的双重面向。实体规范是指具有法效力的法律规范本身,其直接调整生活事实;方法规范不直接调整生活事实,而是指导法律规范的适用。
(一)作为实体规范的比例原则
1.成文的比例原则
作为实体规范的比例原则,首先表现为成文的比例原则,即以比例原则为明文内容的法律规定,其在公法领域与私法领域皆有体现。根据具体表述的不同,成文的比例原则又分为两类。一类在法律条文中明确表述“比例原则”一词,如《希腊宪法》第25条第1款、《德国民法典》第1666a条。另一类明确依据比例原则作出相关规定。比如,在公法上,我国《突发事件应对法》第11条第1款规定:“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”在私法上,我国《民法典》第182条第3款规定:“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在这些法律规定中,比例原则被直接用于调整不同法领域中的各种具体法律关系,因此被附加了一定程度的领域特征。
2.不成文的比例原则
在比较法上,比例原则多以一般法律原则的方式隐含地成为法秩序的基础。典型如德国法上的比例原则,其最早成为行政法领域的一般法律原则,后经德国联邦宪法法院之判例,上升为宪法原则,被认为适用于包括私法在内的整个法秩序。在我国,比例原则尚未被法律所明文规定,但作为一项不成文的法律原则,其在行政法领域已经得到学界和司法实务界的广泛认可,
在公法中,比例原则主要是一项实体原则,被赋予限制公权力滥用、保护基本权利的使命。
与此不同,比例原则在私法上的规范效力并非源于公法使命。从德国联邦最高法院和德国联邦劳动法院的判例来看,比例原则之所以能够成为统摄整个法秩序的一般法律原则,端赖其被作为在限制权利时的审查工具,被用于权衡法律关系中各方当事人的全部利益。
既然作为形式原则统摄整个民法秩序,那么,比例原则能够因此成为民法基本原则吗?答案是否定的。民法基本原则是民法秩序所追求的价值,对民事主体存在直接的法律约束力。假如认同比例原则是民法基本原则,那么,所有的民事法律行为就应当以合比例的方式作出,否则,将无法产生行为主体所期待的法效果。然而,在民法上,只要不损及他人权益,民事主体原则上仍被允许以不合比例的方式行使其权利。如果将比例原则作为一项民法基本原则,那么,无疑将使民法丧失意思自治的品格。鉴于此,比例原则应当以方法规范的面貌在私法中获得普遍性。
(二)作为方法规范的比例原则
1.方法规范之界定
方法规范旨在规范法之发现的过程本身,因此也被称为“法之发现规则”。
方法规范与实体规范主要在规范层次、规范功能以及自身与其他规范之间的关系上存在差异。
2、权衡命令作为规范基础
作为方法规范,比例原则的运用需依凭权衡命令。权衡命令体现于立法者赋予法官决定空间的法律文本,包括明示和默示两类形式。
明示的权衡命令是指立法者直接规定的诸如“权衡”“衡量”“考虑……因素”等语词。作为具体化任务,明示的权衡命令要求法官“权衡债务人的给付障碍和债权人的给付利益”(如《德国民法典》第275条第3款)、“权衡双方利益”(如《德国民法典》第281条第2款)、“考虑到个案的全部情事和权衡双方利益”(如《德国民法典》第314条第1款第2句)。我国《民法典》第998条所规定的“考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素”和第1026条所包含的“考虑……因素”也属于此类权衡命令。
权衡命令更多地以默示的形式内含于价值概念、概括条款及成文化的基本原则。黑克形象地描绘了概念的核心与边缘,概念的核心包括在语言上可以被清晰归属的事实,而概念的边缘则指无法被明确归入概念意义的“漫射领域”。
