加快构建我国法域外适用体系,应以维护国家主权、安全与发展利益为出发点,充分发挥我国国家制度和国家治理体系的优势,在党的统一领导下,从立法、执法和司法三个维度统筹谋划、系统设计,早日完成攻防兼备、制度完善的体系建设。
一、引言
当今世界格局处于大发展大变革大调整时期:一方面,和平与发展仍然是时代主题,我国的国际地位显著提高,正处于重要战略机遇期;另一方面,经济全球化遭遇逆风,单边主义、保护主义抬头,世界进入动荡变革期,我国面对的外部环境日趋复杂,风险挑战积累叠加。新冠肺炎疫情进一步放大了不同制度之间的差异性,加剧了不同国家之间的利益分化与冲突,给中国和平发展和全球治理体系变革带来深刻影响。在此背景下,以习近平同志为核心的党中央从统筹国内国际两个大局的战略高度谋划,将“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”确立为新时代全面依法治国必须做到的“十一个坚持”之一,为我国运用法治方法应对百年未有之大变局,稳步推进和平发展以及妥善处理与外部世界的关系指明了方向。
在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中,加快构建我国法域外适用体系具有特殊的重要地位,
鉴于此,本文以统筹推进国内法治和涉外法治为视域,首先对“涉外法治”和“国内法域外适用”这两个核心概念展开学理分析,再系统阐释因国内法域外适用衍生的国家间法律冲突以及国内法与国际法的冲突,并探讨协调与解决的原则与方法。在此基础上,以新时代中国统筹推进国内法治和涉外法治为历史坐标,对加快构建我国法域外适用体系的意义及应遵循的原则进行分析,并对其实现路径提出建议。
二、核心概念的厘定
黑格尔认为,核心概念的展开就是全部理论。
(一)涉外法治
基于国内法与国际法的分野,学术界在传统上认为,法治可分为两个基本层级,即国家级法治(国内法治)与国际级法治(国际法治)。
进入21世纪以后,一方面,法治已经被广泛接受为国家治理与全球治理共同的理念、原则和战略;另一方面,世界力量对比呈“东升西降”态势,全球化进程在波折中发展,国际格局在震荡中重构,既有世界秩序的缺陷日益显露。经由更加有效的国家治理和全球治理构建一个更加进步、公正的国际秩序,逐渐成为各方共识。
由此可见,涉外法治是在中国综合国力进入世界前列,国际地位得到前所未有的提升,正日益走近世界舞台中央的历史条件下,
具体而言,从起点和视角上看,涉外法治是以新时代中国为立足点和着眼点进行的概念阐扬和理论构建;从内涵和体系上看,涉外法治既包括我国国内法治体系中涉及外国与国际事项的部分,是法治中国的重要方面,也包括中国通过参与国际立法、执法与司法合作而浸入国际法治体系的部分,是我国作为负责任大国经由法治方式影响国际治理体系的主要手段;从功能和目的上看,涉外法治旨在有效融通国家治理与全球治理,既是中国全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的有机组成元素,也是中国参加国际法治建设、推动国际关系法治化,构建更加进步、公正的国际秩序的应有之义。
质言之,涉外法治的提出,在理论上打破了国内法与国际法以及国内法治与国际法治长期以来泾渭分明的状态,在实践上搭建了新时代中国统筹国内国际两个大局,全面推进依法治国和改革全球治理体系的桥梁,为中华民族伟大复兴和构建人类命运共同体提供了有力的理论和制度保障。
(二)国内法域外适用
《威斯特伐利亚和约》创立了民族国家主权平等的基本原则,是近代国际法的滥觞。由独立的主权国家构成的国际体系因而被称为“威斯特伐利亚体系”。
然而,自20世纪以来,由于人、物及行为的跨国流动愈加频繁,国家,尤其是强国,不断将其国内法的效力范围向其领土外扩张,国内法因而逐渐具有了域外效力。
从广义上看,国内法域外适用包括两种情况:第一,一国国家机关以具有域外效力的国内法为依据,针对发生在域外的行为在本国域内适用或执行法律;第二,一国基于对外国的武装占领或在其他类似情势下,由其国家机关在域外行使权力而适用其国内法。在第二种情况下,国内法域外适用系通过该国国家机关在外国领土上行使公权力,侵犯了该外国主权,因而被当代国际法原则禁止。鉴于此,此种情形下的国内法域外适用不符合法治原则,不属于本文的讨论范围,亦与中国构建的我国法域外适用体系无关。
三、国内法域外适用产生的法律冲突及协调
由于当代国际秩序系建立在威斯特伐利亚体系之上,国内法域外适用不可避免地会引发国家间的法律冲突以及国内法与国际法的冲突。如何予以协调和解决,因而成为一国构建国内法域外适用体系必须考量的重要问题。
