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张兰兰:作为权衡方法的比例原则
管理员 发布时间:2022-07-13 13:16  点击:3684

一、问题的提出

比例原则能够普遍适用于私法吗?无论是反对者,还是支持者,多以比例原则的公法性质作为论证起点。但这一进路实乃缘木求鱼,因为比例原则并不专属于公法领域。的确,由于二战后各国对基本权利保护的日益重视,比例原则被广泛运用于宪法裁判领域,最终发展成为享有盛名的宪法原则。然而,仅此尚不足以使我们认为,比例原则自始便肩负守护基本权利的使命。在发生学上,实证法中的广义比例原则并非源自公法,而是首先诞生于私法。《德国民法典》早在1900年颁布时即已明文确立此原则,其第228条第1句和第904条第1句关于紧急避险之规定堪称广义比例原则的典范。而在公法上,必要性原则虽在普鲁士时期便已存在,但广义比例原则直到二战后才通过判例逐步确立。可见,要妥当回答比例原则的私法适用问题,便不应背负沉重的公法包袱,而毋宁求诸比例原则本身。

比例原则之所以能够穿梭于公法与私法之间,根本原因在于,其作为权衡方法,是规范适用的普遍方法。这一立场在国内已得到支持。有学者认为,比例原则作为目的理性的集中体现,是利益衡量的基本方法,在私法中应得到全面运用。1还有学者区分了比例原则的本体论意义和方法论意义,并将后者作为分析和评判现行法及相关做法之妥当性的工具。2另有学者进一步提出,应“从超实证规范的立场,将比例原则融通到部门法规范解释适用中的裁判理由部分”,3以促成其适用的范式转型。这些观点均为比例原则能够普遍适用于私法提供了有力论据,但与此同时,还存在更多的基础性问题有待具体且系统的阐释,尤其是比例原则与权衡之间的关系问题。

其实,比例原则与权衡如同孪生兄弟,时常被同时提及。4既然比例原则在公法中被用作权衡公共利益与基本权利之间冲突或者基本权利之间冲突的基本方法,那么,就私法而言,能否对比例原则作同样理解?进一步而言,比例原则的规范性质究竟为何?在比例原则私法适用的司法实践大量增加的背景下,只有澄清其理论基础及规范依据,才能提升《民法典》规范适用的妥当性与确定性。为此,本文首先区分比例原则的不同面向,辨析当前讨论中所指称的比例原则的真实意涵;其次,考察比例原则与权衡之关系的学说演进,以探究比例原则私法适用的方法论基础,并对其进行适当重构;再次,以此为基础,回应关于比例原则的公私法之争,及以成本收益分析取代比例原则的观点;最后,为体现本文之主张的实践意义,进一步说明比例原则如何成为《民法典》规范适用的普遍方法。

二、比例原则的双重面向

作为一种特殊的规范,比例原则具有实体规范与方法规范的双重面向。实体规范是指具有法效力的法律规范本身,其直接调整生活事实;方法规范不直接调整生活事实,而是指导法律规范的适用。5因此,在判断比例原则是否存在公私法差异时,尤其应首先区分其所指称者为何。

(一)作为实体规范的比例原则

1.成文的比例原则

作为实体规范的比例原则,首先表现为成文的比例原则,即以比例原则为明文内容的法律规定,其在公法领域与私法领域皆有体现。根据具体表述的不同,成文的比例原则又分为两类。一类在法律条文中明确表述“比例原则”一词,如《希腊宪法》第25条第1款、《德国民法典》第1666a条。另一类明确依据比例原则作出相关规定。比如,在公法上,我国《突发事件应对法》第11条第1款规定:“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”在私法上,我国《民法典》第182条第3款规定:“紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。”在这些法律规定中,比例原则被直接用于调整不同法领域中的各种具体法律关系,因此被附加了一定程度的领域特征。

2.不成文的比例原则

在比较法上,比例原则多以一般法律原则的方式隐含地成为法秩序的基础。典型如德国法上的比例原则,其最早成为行政法领域的一般法律原则,后经德国联邦宪法法院之判例,上升为宪法原则,被认为适用于包括私法在内的整个法秩序。在我国,比例原则尚未被法律所明文规定,但作为一项不成文的法律原则,其在行政法领域已经得到学界和司法实务界的广泛认可,6且在私法领域也呈现此种趋势。然而,比例原则在公法领域与私法领域的体现各有千秋。

在公法中,比例原则主要是一项实体原则,被赋予限制公权力滥用、保护基本权利的使命。7由于国家权力的行使必须合比例这一观念深植于公法发展史,8因此,比例原则极具公法色彩。不少学者认为,比例原则只能适用于国家机关与私主体之间的高权关系,而在民事主体之间的平等关系中,其并无适用余地。9必须承认的是,以比例原则审查民法对民事权利的限制是否正当,仍属于对公法范畴的民事立法行为的限制。10有学者主张,应将比例原则的私法适用限制于私主体彼此实力差距悬殊的情形。11虽然这种观点将比例原则定性为控制处于强势地位的主体过度行使权力的“工具性原则”,但无论是法定社会权力情形下的比例原则,还是事实性社会权力情形下的比例原则,实际上均源自公法视角下的旨在限制权力行使的实体原则。

与此不同,比例原则在私法上的规范效力并非源于公法使命。从德国联邦最高法院和德国联邦劳动法院的判例来看,比例原则之所以能够成为统摄整个法秩序的一般法律原则,端赖其被作为在限制权利时的审查工具,被用于权衡法律关系中各方当事人的全部利益。12在私法中,比例原则被作为冲突利益的权衡工具。也就是说,当为了保护一方权益而损害另一方权益时,须采取适当、必要的手段,且受保护方的权益与受损害方的损害程度应成比例。比例原则虽然被认为是统摄整个民法的法律原则,13但此“法律原则”不同于公法上的实体原则,而毋宁是作为方法规范的形式原则(formales Prinzip)。14就其结构而言,比例原则解决了不同法益、价值以及利益之间的冲突,但没有作出任何内容上的声明。事实上,即便在公法领域,比例原则也不都是以作为实体原则的方式被接受的。比如,在刑法中,比例原则也被作为贯彻法益保护原则的审查方法,而非后者之实体内容的补充。15