通过权衡命令,立法者为法官提供了评价空间,要求法官开启权衡作业,从而形成得以适用于个案的大前提。有鉴于此,权衡不仅成为法官的权力,更成为其义务。法官不能以标准不清楚为由拒绝裁判。同时,由于权衡命令不可避免地有损法律的确定性,会引起立法与司法权限之间的紧张关系,故以程式化方式限制权衡过程的比例原则就顺理成章地成为权衡方法,与权衡命令相伴相生。在此意义上,权衡命令意味着以比例原则为方法之权衡作业的开启,故其亦可被称为“合比例权衡命令”。不过,此类方法规范处于方法论层次,尚不具有法律约束力。换言之,作为方法规范的比例原则只是在思维方式上约束法官。也就是说,法官若不遵循合比例权衡命令,仅产生方法上的不当,但法律适用的最终结论未必错误。
综上,比例原则具有实体规范与方法规范的双重面向,具体可参见图1。在实体层次上,无论是采成文形式,还是采不成文形式,比例原则皆因直接调整不同的生活事实而不可避免地呈现出一定的法领域特征。尤需注意的是,作为一般法律原则的比例原则因具有浓厚的公法色彩,故于私法领域存在较多限制。比例原则在私法中更多地体现为形式原则,被用于权衡私权益之间的冲突,不能成为民法基本原则。在私法领域,其属于方法规范,处于方法论层次,需依凭权衡命令而得适用。
图1 下载原图
三、比例原则与权衡的关系重构
如前所述,无论在何种法领域,比例原则与权衡
(一)权衡概念界定
在我国,由于权衡理论来源多样,加之术语中译的相似性,因此,权衡与相关术语极易发生混淆。为了厘清比例原则与权衡之间的关系,首先应严格区分两对不同的权衡概念。
1.广义权衡vs狭义权衡
权衡存在广狭二义,但更为我国学者所熟知的是狭义权衡。狭义权衡即原则权衡,是指法律原则的典型适用方式,与规则涵摄相对。这种观点由阿列克西所主张,其将主要用于解决基本权利位序冲突的权衡方法拓展至原则冲突的情形。
2.德国式权衡vs美国式权衡
尽管均被译为“权衡”,也皆为克服概念法学及形式主义的弊端而生,但德国式权衡与美国式权衡判然有别。在德国,权衡对应的术语是Abw?gung, 最初主要被作为一种法的发现的方法。权衡在德国法学方法论中经历了自由法学、利益法学和评价法学的发展,最终完成了从法律适用的辅助工具到普遍方法的转变。
二者区别的根源在于,制定法在法源结构中的不同地位导致了方法上的根本差异。正如拉伦茨所言,法学方法论是某特定法学的方法论,其不能忽视作为该法学基础的法状态。
相较于美国式权衡,德国式权衡更适合我国。诚然,美国式权衡曾经经由日本的利益衡量论而间接地推进了我国的司法实践。
(二)从权衡到比例原则
在德国,权衡的意涵并非始终如一,而是伴随着方法论流派之更迭与发展而不断地演进。从权衡与比例原则的关系来看,在观念上,可以大概划分出两个时期,即无比例原则的权衡时期与转向比例原则的权衡时期。
1.无比例原则的权衡
在概念法学时期,法律适用过程不允许权衡的存在。耶林受功利主义影响,发生了“大马士革转向”,开始重视法律目的,但只选择支配性目的,并不作权衡。
2.转向比例原则的权衡
在评价法学时期,司法裁决的盛行及对考量权衡冲突之法律技术的需求使权衡理论得到迅猛发展,权衡理论的重心完全转移至司法权衡,并在方法上逐步转向比例原则。
(1)胡布曼的权衡理论:与比例原则相似的利益权衡四原则
既有文献多谈及德国联邦宪法法院判例对规范意义的比例原则之形成的决定性作用,但实际上,在奠基性的比例原则及权衡判例出现之前,私法学者胡布曼已有论述。
1956年,胡布曼提出了利益权衡四原则,即另选原则(das Ausweichprinzip)、均衡原则(das Ausgleichsprinzip)、最温和手段原则(das Prinzip des schonendsten Mittels)以及补偿原则(das Entsch?digungsprinzip)。
从整体上看,利益权衡四原则与比例原则十分相似,由此可见前者对于后者之形成的意义。不过,相较于比例原则,利益权衡四原则仍稍显粗糙。比如,各原则的内容存在较多重复。具体如,另选原则和最温和手段原则都包含了狭义比例原则的适用。
(2)拉伦茨的权衡理论:比例原则作为法益权衡的方法原则
