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霍政欣:我国法域外适用体系之构建——以统筹推进国内法治和涉外法治为视域
管理员 发布时间:2022-05-12 08:45  点击:152

加快构建我国法域外适用体系,应以维护国家主权、安全与发展利益为出发点,充分发挥我国国家制度和国家治理体系的优势,在党的统一领导下,从立法、执法和司法三个维度统筹谋划、系统设计,早日完成攻防兼备、制度完善的体系建设。

一、引言

当今世界格局处于大发展大变革大调整时期:一方面,和平与发展仍然是时代主题,我国的国际地位显著提高,正处于重要战略机遇期;另一方面,经济全球化遭遇逆风,单边主义、保护主义抬头,世界进入动荡变革期,我国面对的外部环境日趋复杂,风险挑战积累叠加。新冠肺炎疫情进一步放大了不同制度之间的差异性,加剧了不同国家之间的利益分化与冲突,给中国和平发展和全球治理体系变革带来深刻影响。在此背景下,以习近平同志为核心的党中央从统筹国内国际两个大局的战略高度谋划,将“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”确立为新时代全面依法治国必须做到的“十一个坚持”之一,为我国运用法治方法应对百年未有之大变局,稳步推进和平发展以及妥善处理与外部世界的关系指明了方向。

在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中,加快构建我国法域外适用体系具有特殊的重要地位,1是实现国内法治与涉外法治相互支撑和有机融通的关捩。当前,在国内法域外适用领域,我国法学研究主要集中于美国等西方国家国内法域外适用体系及其实践的比较研究、中国法域外适用的现状及法律完善上,2而对国内法域外适用产生的法律冲突及其协调的探讨相对较少,从统筹推进国内法治和涉外法治的维度对我国法域外适用体系构建展开的研究尚付阙如。

鉴于此,本文以统筹推进国内法治和涉外法治为视域,首先对“涉外法治”和“国内法域外适用”这两个核心概念展开学理分析,再系统阐释因国内法域外适用衍生的国家间法律冲突以及国内法与国际法的冲突,并探讨协调与解决的原则与方法。在此基础上,以新时代中国统筹推进国内法治和涉外法治为历史坐标,对加快构建我国法域外适用体系的意义及应遵循的原则进行分析,并对其实现路径提出建议。

二、核心概念的厘定

黑格尔认为,核心概念的展开就是全部理论。3为界定研究对象、厘定研究范围,本文先对“涉外法治”和“国内法域外适用”这两个核心概念做学理分析。

(一)涉外法治

基于国内法与国际法的分野,学术界在传统上认为,法治可分为两个基本层级,即国家级法治(国内法治)与国际级法治(国际法治)。4国内法治主要表现为一国立法机关经由法定程序制定法律规范,行政机关和司法机关适用法律规范管理国家内部事务的治理体系;国际法治主要表现为国际社会在法治原则下运行,国际格局以法治形式即以法律规范为基础构建国际秩序,以法律规范为依据调整国际秩序,以法律规范为指针恢复国际秩序。5由于在孕育基础、生成路径、价值追求和表现形式等方面存在显著不同,一般认为,国内法治与国际法治是两个相对独立的治理体系。6

进入21世纪以后,一方面,法治已经被广泛接受为国家治理与全球治理共同的理念、原则和战略;另一方面,世界力量对比呈“东升西降”态势,全球化进程在波折中发展,国际格局在震荡中重构,既有世界秩序的缺陷日益显露。经由更加有效的国家治理和全球治理构建一个更加进步、公正的国际秩序,逐渐成为各方共识。7在此背景下,以习近平同志为核心的党中央从中华民族伟大复兴和构建人类命运共同体的战略高度出发,提出“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”,强调加快涉外法治工作战略布局,协调推进国内治理和国际治理,更好地维护国家主权、安全、发展利益,为全球治理体系改革和建设提供中国方案。8

由此可见,涉外法治是在中国综合国力进入世界前列,国际地位得到前所未有的提升,正日益走近世界舞台中央的历史条件下,9从新维度提出的新概念,体现了经由法治手段维护国家权益、改革全球治理体系和完善国际秩序的中国智慧与中国主张。

具体而言,从起点和视角上看,涉外法治是以新时代中国为立足点和着眼点进行的概念阐扬和理论构建;从内涵和体系上看,涉外法治既包括我国国内法治体系中涉及外国与国际事项的部分,是法治中国的重要方面,也包括中国通过参与国际立法、执法与司法合作而浸入国际法治体系的部分,是我国作为负责任大国经由法治方式影响国际治理体系的主要手段;从功能和目的上看,涉外法治旨在有效融通国家治理与全球治理,既是中国全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的有机组成元素,也是中国参加国际法治建设、推动国际关系法治化,构建更加进步、公正的国际秩序的应有之义。

质言之,涉外法治的提出,在理论上打破了国内法与国际法以及国内法治与国际法治长期以来泾渭分明的状态,在实践上搭建了新时代中国统筹国内国际两个大局,全面推进依法治国和改革全球治理体系的桥梁,为中华民族伟大复兴和构建人类命运共同体提供了有力的理论和制度保障。