既然作为形式原则统摄整个民法秩序,那么,比例原则能够因此成为民法基本原则吗?答案是否定的。民法基本原则是民法秩序所追求的价值,对民事主体存在直接的法律约束力。假如认同比例原则是民法基本原则,那么,所有的民事法律行为就应当以合比例的方式作出,否则,将无法产生行为主体所期待的法效果。然而,在民法上,只要不损及他人权益,民事主体原则上仍被允许以不合比例的方式行使其权利。如果将比例原则作为一项民法基本原则,那么,无疑将使民法丧失意思自治的品格。鉴于此,比例原则应当以方法规范的面貌在私法中获得普遍性。

(二)作为方法规范的比例原则

1.方法规范之界定

方法规范旨在规范法之发现的过程本身,因此也被称为“法之发现规则”。16方法规范存在广狭二义,狭义的方法规范具有法律约束力,被称为“方法之法”(Methodenrecht);17而除此之外,广义的方法规范还包括方法论层次的不必然具有法律约束力的思维程式。狭义的方法规范又分为两类:一类为法律明确规定,如《瑞士民法典》第1条和第4条、《奥地利通用民法典》第7条以及《意大利民法典》第12条;18另一类虽未被法律所明确规定,但仍具有规范效力,如具有宪法位阶的方法规范。由于《民法典》并未明确规定方法规范,故若未加说明,本文主要在广义上使用这一术语。

方法规范与实体规范主要在规范层次、规范功能以及自身与其他规范之间的关系上存在差异。19具体而言,其一,实体规范是法律适用的对象,处于一阶层次;而方法规范为实体规范适用提供指导,处于二阶层次。若仅因比例原则可以广泛作用于民事立法、民事司法和民事行为,就将其定性为处于一阶层次的民法基本原则,似有不妥。其二,作为实体规范的原则与规则以不同的方式指导行为主体。原则直接规定了要实现的价值目标,可以间接地推导出行为要求;而规则直接规定了行为要求,可以间接地实现某种价值目标。然而,方法规范既不直接规定要实现的价值目标,也不直接规定行为要求,而是直接指向法官,为原则和规则的适用提供标准。其三,原则与规则之间彼此影响,在价值上可能发生聚合或互斥。但是,方法规范处于方法层面,不与原则和规则发生冲突。比例原则因其“内容空洞”,故无法与实质性原则或基础原理相冲突。20

2、权衡命令作为规范基础

作为方法规范,比例原则的运用需依凭权衡命令。权衡命令体现于立法者赋予法官决定空间的法律文本,包括明示和默示两类形式。

明示的权衡命令是指立法者直接规定的诸如“权衡”“衡量”“考虑……因素”等语词。作为具体化任务,明示的权衡命令要求法官“权衡债务人的给付障碍和债权人的给付利益”(如《德国民法典》第275条第3款)、“权衡双方利益”(如《德国民法典》第281条第2款)、“考虑到个案的全部情事和权衡双方利益”(如《德国民法典》第314条第1款第2句)。我国《民法典》第998条所规定的“考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素”和第1026条所包含的“考虑……因素”也属于此类权衡命令。

权衡命令更多地以默示的形式内含于价值概念、概括条款及成文化的基本原则。黑克形象地描绘了概念的核心与边缘,概念的核心包括在语言上可以被清晰归属的事实,而概念的边缘则指无法被明确归入概念意义的“漫射领域”。21这种语言所固有的模糊性决定了大多数法律概念都存在或多或少的不确定性。但不确定性概念通常仅指那些概念边缘极大且模糊、概念核心相较之下极小的概念。在法律适用中,法律概念越不确定,法律续造的比重就越大;法律概念越确定,法官所受的约束就越大。然而,并非所有的不确定性概念均内含权衡命令。相反,唯有那些包含了价值判断和当为内容且要求法官自己在个案中进行判断的开放的规范性概念(或称价值概念)才内含权衡命令,22如我国《民法典》第580条第2款规定的“过高”、第497条第2项规定的“不合理”等。如果价值概念构成了某项规则的核心内容,则该规则构成概括条款,23如《民法典》第132条规定的禁止权利滥用与《民法典》第153条第2款规定的公序良俗条款。此外,于我国而言,默示的权衡命令还内含于法律所明确规定的基本原则,如《民法典》第3条至第9条。基本原则表征最为抽象的理念和价值,需经具体化,才能够向可适用的规则转化。同时,由于不同原则之间往往存在冲突,甚至单个原则内部也蕴含对立面向,非权衡无以适用,24故也内含权衡命令。

通过权衡命令,立法者为法官提供了评价空间,要求法官开启权衡作业,从而形成得以适用于个案的大前提。有鉴于此,权衡不仅成为法官的权力,更成为其义务。法官不能以标准不清楚为由拒绝裁判。同时,由于权衡命令不可避免地有损法律的确定性,会引起立法与司法权限之间的紧张关系,故以程式化方式限制权衡过程的比例原则就顺理成章地成为权衡方法,与权衡命令相伴相生。在此意义上,权衡命令意味着以比例原则为方法之权衡作业的开启,故其亦可被称为“合比例权衡命令”。不过,此类方法规范处于方法论层次,尚不具有法律约束力。换言之,作为方法规范的比例原则只是在思维方式上约束法官。也就是说,法官若不遵循合比例权衡命令,仅产生方法上的不当,但法律适用的最终结论未必错误。

综上,比例原则具有实体规范与方法规范的双重面向,具体可参见图1。在实体层次上,无论是采成文形式,还是采不成文形式,比例原则皆因直接调整不同的生活事实而不可避免地呈现出一定的法领域特征。尤需注意的是,作为一般法律原则的比例原则因具有浓厚的公法色彩,故于私法领域存在较多限制。比例原则在私法中更多地体现为形式原则,被用于权衡私权益之间的冲突,不能成为民法基本原则。在私法领域,其属于方法规范,处于方法论层次,需依凭权衡命令而得适用。

