本文尝试探讨如下两个问题:其一,在生态环境法典中设立生态环境责任专编,此种编纂模式是否为域外环境法典有关法律责任条款编纂技术的普遍经验和共性趋势?其二,生态环境责任编的外延范围及其编排思路如何确定,是否允许在该编以外另行安排行政法律责任等条款?
一、问题的提出
针对如何编纂生态环境法典的整体思路,吕忠梅教授主张,“以可持续发展为基础概念和价值目标”、采取“总—分”结构编纂生态环境法典,并将“生态环境责任编”作为单独一编;“以建立生态损害担责制度和机制为目标”,“建立生态环境权益保障法律制度体系”。
本文尝试探讨如下两个问题:其一,在生态环境法典中设立生态环境责任专编,此种编纂模式是否为域外环境法典有关法律责任条款编纂技术的普遍经验和共性趋势?其二,生态环境责任编的外延范围及其编排思路如何确定,是否允许在该编以外另行安排行政法律责任等条款?
二、生态环境责任编设置模式的比较法借鉴
如前所述,生态破坏或环境污染行为引发的法律责任及其追究规则的外延广泛,如何将之有逻辑、成体系地纳入生态环境法典之中,必须深入探讨法典编纂的结构设计技术,而总结、借鉴比较法上的共性规律和发展趋势必不可少。为此,本部分将对域外环境法典或法典草案的法律责任条款之编纂结构模式进行考察,拟主要比较其“外部结构”,即在法典之中法律责任规范采用集中规定的方式,还是分散规定的方式,或两者结合以及如何结合。
比较《瑞典环境法典》《法国环境法典》《意大利环境法典》《哥伦比亚可再生资源和环境保护法典》《哈萨克斯坦共和国生态法典》《德国环境法典:专家委员会草案》《柬埔寨环境与自然资源法典(草案)》《独立国家联合体成员国生态法典示范法》等八部域外环境法典或法典草案(以下概称“域外环境法典”)法律责任条款的编纂模式可见,
(一)“纯粹分散”模式
“纯粹分散”模式即环境法典将法律责任条款分散于法典各部分、各编、各章或各节规定,甚至可能出现零散条款不成章节的存在,需要指出,虽然个别章节有关法律责任条款的相对集中编排也时有存在,但是这种相对集中编排中的任一一处在法律责任规范整体条款数量中占比不会超过一半。法国、德国、哥伦比亚环境法典(或草案)的法律责任条款编排属于此种类型。《法国环境法典》在其第一卷至第七卷中均规定了法律责任条款,在第一卷“共同规定”中设第六编“预防与补救对环境造成的部分损害”及第七编“与检查和处罚相关的共同规定”两个责任编的同时,其后每一卷中均有单章或单节或单独条款对法律责任内容进行规定。
(二)“集中为主、分散补充”模式
“集中为主、分散补充”模式即在环境法典中设立独立的编(或章),集中规定法律责任,同时在其他章节也有“零星”的分散的法律责任条款。意大利、瑞典、哈萨克斯坦、柬埔寨、独联体环境法典的法律责任条款采取了此种编纂模式。例如,《意大利环境法典》在第六部分“环境损害赔偿的规定”中集中规定了生态、环境本身损害救济的法律责任条款,并在第三部分“土壤保护、抗沙漠化、水污染防治和水资源管理的规定”第二编“水污染的防治”第五章“处罚”中的第一节“行政处罚”与第二节“刑事处罚”分别规定了行政责任与刑事责任条款,在第四部分“废弃物管理和污染场所改造的规定”第六章“处罚、临时规定和最终规定”的第一节“处罚”规定了行政责任条款,另有七个行政责任条款分散在其他部分的章节中。
此外,虽然理论上还有一种“纯粹集中”的模式,即环境法典将法律责任条款集中于某一位置进行统一规定,可以采用有关法律责任的专编、专章,或连续编排的若干编、章。但本文所比较研究的前述八个环境法典(草案)文本中并未发现采用此种立法技术路径的。
从以上关于环境法典的法律责任编纂的外部结构的比较分析可见,环境法典结构采取环境要素主导模式或以环境要素为分编结构模式的,其法律责任条款多为分散规定,而采取“过程主导模式”以及混合模式中以过程为主轴的环境法典法律责任条款多采取“集中为主、分散补充”的模式。
三、生态环境责任编的外延范围及其编纂思路