(一)国家间的法律冲突
国内法域外适用系以立法机关制定具有域外效力的法律为基础,通过行政机关执法或司法机关适用法律予以实现。因此,分析国内法域外适用产生的国家间法律冲突,须从立法、执法和司法三个维度展开。
1. 立法冲突
基于国家主权原则,一国立法机关享有独立的立法权,不受外部干涉。因此,一国立法机关在本国宪法的授权范围内有权制定具有域外效力的法律。如依据美国宪法,国会享有立法权,且有权“管理与外国的贸易”“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。
在全球化时代,国家利益已不可能完全局限在本国领土范围内,各国立法机关因而竞相制定具有域外效力的法律。由此,各国立法边界不可避免地会产生重叠,立法冲突因而愈加常见。如美国《海外账户税收遵从法》(FATCA)要求外国金融机构向美国国税局提供所有美国账户持有人的账户与资金资料,
不过,上述立法冲突仅为形式上的冲突或“虚拟”法律冲突,如果行政机关和司法机关并不实际执行或适用此类法律,或者在执行与适用法律的过程中通过多边或双边机制与相关国家进行协商和协调,就不会产生“真实”法律冲突,亦不会引发国际纠纷。
比如,我国《反外国制裁法》第12条第1款要求“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”。由此,该款的效力范围在理论上没有任何地域限制。不过,此款规定并不必然导致真实法律冲突:《反外国制裁法》没有规定违反该款规定的具体法律责任,其法律效果仅在于为我国公民或组织向违反该款规定的组织或个人寻求司法救济提供法律依据,至于我国法院是否实际行使管辖权以及如何适用法律,还须依据《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》等法律确定。可见,《反外国制裁法》第12条第1款是否会产生真实法律冲突,取决于我国法院的司法政策与实践。
再如,我国《刑法》规定外国人在中国领域外对我国公民犯罪,可以适用该法。
可见,随着具有域外效力的国内法不断增多,各国立法的边界产生重叠的情况会愈加常见,但此类立法冲突产生的仅为虚拟法律冲突,并不一定会导致各国法律在实践中发生真实法律冲突。国内法域外适用是否会产生各国法律的硬性碰撞并引发国际纠纷,取决于各国执法机关如何执法以及司法机关如何适用法律。
2. 执法冲突
一国立法机关制定了具有域外效力的法律,这为行政机关执行此类法律,实现对外政策提供了法律依据。但实践表明,一国行政机关对是否实际执行此类法律以及执法的宽严程度拥有较大的裁量权。如在美国对外制裁实践中,对于如何执法,其行政部门采取了一种战略性模糊的做法,故意在允许与禁止的行为界限上制造不确定性,以增强制裁的威慑力。这导致各国实体,特别是银行,往往采取过度合规的政策,以确保远离美国划定的已知界限,美国对外制裁法的实际影响力因而得到进一步加强。此外,针对不同国家的实体和个人,美国行政部门会根据对外政策施以宽严不一的执法尺度。如自美国将中国定性为“在国家安全和经济等诸多领域挑战美国国际地位和国家利益的最主要战略竞争者”后,
需要指出的是,在不与相关外国进行协商和协调的情况下,一国行政机关单边执行具有域外效力的国内法,会产生真实的法律冲突,并引发国际纠纷,影响国际秩序。如近年来美国愈加频繁地通过“法律制裁”加大对华压制力度,严重影响中美关系,威胁全球产业链和供应链安全。对此,中国政府除提出外交抗议外,还通过立法和执法措施予以阻断和反制。商务部分别于2020年9月和2021年1月发布了《不可靠实体清单规定》(以下简称《实体清单规定》)
可见,一国行政机关在实践中单边执行具有域外效力的国内法,会导致相关国家间的真实法律冲突,受影响的国家往往通过外交抗议、制定反制或阻断法律以及实施对等制裁等多重手段予以应对。此种基于执法冲突产生的真实法律冲突,会导致相关国家围绕制裁和反制裁展开“法律战”,国家间的矛盾和纠纷不断升级,从而构成影响国际关系稳定的重大因素。
3. 司法冲突
就国内法域外适用而言,国内法院的作用不容忽视。首先,国内法院在审判过程中适用具有域外效力的本国法,这是国内法域外适用的重要实现方式。其次,由于大部分法律并未明确阐明其是否具有域外效力,
在司法实践中,国内法院适用具有域外效力的本国法,通过行使“造法权”或法律解释权拓展本国法的域外效力,
面对外国司法机关单边适用其本国法引发的司法冲突,一国采取的应对措施通常包括:外交交涉、提交法庭之友意见、鼓励平行诉讼和立法反制等。如为应对美国法院在数据领域不断扩张管辖权并强行适用其本国法,欧洲议会在2016年4月通过了《一般数据保护条例》(GDPR),将司法管辖扩展为“影响主义原则”,即不论数据控制者或处理者是否在欧盟境内设立实体机构,只要向欧盟居民提供了商品或服务,就受到该法规制。