图1

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三、比例原则与权衡的关系重构

如前所述,无论在何种法领域,比例原则与权衡25在国内外文献中总是如影随形。那么,权衡究竟为何?其与比例原则存在何种关系?这种关系对于论证比例原则的普遍性及其私法适用又有何益?下文将从权衡理论的基础性命题出发,对这些问题予以回答,以期还原比例原则的方法规范面貌。

(一)权衡概念界定

在我国,由于权衡理论来源多样,加之术语中译的相似性,因此,权衡与相关术语极易发生混淆。为了厘清比例原则与权衡之间的关系,首先应严格区分两对不同的权衡概念。

1.广义权衡vs狭义权衡

权衡存在广狭二义,但更为我国学者所熟知的是狭义权衡。狭义权衡即原则权衡,是指法律原则的典型适用方式,与规则涵摄相对。这种观点由阿列克西所主张,其将主要用于解决基本权利位序冲突的权衡方法拓展至原则冲突的情形。26广义权衡则不限于此,泛指“一切在搜集、称重(Gewichtung)和最终评价性比较不同观点(Gesichtpunkt)的基础上所作的法律决定”。27其中,所谓“观点”是指支持或者反对某项法律决定的理由,可以是利益、价值、权利、义务或者责任等等。所谓“称重”,并非指数学上可得测量的大小,而是指对行为结果的评价。本文所指称的权衡属于广义权衡。

2.德国式权衡vs美国式权衡

尽管均被译为“权衡”,也皆为克服概念法学及形式主义的弊端而生,但德国式权衡与美国式权衡判然有别。在德国,权衡对应的术语是Abw?gung, 最初主要被作为一种法的发现的方法。权衡在德国法学方法论中经历了自由法学、利益法学和评价法学的发展,最终完成了从法律适用的辅助工具到普遍方法的转变。28德国式权衡具有方法性品格,不追求特定的个案结果,较少关注法院的体制地位。但在美国,权衡对应的术语是balancing, 其发轫于自由法学,兴盛于美国法社会学派,止步于评价法学的门前。美国式权衡具有政治性品格,追求特定的个案结果,更关注法院的体制地位。29

二者区别的根源在于,制定法在法源结构中的不同地位导致了方法上的根本差异。正如拉伦茨所言,法学方法论是某特定法学的方法论,其不能忽视作为该法学基础的法状态。30虽然两国的法源中均包含大量的制定法和裁判先例,但两国的法官在司法裁判时经历不同的过程。在裁判时,美国的法官尽管要从制定法出发,但最后还是要诉诸先例;而德国的法官在消化了相关判决后,需回到制定法,才能作出判断。在权衡时,美国的法官基于各种因素追求个案中的公平正义,成为意识形态的执行者;31而德国的法官则必须尊重立法者的权威地位,或者至少把自己放在立法者的位置去思考,设想自己是建构了民法体系的立法者,即自己于此情形下会如何创设规则,从而实现法教义学与司法共构法律解释体系的宏景。32可见,对于如何识别权衡概念,应当在横向比较不同权衡模式的基础上,结合本国的法源结构而定。

相较于美国式权衡,德国式权衡更适合我国。诚然,美国式权衡曾经经由日本的利益衡量论而间接地推进了我国的司法实践。33日本的利益衡量论受德国自由法学和美国现实主义法学的影响,在基本立场上与德国的利益法学存在较大区别,被视为颇具日本本土特色的方法论学说。34日本的利益衡量论与德国的利益法学均旨在克服概念法学的僵硬性,将目光转向个案中彼此冲突的利益。然而,利益法学始终强调法规范在裁判中的决定性意义,尤其强调权衡需以立法者的评价为基础,但日本的利益衡量论走得更远。具体而言,由于日本的利益衡量论旨在解决日本盲目继受他国法律而带来的一系列社会问题,因此,其弱化了法规范的地位,转而重视法外的国民意志、社会评价等,并据此衡量个案中的冲突利益。鉴于此,有必要区分日本利益衡量论的利益衡量与德国利益法学的利益权衡(Intereseabw?gung)。实际上,后者更契合我国以制定法为核心的法源结构。35

(二)从权衡到比例原则

在德国,权衡的意涵并非始终如一,而是伴随着方法论流派之更迭与发展而不断地演进。从权衡与比例原则的关系来看,在观念上,可以大概划分出两个时期,即无比例原则的权衡时期与转向比例原则的权衡时期。

1.无比例原则的权衡

在概念法学时期,法律适用过程不允许权衡的存在。耶林受功利主义影响,发生了“大马士革转向”,开始重视法律目的,但只选择支配性目的,并不作权衡。36直至自由法学时期,法官才被认为具有极大的裁量权,可以代替立法者进行自由权衡,并可诉诸法官个人的价值判断和法外因素。但这种观点由于轻视制定法的拘束力而显太过激进,所以,其仅在德国法学方法论史上昙花一现。相较而言,利益法学稍显保守。其虽将司法权衡独立于立法权衡,但将司法权衡限制于立法评价阙如之处。不过,利益法学仅确立了立法权衡的基本框架,并未提供司法权衡的方法。37随着权衡的运用愈加普遍,权衡过程中的主观性愈遭严厉批评。38

2.转向比例原则的权衡

在评价法学时期,司法裁决的盛行及对考量权衡冲突之法律技术的需求使权衡理论得到迅猛发展,权衡理论的重心完全转移至司法权衡,并在方法上逐步转向比例原则。39关于这一转变,公法文献已汗牛充栋,此处不复赘述。容易被忽视的是,比例原则之所以被视为理性的权衡方法,其实是公私法领域之理论和实践的共同成果。以下借助胡布曼、拉伦茨、阿列克西以及里姆的权衡理论,作进一步观察。