我国现有生态、环境领域的法律责任规定遍布于《环境保护法》、环境单行法律及《民法典》《刑法》之中,也有部分散落在其他行政法规中,仅以责任性质对之进行分类,也已涵盖行政法律责任、民事法律责任、刑事法律责任,近年实践中又出现了生态、环境本身损害的修复责任、赔偿责任等众多内容。拟议中的生态环境法典应当对法律责任进行体系化编排,生态环境责任编就是对破坏生态或污染环境行为人应承担的法律责任予以集中规定的“合集”,应该将哪些责任内容纳入该编范围,未纳入的法律责任条款又该如何在环境法典中予以体现,这是我国生态环境法典编纂中一个重要、关键的具体立法技术课题。笔者提议应充分重视我国生态、环境领域法律责任的立法惯例和现有整体基础,借鉴域外环境法典法律责任规范的编纂技术经验,考虑采用生态环境责任编集中规定行政责任一般性规则、民事责任、生态环境损害责任、刑事责任以及法律责任的追究与衔接规则,结合各分编具体分散规定各类违法行为的具体行政法律责任的基本思路。
(一)生态环境责任编抽象一般规定与分则编具体规定相结合的行政责任
由上文分析可见,域外环境法典对于行政法律责任规范体系化的模式多采取分散于各编的立法技术。建议我国未来生态环境法典中行政法律责任规范编纂可以采用“分—总”的整体技术方案,即由各分则编在各部分规定行为主体违反保护生态、环境的第一性法律义务之后所应具体承担的行政法律责任,当然可在每编中采用分编、
当然,也许会遇到针对总则编所规定的行为义务是否也需单独规定行政法律责任的探讨。笔者认为,生态环境法典总则编是该法典的总纲,就立法技术而言,纳入总则编的规定,原则上应是各分则编具有共性的规则之“提取公因式”,至少也应是两个以上分则编均有涉及,但所涉各编分别规定会降低立法效率,故转而在总则编予以统一规定。因而,可以从逻辑上推知,除倡导性、宣示性规范外,凡是总则编规定的行为主体的生态、环境保护的第一性义务必然可以且应当通过各分则编具体化。而一旦采用前述行政法律责任“分—总”编纂的技术线路,其中“分”的立法技术的严格贯彻必然出现——在各分则编明文规定行为人违反生态、环境保护的具体的第一性法律义务后的具体行政法律责任(除非立法者有意不予规定)。因而,理论上而言,不存在总则编所规定的第一性法律义务出现非立法者主观原因而导致的第二性法律义务缺位。
不过,生态环境责任编该统筹规定哪些环境行政法律责任,确实是一个需要后续具体深入探讨的立法理论和立法技术命题。对此,笔者尚无法专题展开研究,但初步建议至少需要从三个方面进行规定,以填补各分则编行政法律责任规定之不足。
第一,明确环境行政处罚权力的行使主体。一方面,应承接现行《环境保护法》对法定委托处罚权的规定,保障生态环境综合执法机构的执法权限;另一方面,也需回应生态环境执法垂直改革背景下,区县一级生态环境分局的执法权实践受限等问题。
第二,明确规定特殊的行政责任承担方式以及责任认定的特殊规则。行政责任在生态、环境保护领域具有一定的特殊性,其承担将环境污染、生态破坏外部成本内部化的重任,也是通过法律的威慑迫使生态、环境利用者承担更多环境成本的重要手段。因此,在生态环境责任编中,行政责任部分还需要对责令改正与连续违法认定等特殊的规则,以及按日连续处罚、限制生产、停产整治等特殊的责任承担方式作出一些概括性的一般规定。
第三,规定推动实现行政责任落实的保障机制。行政责任的明确仅为责任追究的前提,而责任的落实才能够真正实现行政责任追究之目的。因此,生态环境责任编还可以就保障行政责任落实的相关制度进行规定。例如《行政强制法》未能涵盖的行政强制措施,行政强制执行等在生态、环境保护领域的适用主体、情形、程序等特殊性规则。
(二)对环境违约责任、侵权责任等民事责任特殊规则的细化集中规定
生态、环境保护领域民事责任具有一定的特殊性,尤其是合同责任,生态环境法典应对之予以立法调整。此外,虽然我国《民法典》已对环境侵权民事责任进行了较为全面系统的规定,未来的生态环境法典原则上可以采用引致条款,但对于一些特殊性规则尚须研究如何在生态环境法典予以规定,从而实现两个法典的衔接。