(二)国内法与国际法的冲突
进入21世纪以来,各国国内法域外适用的覆盖领域愈加宽泛,触及的边界不断延展,从而与以国际关系(主要是国家间关系)为调整对象的国际法产生“接触”和“碰撞”的情况越来越多。
在国际法上对国家主权权力的边界进行界定,须以“荷花号案”作为讨论的出发点。
进而言之,由于国内法域外适用突破了法律属地主义,以下两项国际法原则最有可能构成其禁止性边界。一是国家主权平等原则。该原则不仅是威斯特伐利亚体系确立的重要原则,且得到《联合国宪章》等现代国际法律文件的确认,
美国国家机关适用“次级制裁”规则对外国实体和个人进行处罚即为典型例证。次级制裁旨在禁止或限制第三国与其一级制裁对象国展开贸易活动,以实现其对外政策。它将美国的对外政策凌驾在第三国之上,以制裁为手段逼迫后者改变其对外政策,违反了国家主权平等与不干涉内政原则,因而具有国际法上的不法性。
需要指出的是,由于当代国际法上存在多种国家行使管辖权的依据,在全球化与互联网时代,对于一个特定的人及其行为,一国可以基于属地管辖主张适用其国内法,另一国则可能基于属人管辖提出同样主张,管辖权并存的情形因而较为常见。因此,国内法域外适用,即便不违反国际法的禁止性规定,依然有可能引发各国法律之间的冲突,进而产生国际纠纷。在这种情况下,理想的解决途径或是由相关国家通过缔结条约加以调整,或是由各国运用明智和合理的方式予以协调解决。
四、加快构建我国法域外适用体系:意义、原则与路径
在对国内法域外适用引发的国家间法律冲突以及国内法与国际法之间的冲突进行梳理并提出解决原则和方法后,本节以新时代中国统筹推进国内法治和涉外法治为历史坐标,阐释加快构建我国法域外适用体系的重大意义及其基本原则,并在此基础上对其实施路径提出建议。
(一)重大意义
统筹推进国内法治和涉外法治,是习近平法治思想的重要内容,是在维护国家主权、安全与发展利益基础上积极参与全球治理,将中国智慧贡献于人类文明,推动构建人类命运共同体规则体系的重大战略判断。
首先,从国家层面看,法律是国家权力和利益据以实现的工具,
不仅如此,面对某些霸权国家无视国际法,无节制地域外适用其国内法,肆意制裁我国实体和个人,加快构建我国法域外适用体系,也是阻断和反制外国法不当域外适用、捍卫我国尊严与利益的必然要求。换言之,我国法域外适用体系在逻辑结构上不仅应包含合理拓展我国法域外效力的部分,还应包括阻断和反制外国以违反国际法的方式将其国内法扩张适用于我国的部分。
其次,从国际层面看,国内法域外适用是一国主权权力向其领土范围外的延伸和扩展,不可避免地会与其他国家的法律以及国际法产生直接“接触”乃至“碰撞”,以何种理念与方式构建国内法域外适用体系因而会对国际法规则和国际治理机制产生影响。
如前所述,美国单边、强行地推进其国内法域外适用,特别是实施“次级制裁”,不仅导致各国之间的法律冲突,亦逾越了国际法的禁止性边界,进而引发国际纠纷,威胁国际和平、安全与繁荣。作为负责任大国,中国始终维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序。习近平总书记强调:“中国走向世界,以负责任大国参与国际事务,必须善于运用法治。在对外斗争中,我们要拿起法律武器,占领法治制高点,敢于向破坏者、搅局者说不。全球治理体系正处于调整变革的关键时期,我们要积极参与国际规则制定,做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”
(二)基本原则
前已论及,立法机关制定具有域外效力的法律是国内法域外适用的基础,行政和司法机关执行或适用此类法律是国内法域外适用的实现方式。因此,我国法域外适用体系在结构上是融合立法、执法与司法的治理体系。
首先,作为共产党领导的社会主义国家,中国加快构建国内法域外适用体系,其首要原则是在党的统一领导下,立法、行政与司法机关各司其职,统筹推进。这既是完善中国特色社会主义法治体系,推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义,也是积极参与全球治理体系改革和推动构建人类命运共同体的必然要求。
其次,与美国奉行的单边主义及霸权思维不同,中国秉持真正的多边主义,倡导构建人类命运共同体,推动全球化朝着更加健康均衡普惠的方向发展,构建我国法域外适用体系因而应以多边主义为基石,在立法、司法和执法过程中考虑其他国家的合理利益与关切,并以不违反国际法的禁止性规定为体系构建的底线。正如习近平主席指出的,“解决国际上的事情,不能从所谓‘实力地位’出发,推行霸权、霸道、霸凌,应该以联合国宪章宗旨和原则为遵循,坚持共商共建共享……反对打着所谓‘规则’旗号破坏国际秩序、制造对抗和分裂的行径。”