(1)胡布曼的权衡理论:与比例原则相似的利益权衡四原则

既有文献多谈及德国联邦宪法法院判例对规范意义的比例原则之形成的决定性作用,但实际上,在奠基性的比例原则及权衡判例出现之前,私法学者胡布曼已有论述。

1956年,胡布曼提出了利益权衡四原则,即另选原则(das Ausweichprinzip)、均衡原则(das Ausgleichsprinzip)、最温和手段原则(das Prinzip des schonendsten Mittels)以及补偿原则(das Entsch?digungsprinzip)。40具体而言,另选原则是指,当数个利益发生冲突时,如果其中一个利益可以其他方式实现,则相关利益人负有另选义务。于此情形,存在另选可能性的利益应当得到较低的评价。但是,如果一方利益的另选相较于另一方利益的另选而言将产生不合比例的损害,那么,一方的利益不应被要求另选。当另选可能性对于一方当事人的另选义务而言难以被证立时,法官应该对每一方当事人都作出相同的分配。均衡原则是指,在两方当事人的利益均缺乏其他实现方式时,必须对冲突的价值进行合比例的退让(Zurücksetzung)或者限制,直到它们能够共存。最温和手段原则是指,在事实层面,当既不存在另选的可能,也不存在均衡的可能,且优势利益在成本上压倒较小利益时,为了更高的利益,被评价为较低的利益应具有被侵害的可容许性(Zul?ssigkeit)。但是,侵害者需证明其利益相较于被侵害的利益占优势地位,且该侵害不可避免,以及冲突仅能通过所选方案得到解决。同时,对较低利益的损害,必须采取最温和的手段,被限制在尽可能小的程度内,不得超过绝对的必要,且所产生的损害不能与由此带来的成果不成比例。补偿原则是指,如果在价值相同的私法利益之间存在无法另选且不可均衡的冲突,那么,法官必须优先选择实现其中一方的利益,同时对该方强加补偿另一方的义务。

从整体上看,利益权衡四原则与比例原则十分相似,由此可见前者对于后者之形成的意义。不过,相较于比例原则,利益权衡四原则仍稍显粗糙。比如,各原则的内容存在较多重复。具体如,另选原则和最温和手段原则都包含了狭义比例原则的适用。

(2)拉伦茨的权衡理论:比例原则作为法益权衡的方法原则

拉伦茨从德国联邦宪法法院的权衡裁判中总结出法益权衡的三个步骤:第一步,法官依据基本法的价值秩序,判断该当法益较之于他种法益是否有明显的价值优越性;第二步,在冲突的权利的位阶相同或者冲突的权利彼此不可通约时,法官需审查应受保护之法益的被影响程度以及需让步利益的受害程度;第三步,法官适用比例原则、最轻微侵害手段原则或尽可能微小限制原则。41由于拉伦茨在狭义上理解比例原则,并将其与必要性原则相区分,故上述法益权衡的最后一步可以被视为适用广义比例原则。拉伦茨强调,若缺少比例原则这一方法原则(methodischen Grunds?tzen),则权衡裁判将无法得到控制,法官将可以堂而皇之地恣意裁判。42据此,拉伦茨已然明确指出了比例原则作为权衡方法的面向,并进一步透过法益背后的价值,把比例原则的适用范围扩大到价值位阶相同或者不可通约的法益。

(3)阿列克西的权衡理论:比例原则作为原则适用的方法

随着越来越多的运用,比例原则的方法论意义愈加凸显,其作用领域从基本权利扩及规范适用。阿列克西提出,由于原则理论与比例原则相互蕴含,因此,原则的适用必然触发比例原则的运用。43原则要求在事实上和法律上在可能的范围内被尽最大可能地实现,前者意味着对适当性原则和必要性原则的运用,后者则意味着对狭义比例原则的运用。阿列克西进一步将权衡限定于狭义比例原则,并在此基础上发展重力公式,使权衡过程更加程式化。在该框架下,权衡成为与涵摄并列的法律适用的基本模式。44

(4)里姆的权衡理论:普遍权衡

与前述观点将权衡主要用于法之发现过程不同,私法学者里姆的权衡理论明确将权衡融合于整个法律适用的过程。具体而言,在构造大前提阶段,在解释法律时,要权衡各个解释标准。传统的法律解释标准包括文义、体系、历史与目的等,它们并非独立的解释方法。这些标准可能分别导向不同的解释方案。在形成小前提阶段,在认定事实时,需权衡各种证据。对任何有争议的案件事实,法官都要根据当事人所提供的支持事实和反对事实的证据及其各自的证明价值进行权衡。在最后的涵摄阶段,如果大前提中包含价值概念,那么,在将具体的个案事实评价性地归入价值概念的过程中,法官需权衡个案的全部情况,综合评价所有支持或反对的观点。45

需强调的是,里姆的理论并未涉及比例原则,而是将权衡过程划分为素材选取、称重观点、评价性比较和得出结论四个阶段,谓之“权衡结构”。46这与胡布曼将权衡过程划分为发现观点、评价观点和权衡观点三个阶段异曲同工。不同之处在于,除了权衡结构理论外,胡布曼还主张利益权衡四原则。原因在于,前者作为内部视角,只是在权衡作业时序上的努力,却没有给出理性权衡所必须遵循的论证规则。47因此,在缺乏客观标准和法律规定的胜出标准时,仍然需要比例原则。

借此,作为权衡方法的比例原则在整个法律适用过程中皆可适用。以构造大前提阶段为例,比例原则能够以可论证的方式对诸解释标准加以权衡,并考量其各自的重要性,得出具有正当性的解释方案,从而在抽象的法律文本中找到一个适于涵摄的且与案件事实相符的大前提。48在此意义上,比例原则亦可被称为“方法之方法”。