1. 生态环境法典须回应绿色合同责任的特殊问题
当前,生态、环境保护领域出现的诸多新型合同,对传统契约责任规范体系提出了挑战。在《民法典》编纂过程中,学者们就曾提出将各类绿色合同作为有名合同纳入合同编。例如,刘长兴教授提出将“排放权合同”、“资源权合同”以及“环境服务合同”三类合同有名化;
事实上,不少绿色合同法律责任问题涉及公法和私法交叉而引发立法技术革新课题。以碳排放交易合同为例,碳排放权交易合同是环境保护领域利用市场机制进行碳排放控制的重要创新,其既有民事平等主体的个人意志,又有碳排放控制的国家意志,使交易合同当事人的法律责任呈现出公私混合的特点,其中私法责任主要涉及合同违约责任,公法责任则主要涉及行政违法责任。具体而言,一方面,合同当事人违反合同中约定的事项导致违约责任的产生;另一方面,碳排放权交易合同是国家从保护环境的角度出发,通过碳排放总量和强度控制、碳排放配额的分配等行政行为,将环境容量使用权由公有资源变为公物权,使碳排放权成为合同的标的物,因此违反合同义务,也会产生相应的行政违法责任。故碳排放权交易合同所具有的公法性质使得合同当事人负有保护公共环境、合理利用环境容量的义务;而在合同当事人违反民事合同时,法律责任应突破普通民事合同相对性原则的约束,使违约责任人在承担民事违约责任的同时,也需承担一定的环境责任。如在以碳排放配额或核证自愿减排量购买权为合同标的物的碳排放权交易合同中,出卖人未能在规定期限内交付碳排放配额或核证自愿减排量,致使买受人未能在规定时限内履行配额清缴义务,出卖人在承担违约责任的同时,也应承担买受人未履行清缴义务所致的环境责任。笔者认为,仅依据《民法典》现有规定和合同法一般原理尚不能解决此类法律责任问题,期望未来的生态环境法典可以对此类绿色合同责任的特殊问题作出规定。
2. 生态环境法典应细化环境侵权责任的特殊规则
《民法典》对因破坏生态或污染环境而引发的侵权(以下简称“环境侵权”)责任进行了较为完备的规定,但未来的生态环境法典仍有进一步补充、细化环境侵权特殊责任规则的空间。笔者以下试举两例。
第一,关于环境侵权免责事由。《民法典》第一编第8章“民事责任”规定了不可抗力、紧急避险、紧急救助人、过失相抵、受害人故意等一般免责事由,同时在第1178条规定:“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的,依照其规定。”随后,该法典第1237条、1239条、1243条又分别规定了民用核设施或者核材料致害责任的免责事由、占有或使用高度危险物致害责任的免责事由,以及高度危险场所安全保障责任的免责事由。而现行部分环境单行法对环境侵权责任的免责事由规定不尽一致。例如,《海洋环境保护法》(2017年修正)第91条规定的免责事由仅在“经过及时采取合理措施,仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的”情况下才能适用,具体免责事由包括战争,不可抗拒的自然灾害以及负责灯塔或者其他助航设备的主管部门,在执行职责时的疏忽,或者其他过失行为。《水污染防治法》(2017年修正)第96条第2、3、4款分别规定了不可抗力作为一般免责事由,受害人故意的全部免责和受害人重大过失的减轻责任,以及加害人不得以第三人造成损害作为免责事由,但可以向第三人追偿。虽然《民法典》第1233条“因第三人的过错污染环境、破坏生态的,被侵权人可以向侵权人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后,有权向第三人追偿”的有关规定,已统一了第三人致害时的免责事由规则。但未来的生态环境法典全面涵盖污染防治法已是基本共识,一旦伴随生态环境法典的实施而使各污染防治单行法失效,关于免责事由的种类、免责抗辩的适用条件、减免环境侵权责任的规则细分,则均应纳入生态环境法典编纂的研究范围。