再次,国内法域外适用在实践中能否得到有效实现,归根到底,取决于一国的国家实力。脱离本国国力盲目扩展国内法域外适用的领域与范围,既无必要,亦无法实现。习近平总书记强调:“必须认识到,我国社会主要矛盾的变化,没有改变我们对我国社会主义所处历史阶段的判断,我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变,我国是世界最大发展中国家的国际地位没有变。”
(三)实现路径
构建我国法域外适用体系一方面旨在妥当拓展我国法域外适用,另一方面须有效阻断和反制外国法不当适用于我国。所以,我国法域外适用体系在功能上应当实现“攻防兼备”,并从“防御侧”和“进攻侧”两个维度展开体系建设。
1. 阻断和反制外国法不当域外适用
中国正处于实现民族复兴的关键节点,中美关系正面临范式性转折,进入动荡调整期,
截至目前,我国已颁布的阻断和反制类法律与部门规章主要包括《反外国制裁法》《阻断办法》和《实体清单规定》等,阻断和反制外国法不当域外适用的中国法律体系已初现端倪。尽管如此,由于处于起步阶段,我国现有法律规范普遍存在规定较为笼统模糊、可操作性不足的问题,亟待修改和完善。
从行政执法层面来看,我国行政机关虽已积累了一系列反制和阻断执法案例,但执法水平仍须提高,执法实践仍待丰富。比如,外交部于2021年7月23日宣布,根据《反外国制裁法》对前美商务部长罗斯等7个美方人员和实体实施制裁。
从司法角度来看,我国法院的角色尤需加强。依据《人民法院组织法》,最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释,还可以发布指导性案例,
2. 推动我国法妥当域外适用
阻断和反制外国法不当域外适用,属于我国法域外适用体系的“防御侧”建设,旨在打造“涉外法治之盾”。作为世界第一贸易大国、第二大经济体和发展中大国,从长远看,我国还需加快推进国内法域外适用体系的“进攻侧”建设,着力打造“涉外法治之矛”,为中华民族伟大复兴和构建人类命运共同体提供有力法治保障。
经过多年建设,中国特色社会主义法治体系已基本建成。在此体系之下,我国涉及国家安全与重大利益的部分立法已包含了具有域外效力的条款,也开始积累国内法域外适用的执法和司法实践。但是,与维护国家利益的现实需要和完善国际法规则及改革全球治理体系的长远目标相比,我国立法、执法与司法还处于起步状态,我国法域外适用体系建设亟待加快推进。
从立法层面看,我国立法机关应加快制定实施涉外立法战略规划,依维护国家安全和利益的轻重缓急,有重点、分步骤地通过制定新法或修改既有法律,加快我国法域外效力的立法体系建设,为执法和司法提供法律保障。在制定新的法律条款或修改既有法律条款的过程中,应以维护我国权益为着眼点,科学厘定我国法域外效力的边界,充分考虑外国的合理关切以及与国际法规则的兼容性,并在此基础上明确我国法域外适用的条件、方式、范围及其法律后果,通过具有可操作性的制度和规则设计确保其落地实施。
从执法层面看,我国行政机关一方面要积极稳妥执行明确具有域外效力的法律法规及部门规章,另一方面须妥当行使自由裁量权,通过合理解释法律法规及部门规章,逐步厘定其域外效力,并在执法实践中不断提高我国法域外适用的可预见性和相对稳定性。需要强调的是,由于行政执法可能导致各国间的真实法律冲突,行政机关推进我国法域外适用,应注重通过运用或建立多边与双边机制,减少因执法权冲突可能产生的国际纠纷,为我国和平发展营造良好的外部环境。
在司法层面,我国法院的角色尤为重要。由于司法机关依法独立行使审判权是当代各国普遍遵循的法治原则,与行政机构相比,我国法院参与涉外法治体系建设具有天然的相对独立性与温和性,也更容易被国际社会接受。所以,我国法院应充分发挥跨国司法治理权,
五、结语
统筹国内国际两个大局是中国共产党治国理政的基本理念和基本经验,统筹推进国内法治和涉外法治是这一理念和经验在法治领域的生动体现。
因此,加快构建我国法域外适用体系,应以维护国家主权、安全与发展利益为出发点,充分发挥我国国家制度和国家治理体系的优势,在党的统一领导下,从立法、执法和司法三个维度统筹谋划、系统设计,早日完成攻防兼备、制度完善的体系建设。同时,作为霸权主义的反对者、多边主义的践行者和国际法治的维护者,中国构建国内法域外适用体系,应注重实体上的公正合理,形式上的友好协商,