(三)权衡与比例原则:问题提出者与问题解决者

由上可知,比例原则深植于利益冲突的思想之中,并在评价法学的土壤中发展和成熟。但令人诧异的是,比例原则首先盛行于公法,而在诞生了以利益权衡为核心的利益法学的私法领域,却备受排斥。事实上,这与价值权衡在私法领域较迟得到重视不无关系。49早期,有观点认为,唯当权衡的对象是价值时,比例原则才可成为权衡的方法。50如此一来,在宪法领域,基本权利的价值特性就使比例原则之适用成为当然之理。而私法领域的利益冲突虽然繁多,但直到评价法学时期,价值才得到重视。换言之,由于利益法学未承认作为评价标准的价值,故无法发展出比例原则。唯在评价法学中,比例原则于私法中的意义才得显现。

评价法学使比例原则在方法上恰如其分地融入权衡。从利益权衡四原则到法益权衡的方法原则,从对基本权利的权衡裁判到作为规范适用基本模式之一的原则权衡,从大前提形成阶段的权衡到整个司法三段论中的权衡,权衡与比例原则之间的关系发生了惊人的变迁。比例原则和权衡在法律适用过程中的角色也实现了从辅助工具到普遍方法的飞跃。具体情况可参见表1。

表1 权衡理论在评价法学时期的发展 导出到EXCEL

代表性人物

法律适用模式

权衡范围

权衡方法

胡布曼

涵摄(主)

利益权衡(辅)

形成大前提

四原则


拉伦茨

涵摄(主)

法益权衡(辅)

形成大前提

比例原则

阿列克西

涵摄(规则)

权衡(原则)

形成大前提

比例原则

里姆

涵摄+权衡(融合)

司法三段论

-

从二者关系的演进上看,权衡与比例原则在法律适用中分别扮演着问题提出者与问题解决者的角色。权衡抛出了法律适用中普遍存在的利益或价值冲突问题,但其本身并没有给出解决方法,这使法律适用陷于一种不确定性。不过,权衡意味着以合比例的(verh?ltnism??ig/proportional)方式称重,归根结底,就意味着比例原则的适用。51由此,这一问题提出者就指明了解决方案。作为中立的形式结构,比例原则既可以借助于规范意义,使相互冲突的利益或价值的权重在不同方面得到比较,又能防止法官混淆处于不同层次的甚至不相关的观点,从而证成某项权衡决定。同时,在比例原则的框架下,权衡进一步被限缩于狭义比例原则中,并以更为精细的重力公式作为论证规则。借此,比例原则确保了权衡的稳定性与可预测性,被视为“致力于法的安定性的理性承诺”。52

综上所述,比例原则堪称横跨公私法领域的权衡方法,甚至是理性行为的指导框架。诚如马克斯·韦伯所言:“谁若根据目的、手段和附带后果来作为行为的取向,而且同时既把手段与目的,也把目的与附带后果,以及最后把各种可能的目的相比较,作出合乎理性的权衡,这就是合乎理性的行为。”53比例原则正是以这种合乎理性的特质,致力于破除权衡过程中的神秘的“暗箱操作”,使权衡过程透明化、理性化,这或可理解为对权衡的“祛魅”。

四、比例原则的公私法之别与可能的取代者

行文至此,比例原则与权衡之间的关系已然得到厘清,比例原则在私法方法论中的源流与演变也得以呈现。以之重新审思当下关于比例原则的两大争议问题,即比例原则是否存在公法与私法之别,以及成本收益分析可否取代比例原则,或许会有全新的理解。

(一)比例原则是否存在公法与私法之别?

诚然,因公法与私法中法律主体之间的关系不同,所以,作为实体规范的比例原则所权衡的对象随之各异。譬如,在公法中,比例原则权衡公共利益与基本权利之间的冲突,或者权衡基本权利与基本权利之间的冲突,以限制公权力对基本权利的过度侵害,起到所谓“限制之限制”的作用;而在私法中,比例原则权衡民事主体之间的利益冲突,发挥均衡权利义务及限制权利行使的功能。尽管如此,比例原则并不存在实质上的公私法之别。一方面,权衡思维天然地与私法相契合。德国公法学者Leisner曾坦言,权衡原则上以具有平等权利和义务的法律主体之间的法律关系为前提,54只是比例原则及权衡被更多用于基本权利裁判领域,并借助二战后基本权利保护的“东风”而备受瞩目。而实际上,正如前文所述,实证法中的广义比例原则更早形成于私法,且比例原则和权衡方法亦根植于诞生在私法领域的利益法学和评价法学。因此,比例原则于私法中之适用,根本不存在所谓从公法“拿来”之说。另一方面,比例原则之所以能够被用于权衡基本权利之间以及公共利益与基本权利之间的冲突,根本原因并不在于其天然肩负着限制公权力、保障人权的使命,而在于其被视为理性的权衡方法。如果将方法规范在不同领域的适用功能或适用结果视为方法本身,便可能导致盲人摸象的窘境。目前,比例原则已得到跨法域和跨领域之认可,逐渐呈现出普遍性。更适宜的做法或许是,剥离所谓领域特征,还比例原则以方法规范之本来面貌。

如果仍反对以比例原则权衡私益冲突,那么,实际上反对的就不是比例原则之私法适用,而是通过权衡限制私益。然而,民法的基本功能正是对各种利益进行权衡和调整。民法规则本来就是立法者针对各种案型将相关利益冲突及价值冲突事先权衡好并固化下来的结果。55《民法典》第3条至第9条所规定的基本原则正是指导法官和私主体权衡私益从而作出取舍的价值基础。有学者认为,民法基本原则已能涵盖私法中的大部分领域,故没有引入比例原则的必要。56但事实上,民法基本原则作为民法的内在价值,既可以是针对冲突权益的评价标准,也可以是权衡对象本身,却唯独不是权衡方法。评价法学虽然区分了利益和价值,以价值作为评价利益的标准,但价值本身无法继续为价值之间的冲突提供权衡依据。因此,必须寻求一种价值之外的方法规范。