拉伦茨从德国联邦宪法法院的权衡裁判中总结出法益权衡的三个步骤:第一步,法官依据基本法的价值秩序,判断该当法益较之于他种法益是否有明显的价值优越性;第二步,在冲突的权利的位阶相同或者冲突的权利彼此不可通约时,法官需审查应受保护之法益的被影响程度以及需让步利益的受害程度;第三步,法官适用比例原则、最轻微侵害手段原则或尽可能微小限制原则。
(3)阿列克西的权衡理论:比例原则作为原则适用的方法
随着越来越多的运用,比例原则的方法论意义愈加凸显,其作用领域从基本权利扩及规范适用。阿列克西提出,由于原则理论与比例原则相互蕴含,因此,原则的适用必然触发比例原则的运用。
(4)里姆的权衡理论:普遍权衡
与前述观点将权衡主要用于法之发现过程不同,私法学者里姆的权衡理论明确将权衡融合于整个法律适用的过程。具体而言,在构造大前提阶段,在解释法律时,要权衡各个解释标准。传统的法律解释标准包括文义、体系、历史与目的等,它们并非独立的解释方法。这些标准可能分别导向不同的解释方案。在形成小前提阶段,在认定事实时,需权衡各种证据。对任何有争议的案件事实,法官都要根据当事人所提供的支持事实和反对事实的证据及其各自的证明价值进行权衡。在最后的涵摄阶段,如果大前提中包含价值概念,那么,在将具体的个案事实评价性地归入价值概念的过程中,法官需权衡个案的全部情况,综合评价所有支持或反对的观点。
需强调的是,里姆的理论并未涉及比例原则,而是将权衡过程划分为素材选取、称重观点、评价性比较和得出结论四个阶段,谓之“权衡结构”。
借此,作为权衡方法的比例原则在整个法律适用过程中皆可适用。以构造大前提阶段为例,比例原则能够以可论证的方式对诸解释标准加以权衡,并考量其各自的重要性,得出具有正当性的解释方案,从而在抽象的法律文本中找到一个适于涵摄的且与案件事实相符的大前提。
(三)权衡与比例原则:问题提出者与问题解决者
由上可知,比例原则深植于利益冲突的思想之中,并在评价法学的土壤中发展和成熟。但令人诧异的是,比例原则首先盛行于公法,而在诞生了以利益权衡为核心的利益法学的私法领域,却备受排斥。事实上,这与价值权衡在私法领域较迟得到重视不无关系。
评价法学使比例原则在方法上恰如其分地融入权衡。从利益权衡四原则到法益权衡的方法原则,从对基本权利的权衡裁判到作为规范适用基本模式之一的原则权衡,从大前提形成阶段的权衡到整个司法三段论中的权衡,权衡与比例原则之间的关系发生了惊人的变迁。比例原则和权衡在法律适用过程中的角色也实现了从辅助工具到普遍方法的飞跃。具体情况可参见表1。
表1 权衡理论在评价法学时期的发展 导出到EXCEL
代表性人物 | 法律适用模式 | 权衡范围 | 权衡方法 | |
胡布曼 | 涵摄(主) | 利益权衡(辅) | 形成大前提 | 四原则 |
拉伦茨 | 涵摄(主) | 法益权衡(辅) | 形成大前提 | 比例原则 |
阿列克西 | 涵摄(规则) | 权衡(原则) | 形成大前提 | 比例原则 |
里姆 | 涵摄+权衡(融合) | 司法三段论 | - |
从二者关系的演进上看,权衡与比例原则在法律适用中分别扮演着问题提出者与问题解决者的角色。权衡抛出了法律适用中普遍存在的利益或价值冲突问题,但其本身并没有给出解决方法,这使法律适用陷于一种不确定性。不过,权衡意味着以合比例的(verh?ltnism??ig/proportional)方式称重,归根结底,就意味着比例原则的适用。
综上所述,比例原则堪称横跨公私法领域的权衡方法,甚至是理性行为的指导框架。诚如马克斯·韦伯所言:“谁若根据目的、手段和附带后果来作为行为的取向,而且同时既把手段与目的,也把目的与附带后果,以及最后把各种可能的目的相比较,作出合乎理性的权衡,这就是合乎理性的行为。”
四、比例原则的公私法之别与可能的取代者
行文至此,比例原则与权衡之间的关系已然得到厘清,比例原则在私法方法论中的源流与演变也得以呈现。以之重新审思当下关于比例原则的两大争议问题,即比例原则是否存在公法与私法之别,以及成本收益分析可否取代比例原则,或许会有全新的理解。
(一)比例原则是否存在公法与私法之别?