若加上其他领域的免责事由,则更可能提升生态环境责任编的立法技术难度等级。例如,《核安全法》(2017年发布)第90条第1款仅规定“战争、武装冲突、暴乱等”为免责事由,显然与前述海洋环境污染领域的抗辩事由种类存在交叉。此外,可以在环境司法领域推测,《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第3款的现有规定将可能在生态环境法典制定后修改为:侵权人不承担责任或者减轻责任的情形,适用生态环境法典的规定;生态环境法典没有规定的,适用民法典的规定。
第二,关于环境服务机构的环境侵权连带责任。由环境服务机构作为提供相关环境技术服务的第三方机构参与环境影响评价、企业环境监测、环境污染第三方治理模式的机制,是我国生态环境治理现代化建设的重要一环。但从实际运行情况分析,部分环境服务机构并没有真正起到预防和遏制环境污染、生态破坏的作用,甚至与污染企业恶意串通,有损于我国生态、环境保护事业的发展。对此,除了应严格追究环境服务机构及相关人员的行政法律责任外,
(三)集中规定生态、环境本身损害的修复、赔偿等救济责任
生态、环境本身损害指人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态(或环境)的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化。
但《民法典》第1234条和第1235条所救济的损害与生态、环境本身的损害之间究竟是交叉关系、包含关系,还是等同关系,进而基于两者相互关系判明而考虑未来的生态环境法典是否需要涉及生态、环境本身损害的救济责任规则,这首先取决于对生态、环境本身损害的立法界定。截至目前,关于生态、环境本身的损害依照学界通说是一种区别于传统人身、财产和精神损害的新型损害,但学术界对其的名称、含义、范围等尚未形成统一的认识。在国内外学说或国外实然法的措辞表述中,也不乏使用“生态损害”(ecological damage)、“纯生态损害”(pure ecological damage)、“环境本身的损害”(damage to the environment per se)、“环境损害”(environmental damage)、“纯环境损害”(pure environmental damage)、“环境损伤”(impairment of the environment)、“自然资源损害”(natural resource damage,NRD)等语词表达生态(环境或自然资源)本身所遭受的损害之全部或部分的含义。
因为传统环境侵权责任属于民事责任,民事责任又以民事权利(权益)为前提。环境公共利益显然不属于民事权利(权益),若将生态、环境本身损害的预防、损害扩大、赔偿、修复等救济责任归为民事责任,恐会造成侵权责任法乃至民法内部体系的混乱。正如赵悦等学者所主张:“采用‘生态环境损害’这一概念,不仅没有拓展环境侵权相关法律制度的适用范围,反倒构成了对环境侵权制度的不当限定,甚至偏离了民事侵权立法的基本价值和路径,致使侵权法对于环境私益和公益救济本末倒置。”
此外,国内环境民事公益诉讼司法和生态环境损害赔偿改革实践也对将生态、环境本身损害责任作为一种独立的法律责任提出了需求。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015]1号,以下简称《环境民事公益诉讼司法解释》)所规定的环境民事公益诉讼所救济的实体公益(即实体性损害)就是生态、环境本身的损害。
同样,无论是2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》,还是后续的2017年《生态环境损害赔偿制度改革方案》,抑或2019年配套制定的《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(法释[2019]8号,已于2020年修改),都将作为所有人的求偿主体的环境侵权损害