作为权衡方法的比例原则,正是这样的方法规范。这一意义上的比例原则虽不为法律明文规定,却对整个法秩序具有导向功能,能够引导法律决定的理性作出。具体到私法领域,尽管比例原则为限制私权益提供了形式性论证规则,但其并非旨在限制私权益,而是要求对私权益的限制应符合理性要求。同理,比例原则在公法上并非旨在“正当限制基本权利”,57而是为了保护基本权利,对公权力提出理性要求。58作为方法规范,比例原则只有形式框架。单凭比例原则自身,无法对个案中的“利益或价值何者优先”这一问题给出答案。个案裁判的结果更多地取决于相互冲突且必须借助比例原则加以均衡的利益或价值本身。此种意义上的比例原则属于法律决策方法,是一种思维程序。59一言以蔽之,在方法之维,比例原则并无公私法之分。

这一点在个人信息处理问题上体现得尤为明显。在个人信息处理过程中,个人信息安全与个人信息的合理利用之间的冲突使个人信息权益与公共利益及其他私权益之间形成紧张关系。对此,《个人数据处理中的个人保护公约》第5条第1项规定,无论是为了公共利益,还是为了私人利益,数据处理均应当与其所追求的合法目的成比例,而且在处理过程中的各个阶段,均应确保有关的所有利益与相冲突的权利和自由始终保持公正的平衡。《数据经济原则(欧洲法律协会最终草案)》第24条亦明确规定,应以比例原则审查基于保护公共利益之目的而侵害私主体数据权利的正当性,数据控制者的侵害或者第三方的合法利益应是必要的、适当的,且与所追求的公共利益成比例。同时,根据其第19条第3款与第24条第3款,比例原则不仅被用于判断是否应当赋予人们一项数据权利或者施加一项数据义务,也被用于具体化或者限制数据格式、处理模式、时序、数据安全、有效行使权利所需的更多支持以及报酬的确定。60我国法律亦是如此。《民法典》第1035条第1款明确规定:“处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理”。同时,具有跨越公私法特色的《个人信息保护法》也明确依据比例原则。比如,其第6条规定,在处理个人信息时,应当“采取对个人权益影响最小的方式”,“限于实现处理目的的最小范围”。可见,在个人信息安全与个人信息合理利用之间的冲突问题上,比例原则作为权衡方法并无公私法之别。

(二)成本收益分析还是比例原则?

有学者主张以成本收益分析取代比例原则。依照其观点,效率存在一阶效率与二阶效率两个层次。前者是指配置效益,即物的配置状态给人带来的福祉,属于法律追求的价值之一;而后者属于一种后设方法,旨在当法学解释方法发生冲突或目的解释自身发生冲突时,将一阶层次的效率、自由等价值均化约为福利,从而在权衡时以福利高低判断好处与坏处的大小,并选择净好处最大者。61相较于此,比例原则主要存在两个问题。62其一,比例原则作为法律教义,没有借助数学上的比例概念获得任何客观性和确定性。“不要用大炮打麻雀”以及“禁止过度”等常识性说法能够给决策者提供的指导十分有限,而且,对于“合理”“过度”等的判断,亦不够直观。其二,比例原则的认知框架会引导决策者进行残缺的成本收益分析。程序规范通常会限定和干扰实质合理性分析,且审查结构会割裂本应通盘进行的成本收益分析,增加决策者受各类思维偏误影响的风险。

上述观点有待商榷。一方面,成本收益分析无法取代比例原则。首先,法学上的合比例不同于数学上的精确比例概念。法学作为规范科学,不追求自然科学尤其是数学所追求的客观性和确定性。而且,成本收益分析自身也无法实现这一目标,这已为该批评者所承认。63其次,若认为成本收益分析全面而比例原则片面,则属于对二者之间关系的误解。比例原则的运用以对个案进行整体权衡为基础,要求法官对个案相关因素进行称重和评价性比较;而成本收益分析所依存的效率价值只是比例原则所欲权衡的诸多价值之一,效率仅在作为法政策时,才会成为权衡因素。64

另一方面,二阶效率作为后设方法,存在诸多局限。首先,效率只是民法所追求的诸多价值之一。既要作为运动员,参加与其他价值的相互权衡,又要变身福利,作为裁判员在不同价值之间作出判断,难谓合理。如果认为福利只是一种二阶价值,那么,该价值将无可避免地与其他二阶价值发生冲突。彼时,又要陷入寻找三阶价值甚至更多层次的后设方法的困境。有论者认为,只要以福利作为二阶的、整合性的唯一价值,就不会存在这一问题,唯需讨论的只是应当选择福利还是其他。65然而,二阶层次的后设方法作为裁判员,其核心工作既然在于“面对不同选择可能时,提出一套评价选择的程序或标准”,66那么,其本身就不宜成为价值,而应当是一种客观中立的思维程式。如此,后设方法不仅可以跳出价值范畴,扮演一个中立的裁判员的角色,也可以为价值权衡提供可证伪的途径。退而言之,如果必须确立一个价值作为后设方法的依归,那么,正义或许比福利更为妥适。67而且,福利概念如何进入民法以及福利所承载的诸价值是否皆可成为民法所追求的价值等问题,尚有待讨论,何谈将福利作为整合性的唯一价值?相比之下,比例原则更适于成为后设方法。其一,比例原则以形式原则的样貌呈现。比例原则本身不预设任何实质性内容,对于诸多相冲突的价值而言,其仅是中立的裁判员。其二,比例原则即为正义的体现。关于亚里士多德“正义即合比例”的论著,已汗牛充栋。68其次,二阶效率的正当性似乎需要借道比例原则。已有学者指出,二阶效率思维存在与比例原则相混淆之嫌。69还需注意的是,有论者为了论证经济分析在法学方法上的运用,透过比例原则的宪法位阶,认为比例原则就是二阶效率的体现,进而得出效率在法秩序中的运用具有正当性的结论。70可见,二阶效率作为后设方法的独立性令人怀疑。

退一步而言,即使认可将二阶效率作为后设方法,具体路径仍存在严重弊端。正如有论者所坦言的,福利分析非常困难,一因福利分析本身没有具体的操作步骤,二因福利分析需要多个不同领域的学者共同完成。71私法规范中的权衡命令众多,每一个法律适用者都可能面对权衡作业。若以福利分析作为权衡方法,本身就是违背福利追求的。福利分析将使法律适用陷于难以想象的无效率境地。