诚然,因公法与私法中法律主体之间的关系不同,所以,作为实体规范的比例原则所权衡的对象随之各异。譬如,在公法中,比例原则权衡公共利益与基本权利之间的冲突,或者权衡基本权利与基本权利之间的冲突,以限制公权力对基本权利的过度侵害,起到所谓“限制之限制”的作用;而在私法中,比例原则权衡民事主体之间的利益冲突,发挥均衡权利义务及限制权利行使的功能。尽管如此,比例原则并不存在实质上的公私法之别。一方面,权衡思维天然地与私法相契合。德国公法学者Leisner曾坦言,权衡原则上以具有平等权利和义务的法律主体之间的法律关系为前提,
如果仍反对以比例原则权衡私益冲突,那么,实际上反对的就不是比例原则之私法适用,而是通过权衡限制私益。然而,民法的基本功能正是对各种利益进行权衡和调整。民法规则本来就是立法者针对各种案型将相关利益冲突及价值冲突事先权衡好并固化下来的结果。
作为权衡方法的比例原则,正是这样的方法规范。这一意义上的比例原则虽不为法律明文规定,却对整个法秩序具有导向功能,能够引导法律决定的理性作出。具体到私法领域,尽管比例原则为限制私权益提供了形式性论证规则,但其并非旨在限制私权益,而是要求对私权益的限制应符合理性要求。同理,比例原则在公法上并非旨在“正当限制基本权利”,
这一点在个人信息处理问题上体现得尤为明显。在个人信息处理过程中,个人信息安全与个人信息的合理利用之间的冲突使个人信息权益与公共利益及其他私权益之间形成紧张关系。对此,《个人数据处理中的个人保护公约》第5条第1项规定,无论是为了公共利益,还是为了私人利益,数据处理均应当与其所追求的合法目的成比例,而且在处理过程中的各个阶段,均应确保有关的所有利益与相冲突的权利和自由始终保持公正的平衡。《数据经济原则(欧洲法律协会最终草案)》第24条亦明确规定,应以比例原则审查基于保护公共利益之目的而侵害私主体数据权利的正当性,数据控制者的侵害或者第三方的合法利益应是必要的、适当的,且与所追求的公共利益成比例。同时,根据其第19条第3款与第24条第3款,比例原则不仅被用于判断是否应当赋予人们一项数据权利或者施加一项数据义务,也被用于具体化或者限制数据格式、处理模式、时序、数据安全、有效行使权利所需的更多支持以及报酬的确定。
(二)成本收益分析还是比例原则?
有学者主张以成本收益分析取代比例原则。依照其观点,效率存在一阶效率与二阶效率两个层次。前者是指配置效益,即物的配置状态给人带来的福祉,属于法律追求的价值之一;而后者属于一种后设方法,旨在当法学解释方法发生冲突或目的解释自身发生冲突时,将一阶层次的效率、自由等价值均化约为福利,从而在权衡时以福利高低判断好处与坏处的大小,并选择净好处最大者。
上述观点有待商榷。一方面,成本收益分析无法取代比例原则。首先,法学上的合比例不同于数学上的精确比例概念。法学作为规范科学,不追求自然科学尤其是数学所追求的客观性和确定性。而且,成本收益分析自身也无法实现这一目标,这已为该批评者所承认。
另一方面,二阶效率作为后设方法,存在诸多局限。首先,效率只是民法所追求的诸多价值之一。既要作为运动员,参加与其他价值的相互权衡,又要变身福利,作为裁判员在不同价值之间作出判断,难谓合理。如果认为福利只是一种二阶价值,那么,该价值将无可避免地与其他二阶价值发生冲突。彼时,又要陷入寻找三阶价值甚至更多层次的后设方法的困境。有论者认为,只要以福利作为二阶的、整合性的唯一价值,就不会存在这一问题,唯需讨论的只是应当选择福利还是其他。
退一步而言,即使认可将二阶效率作为后设方法,具体路径仍存在严重弊端。正如有论者所坦言的,福利分析非常困难,一因福利分析本身没有具体的操作步骤,二因福利分析需要多个不同领域的学者共同完成。
五、比例原则与《民法典》规范适用
如前所述,作为权衡方法的比例原则贯穿于包括构造大前提、形成小前提及涵摄在内的整个法律适用过程,在私法上自然大有可为。下文聚焦构造大前提阶段,结合《民法典》规范的不同形态,分别作出说明。
(一)比例原则与基本原则
我国《民法典》明确规定了基本原则,这种立法技术为民法的内在价值体系建构提供了实证法基础,
一方面,比例原则为解决实证化的民法基本原则之间的冲突提供了权衡方法。由于法律原则蕴含最为抽象的理念和价值,无法直接适用于个案裁判,故需借助权衡,使其向可适用的规则转化。
另一方面,比例原则使实现尚未实证化的私法价值成为可能。《民法典》关于基本原则的规定被认为是《民法典》内在价值体系的外显。
(二)比例原则与概括条款
概括条款是具备构成要件和法律效果的法律规则,但其核心内容由价值概念构成,