而比较法角度的总结,也可以让我们对生态环境责任编这一部分技术方案更加确信。《法国环境法典》在第一卷专设第六编“预防与救济对环境造成的部分损害”来规定生态、环境本身损害的预防和救济问题。该法典称为“对环境造成的损害”,即“可测量的直接或间接的环境破坏”(第L161-1条)。其中,第二章第二节的“损害的预防与补救措施”、第二章第四节的“预防与补救措施的费用”、第三章的“对生物多样性损害的补偿”都主要涉及法律责任规范。
综上分析,笔者建议,若无法在生态环境法典中集中规定生态、环境本身损害的综合预防与救济规则,则该法典的生态环境责任编可设专章规定生态、环境本身损害的修复与赔偿责任,包括责任的实体性条款(如“不履行生态环境损害风险管控和修复义务的责任”与“生态环境损害赔偿责任”),以及责任实现的程序规则和配套规则(如赔偿资金保障机制,包括强制责任保险、生态环境共同基金和政府财政支持的风险管控与修复基金等)。
(四)探索“独立型附属刑法”在生态环境法典中的实然法化
除了生态环境责任编采用引致条款规定刑事责任的立法技术选项外,也许还可以探讨其他可能性。我国环境刑事法律责任的立法,是一个从分散到逐步统一的过程。1979年《刑法》并没有专章或专节规定环境刑事责任,直到1997年《刑法》第二编分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中专设一节,规定了“破坏环境资源保护罪”。以1997年《刑法》为起点,我国以刑法修正案的形式对环境刑事法律责任不断完善,
在生态环境法典内单独规定环境刑事法律责任,可以起到“独立型附属刑法”
(五)以法律责任追究的程序衔接条款保障生态环境责任切实实现
生态环境法典对法律责任的体系化,还需要保障法律责任的具体追究。在以“风险预防—过程控制—损害救济”为逻辑主线展开的生态环境法典编纂中,承载“损害救济”功能的生态环境责任编所要解决的主要问题,既包括对以生态、环境为媒介受到间接侵害的个体权益进行救济,也包括对受损的生态、环境本身进行救济,以此方能实现对社会整体秩序的维护。为了真正实现前述两种救济,生态环境责任编还应当包含两种规则:一种是确定责任分配的实体规则;另一种是规范责任分配过程的程序规则。
建议生态环境责任编规定程序性衔接条款的主要原因有二。一方面生态环境法典不仅仅是行政管理法的综合,它在判断行为是否产生法律后果、承担何种法律责任时也承担着裁判规范之功能,为确保裁判功能的实现,必然要为责任的确定提供实体和程序依据。
四、结论
生态环境法典生态环境责任编承载着对生态破坏、环境污染行为引发的法律责任及其追究规则体系化之功能。可以借鉴域外环境法典对法律责任体系化的有益立法经验,采用“集中为主、分散补充”的模式,即集中规定行政责任一般性规则、民事责任规则、生态环境损害责任规则、刑事责任规则以及法律责任的追究与衔接规则;同时在法典各分编规定了各领域的具体义务后,灵活采用专门的分编、专章、专节或零星条款的编排方式规定各类违法行为的具体行政法律责任。宜区分生态、环境领域不同性质类型的法律责任,采取不同的编纂入编方式:生态环境行政责任各分编分别规定与生态环境责任编抽象化一般规定相结合;生态环境民事责任,在与《民法典》引致衔接的基础上,对生态环境违约责任与生态环境侵权责任等特殊规则进行细化集中规定;在专编中集中构建从责任确定到责任实现的生态、环境本身损害的修复、赔偿等救济责任的规制;除引致条款保底方案外,可探索“独立型附属刑法”在生态环境法典中的实然法化。在此基础上,还建议以前述各类法律责任追究所必需的程序衔接性机制的入编来保障各类具体的生态环境责任的切实实现。希望本文的抛砖引玉能为我国生态环境法典法律责任条款的体系化、科学化、高效化编纂,提供一种兼具理论基础、国际经验和可操作性的技术方案。