五、比例原则与《民法典》规范适用

如前所述,作为权衡方法的比例原则贯穿于包括构造大前提、形成小前提及涵摄在内的整个法律适用过程,在私法上自然大有可为。下文聚焦构造大前提阶段,结合《民法典》规范的不同形态,分别作出说明。

(一)比例原则与基本原则

我国《民法典》明确规定了基本原则,这种立法技术为民法的内在价值体系建构提供了实证法基础,72亦为比例原则的适用提供了绝佳平台。

一方面,比例原则为解决实证化的民法基本原则之间的冲突提供了权衡方法。由于法律原则蕴含最为抽象的理念和价值,无法直接适用于个案裁判,故需借助权衡,使其向可适用的规则转化。73因此,对于内在价值体系的建构而言,《民法典》列举民法基本原则只是第一步,更重要的工作是处理原则之间的关系。基本原则属于立法者所追求之最优化命令,不仅彼此之间往往存在冲突,而且单个原则内部也蕴含对立面向。74《民法典》对基本原则的排列顺序并不昭示价值位阶,因为价值“不可能通过简单的、固定的排序来解决冲突”。75因此,需通过权衡来解决价值冲突问题。

另一方面,比例原则使实现尚未实证化的私法价值成为可能。《民法典》关于基本原则的规定被认为是《民法典》内在价值体系的外显。76不过,外显的基本原则并未穷尽民法的内在价值,反而可能会限制人们对民法内在价值体系全貌的认识。在比例原则的框架下,在具体个案中,当可欲但未实证化的私法价值(如“信赖保护”)与《民法典》所规定的基本原则之一发生冲突时,前者并不因其未实证化而当然让步于后者。如果权衡结果显示未实证化的私法价值胜出,则其应得到优先实现。在这一论证框架下,法官可以遵循比例原则的思维程序得到权衡结果,避免“方法上的盲目飞行”。

(二)比例原则与概括条款

概括条款是具备构成要件和法律效果的法律规则,但其核心内容由价值概念构成,77故非具体化无以适用。不过,在构造大前提阶段,概括条款的权衡环节不同于基本原则的权衡环节。概括条款是规则,以全有或全无的方式得到适用,只要构成要件被满足,就确定地发生法效果,故权衡发生于判断构成条件是否被满足这一环节;而基本原则以或多或少的方式得到适用,即使适用条件具备,也不会被完全适用,而是开启与其他相冲突原则的权衡过程。此外,在适用基本原则与概括条款时,法官面临不同的负担和风险。在适用基本原则时,法官有义务提出一个一般性的具体规则,并说明从基本原则到具体规则的推导过程;而在适用概括条款时,法官无此义务,其只需结合个案情况,通过权衡具体化概括条款所包含的价值概念,判断构成要件是否被满足。

(三)比例原则与价值概念

除了概括条款,在其他包含价值概念的法律规则中,亦有比例原则的运用空间。在构造大前提阶段,对于构成要件中的价值概念,法官应充分结合规范目的及个案情形对概念进行价值填充,从而使案件事实得以涵摄。如果规则的法效果部分包含价值概念,亦需进行权衡,方能得出结论。78换言之,一个规则只要包含价值概念,就需在权衡后方得适用。

这里以“履行费用过高”规则的适用为例,作具体说明。《民法典》第580条第1款第2项规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:……(二)……履行费用过高。”据此,若债务人违约,则债权人可以请求其继续履行约定,以实现给付利益,这是有约必守原则的要求所在。但是,当“履行费用过高”会给债务人带来不可忍受的不利益时,若继续履行约定,将违背利益均衡原则。那么,对于个案情形是否满足“履行费用过高”要件,需进行合比例审查。第一步,债权人不可以请求债务人继续履行约定,这旨在保护债务人利益。由于过高的履行费用将使债务人陷于不公平的境地,会使合同安排的利益均衡被打破,故债务人此时应当得到额外保护。这一步具备目的正当性。第二步,应允许债务人不继续履行非金钱债务,以避免其花费过巨,这有助于保护债务人利益及保持双方利益均衡。这一步具备适当性。第三步,应查明是否存在其他同样能够实现债权人给付利益且对债务人损害更小的违约责任承担方式。如果其他违约责任承担方式能够实现债权人给付利益且对债务人损害更小,则债务人适用 “履行费用过高”规则之主张符合必要性要求。第四步,应比较个案中的债务人利益与债权人利益,判断何者更值得保护。根据权衡法则,有约必守原则的受损害程度越高,利益均衡原则被满足的重要性就越大。对此,可将相关参数代入重力公式进行计算。设使有约必守原则的受损害程度为Ii,抽象重力为Gi,认知确定性为Si,利益均衡原则的重要性程度为Ij,抽象重力为Gj,认知确定性为Sj,则可将三组变量的相关关系以重力公式表示为:Gi, j = Ii·Gi·Si/Ij·Gj·Sj。

其中,受损害程度和重要性程度分为轻、中、重三种度量值,并被分别赋值20、21、22;认知确定性分为确定的、可成立的、非明显错误的三种认识论度量,并分别被赋值20、2-1、2-2。如果Gi, j大于1,则利益均衡原则对有约必守原则的损害就是不成比例的;否则,该损害就是合乎比例的,债务人即可主张“履行费用过高”规则的适用。在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷”案中,债务人履行费用为6万余平方米建筑面积的价款,债权人利益为22.5平方米建筑面积的价款。79首先,有约必守原则的受损害程度Ii较轻,故可以被赋值20;而利益均衡原则的重要性程度Ij较重,故可以被赋值22。其次,应确定有约必守原则与利益均衡原则的抽象重力。原则的抽象重力不依赖于具体个案,其赋值毋宁应当根据该原则在各个法秩序中的位阶而定。有约必守原则是意思自治原则的当然结果,在大陆法系国家,其分量重于其他原则,故对Gi赋值22;而利益均衡原则是诚实信用原则和公平原则在合同内容上的体现,故Gj至少应当被赋值21。再次,有约必守原则的经验确定性程度Si及利益均衡原则的经验确定性程度Sj均为20。最后,应将以上赋值代入重力公式,得到Gi, j = 1/2。因此,在该案中,利益均衡原则的重要性程度可以证成对有约必守原则的损害,债务人利益更值得保护。据此,新宇公司可以主张适用“履行费用过高”规则,冯玉梅不得请求其继续履行约定。