(三)比例原则与价值概念
除了概括条款,在其他包含价值概念的法律规则中,亦有比例原则的运用空间。在构造大前提阶段,对于构成要件中的价值概念,法官应充分结合规范目的及个案情形对概念进行价值填充,从而使案件事实得以涵摄。如果规则的法效果部分包含价值概念,亦需进行权衡,方能得出结论。
这里以“履行费用过高”规则的适用为例,作具体说明。《民法典》第580条第1款第2项规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:……(二)……履行费用过高。”据此,若债务人违约,则债权人可以请求其继续履行约定,以实现给付利益,这是有约必守原则的要求所在。但是,当“履行费用过高”会给债务人带来不可忍受的不利益时,若继续履行约定,将违背利益均衡原则。那么,对于个案情形是否满足“履行费用过高”要件,需进行合比例审查。第一步,债权人不可以请求债务人继续履行约定,这旨在保护债务人利益。由于过高的履行费用将使债务人陷于不公平的境地,会使合同安排的利益均衡被打破,故债务人此时应当得到额外保护。这一步具备目的正当性。第二步,应允许债务人不继续履行非金钱债务,以避免其花费过巨,这有助于保护债务人利益及保持双方利益均衡。这一步具备适当性。第三步,应查明是否存在其他同样能够实现债权人给付利益且对债务人损害更小的违约责任承担方式。如果其他违约责任承担方式能够实现债权人给付利益且对债务人损害更小,则债务人适用 “履行费用过高”规则之主张符合必要性要求。第四步,应比较个案中的债务人利益与债权人利益,判断何者更值得保护。根据权衡法则,有约必守原则的受损害程度越高,利益均衡原则被满足的重要性就越大。对此,可将相关参数代入重力公式进行计算。设使有约必守原则的受损害程度为Ii,抽象重力为Gi,认知确定性为Si,利益均衡原则的重要性程度为Ij,抽象重力为Gj,认知确定性为Sj,则可将三组变量的相关关系以重力公式表示为:Gi, j = Ii·Gi·Si/Ij·Gj·Sj。
其中,受损害程度和重要性程度分为轻、中、重三种度量值,并被分别赋值20、21、22;认知确定性分为确定的、可成立的、非明显错误的三种认识论度量,并分别被赋值20、2-1、2-2。如果Gi, j大于1,则利益均衡原则对有约必守原则的损害就是不成比例的;否则,该损害就是合乎比例的,债务人即可主张“履行费用过高”规则的适用。在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷”案中,债务人履行费用为6万余平方米建筑面积的价款,债权人利益为22.5平方米建筑面积的价款。
(四)比例原则与法律解释及漏洞填补
对于其他不包含价值概念的法律规则而言,比例原则仍有用武之地。就像在基本原则、概括条款及价值概念的具体化过程中那样,在法律解释的过程中,也存在某种程度的评价空间。由于文义、体系、历史与目的等解释标准不存在固定次序,故在原则上,于实践中应一并对各解释标准作出考量,而且,在每一件具体案件中,均需重新将它们相互对照,再作出权衡。
另一方面,比例原则亦可用于法律漏洞填补。设使某项规则之可能文义已包含某类案件事实,但依其规范意旨不应适用于此,则有必要增加一个构成要件以限缩其适用范围。于此情形中,即可运用比例原则进行目的性限缩。例如,在分期付款催告要件明文化的前《民法典》时代,一则案例颇为典型。买受人与出卖人约定分十期偿还价款,每期付款须在中午12时前完成。买受人如约清偿前八期价款后,因银行业务繁忙,第九期价款延误半小时偿还。出卖人在未因此产生任何损失的情况下,仍以买受人迟延履行为由而拒绝受领第九期价款,并要求买受人偿还全部价款。
有鉴于此,比例原则应成为《民法典》规范适用中的普遍方法。正如维亚克尔所言,比例原则是以十分不同的密度(Verdichtungsgrad)贯彻于整个法领域的普遍准则。
结 语
比例原则能否普遍适用于私法?实际上,这是民法方法乃至整个法学方法论研究领域的重要议题。从比例原则的双重面向来看,即便作为实体规范的比例原则具有一定程度的领域特征,但这也只是将比例原则运用于不同法领域的结果。在认识比例原则时,不能局限于此,而应当剥离附加其上的所谓公法性质,回归权衡方法的本质。比例原则作为权衡方法,源于利益法学的利益冲突思想,又借助评价法学的发展而逐步完善,被誉为“法学成长迟到的成熟”。
这种观察视角并非“把合比例性的思想放在更加具体微观、实际操作的层面上来实现,降低了比例原则应有的普适性”,
来源:法制与社会发展. 2022,28(03)