(四)比例原则与法律解释及漏洞填补

对于其他不包含价值概念的法律规则而言,比例原则仍有用武之地。就像在基本原则、概括条款及价值概念的具体化过程中那样,在法律解释的过程中,也存在某种程度的评价空间。由于文义、体系、历史与目的等解释标准不存在固定次序,故在原则上,于实践中应一并对各解释标准作出考量,而且,在每一件具体案件中,均需重新将它们相互对照,再作出权衡。80一方面,比例原则可以辅助法律规则的解释。例如,《民法典》第634条第1款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”从目的解释上看,买受人未支付到期价款已构成违约,基于保护出卖人利益的考量,可赋予出卖人解除权。但除了解除合同之外,保护出卖人利益的手段还包括要求买受人继续履行约定以及其他补救措施,且出卖人直接解除合同相较于其他手段而言对买受人会造成更多损害,故该条规定了出卖人的催告义务,且出卖人的解除权之成立以经过催告且买受人在合理期限内仍未履行约定为必要。

另一方面,比例原则亦可用于法律漏洞填补。设使某项规则之可能文义已包含某类案件事实,但依其规范意旨不应适用于此,则有必要增加一个构成要件以限缩其适用范围。于此情形中,即可运用比例原则进行目的性限缩。例如,在分期付款催告要件明文化的前《民法典》时代,一则案例颇为典型。买受人与出卖人约定分十期偿还价款,每期付款须在中午12时前完成。买受人如约清偿前八期价款后,因银行业务繁忙,第九期价款延误半小时偿还。出卖人在未因此产生任何损失的情况下,仍以买受人迟延履行为由而拒绝受领第九期价款,并要求买受人偿还全部价款。81《合同法》第167条第1款规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”在此案中,买受人迟延交付第九期价款,且未支付的到期价款的金额为全部价款的五分之一,已满足该条款规定的构成要件。因此,出卖人的主张看似于法有据。但以比例原则分析之,出卖人的合同目的在于买受人全部债务之清偿,该目的为当事人所约定且合法有效。这是目的正当性审查的内容。赋予出卖人解除权的确有助于实现合同目的。这是适当性审查的内容。但除解除合同之外,同样有助于实现合同目的的方式还包括使买受人就违约所造成损害承担赔偿之责并继续履行合同。在此案中,买受人所须负担的违约损害赔偿费用远少于剩余两期债务,故令买受人承担违约损害赔偿责任的方案对其损害较小,而直接赋予出卖人解除权的方案则较之过于严苛。这是必要性审查的内容。据此,买受人履行迟延并未使出卖人的合同目的落空,买受人迟延履行并未导致出卖人不能实现合同目的,不构成《合同法》第94条第4项所规定的根本违约,也就说,不存在出卖人之解除权。根据《合同法》第94条第3项的规定,出卖人解除权之存在以经过催告且买受人在合理期限内仍未履行约定为必要条件。但是,《合同法》第167条第1款未规定催告要件,对买受人过于严苛,故应认定此规定存有漏洞。这是均衡性审查的内容。基于此,《民法典》第634条增加了催告要件,从而实现了出卖人利益与买受人利益之间的合比例状态。法律规则的解释与漏洞填补均非借形式逻辑就可以解决,而需诉诸法律目的或规则所承载的评价。因此,法官不能仅凭主观判断任意作出决定,而应以比例原则为指导,进行价值导向的、目的论的思考,从而使判决理由更具实质说服力。

有鉴于此,比例原则应成为《民法典》规范适用中的普遍方法。正如维亚克尔所言,比例原则是以十分不同的密度(Verdichtungsgrad)贯彻于整个法领域的普遍准则。82就私法而言,其密度大小受到《民法典》规范中权衡命令多少的影响,即价值概念、概括条款及基本原则越多,比例原则的适用越多。同时,其他法律规则的解释与漏洞填补过程中的合比例审查也进一步佐证了比例原则于私法中的普遍性。

结 语

比例原则能否普遍适用于私法?实际上,这是民法方法乃至整个法学方法论研究领域的重要议题。从比例原则的双重面向来看,即便作为实体规范的比例原则具有一定程度的领域特征,但这也只是将比例原则运用于不同法领域的结果。在认识比例原则时,不能局限于此,而应当剥离附加其上的所谓公法性质,回归权衡方法的本质。比例原则作为权衡方法,源于利益法学的利益冲突思想,又借助评价法学的发展而逐步完善,被誉为“法学成长迟到的成熟”。83比例原则直面法学方法论研究长久以来关注的价值判断问题,不仅将法律适用过程中的主观因素予以呈现,更提供了一套理性的权衡方法,从而确保了司法权衡的稳定性与可预测性。因此,比例原则不仅没有公法与私法之别,更不能为成本收益分析所取代,而应当成为《民法典》规范适用的普遍方法。比例原则不仅能够使《民法典》规范得到更为科学的运用,而且可以推动民法的价值体系与逻辑体系的进一步构建和完善。

这种观察视角并非“把合比例性的思想放在更加具体微观、实际操作的层面上来实现,降低了比例原则应有的普适性”,84恰恰相反,它是合比例正义的具体体现。二者分别处于实践与理念的层面,共同指导法秩序的正常运行。借此,比例原则便得以跳出特定法领域的束缚,既能够实现自身的范式转型,又能够为法学方法论的发展提供重要契机。

来源:法制与社会发展2022,28(03)

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