(二)国内法域外适用

《威斯特伐利亚和约》创立了民族国家主权平等的基本原则,是近代国际法的滥觞。由独立的主权国家构成的国际体系因而被称为“威斯特伐利亚体系”。10“二战”结束以后,尤其是进入21世纪以来,全球化趋势增强,为保障国际和平安全、促进国际合作,国家自愿让渡某些主权性权力,政府间国际组织以及其他非国家行为体开始成为国际法的主体,国家主权在某种程度上有所弱化。11尽管如此,只要国际体系“横向”的平行式权力格局未发生根本性变化,国家就始终是国际法的基本主体,国家主权平等原则就始终是国际秩序的核心原则。因此,属地主义仍是当代政府的组织原则,各国政府在其特定的地域管辖范围内行使其权力,享有立法权、执法权与司法权,这构成国际秩序得以维系的基本原则。12可见,在以国家主权平等为原则的国际体系下,国内法原则上具有“属地性”,得规制其本国领域内发生的行为,此为国内法的域内效力,并构成国内法效力的一般原则。

然而,自20世纪以来,由于人、物及行为的跨国流动愈加频繁,国家,尤其是强国,不断将其国内法的效力范围向其领土外扩张,国内法因而逐渐具有了域外效力。13进而言之,一国国家机关基于具有域外效力的国内法对发生在本国领土外的行为进行规制,就产生了国内法的域外适用问题。可见,国内法的域外效力是其域外适用的前提和基础,而国内法域外适用则是其域外效力的实际展示。

从广义上看,国内法域外适用包括两种情况:第一,一国国家机关以具有域外效力的国内法为依据,针对发生在域外的行为在本国域内适用或执行法律;第二,一国基于对外国的武装占领或在其他类似情势下,由其国家机关在域外行使权力而适用其国内法。在第二种情况下,国内法域外适用系通过该国国家机关在外国领土上行使公权力,侵犯了该外国主权,因而被当代国际法原则禁止。鉴于此,此种情形下的国内法域外适用不符合法治原则,不属于本文的讨论范围,亦与中国构建的我国法域外适用体系无关。

三、国内法域外适用产生的法律冲突及协调

由于当代国际秩序系建立在威斯特伐利亚体系之上,国内法域外适用不可避免地会引发国家间的法律冲突以及国内法与国际法的冲突。如何予以协调和解决,因而成为一国构建国内法域外适用体系必须考量的重要问题。

(一)国家间的法律冲突

国内法域外适用系以立法机关制定具有域外效力的法律为基础,通过行政机关执法或司法机关适用法律予以实现。因此,分析国内法域外适用产生的国家间法律冲突,须从立法、执法和司法三个维度展开。

1. 立法冲突

基于国家主权原则,一国立法机关享有独立的立法权,不受外部干涉。因此,一国立法机关在本国宪法的授权范围内有权制定具有域外效力的法律。如依据美国宪法,国会享有立法权,且有权“管理与外国的贸易”“界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行”。14由此,美国国会有权制定具有域外效力的联邦法律,15尤其是在对外贸易管理和特定国际罪行惩罚领域。16再如,我国《宪法》赋予全国人大及其常委会立法权,17且未明示或默示地禁止其制定具有域外效力的法律。由此,我国立法机关也有权制定具有域外效力的法律。

在全球化时代,国家利益已不可能完全局限在本国领土范围内,各国立法机关因而竞相制定具有域外效力的法律。由此,各国立法边界不可避免地会产生重叠,立法冲突因而愈加常见。如美国《海外账户税收遵从法》(FATCA)要求外国金融机构向美国国税局提供所有美国账户持有人的账户与资金资料,18这势必与中国的立法产生冲突,因为我国《商业银行法》规定,商业银行有为存款人保密的义务;对于客户存款,除非中国法另有规定,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询。19

不过,上述立法冲突仅为形式上的冲突或“虚拟”法律冲突,如果行政机关和司法机关并不实际执行或适用此类法律,或者在执行与适用法律的过程中通过多边或双边机制与相关国家进行协商和协调,就不会产生“真实”法律冲突,亦不会引发国际纠纷。

比如,我国《反外国制裁法》第12条第1款要求“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”。由此,该款的效力范围在理论上没有任何地域限制。不过,此款规定并不必然导致真实法律冲突:《反外国制裁法》没有规定违反该款规定的具体法律责任,其法律效果仅在于为我国公民或组织向违反该款规定的组织或个人寻求司法救济提供法律依据,至于我国法院是否实际行使管辖权以及如何适用法律,还须依据《民事诉讼法》《涉外民事关系法律适用法》等法律确定。可见,《反外国制裁法》第12条第1款是否会产生真实法律冲突,取决于我国法院的司法政策与实践。20

再如,我国《刑法》规定外国人在中国领域外对我国公民犯罪,可以适用该法。21由于属地管辖是刑法的主要管辖权基础,这一规定在理论上会与其他国家产生法律冲突。不过,在“糯康案”中,11糯康等6名湄公河案的外国人在境外被捕并被引渡至我国后,我国司法机关依据《刑法》对其处以刑罚,并未引发相关国家之间的真实法律冲突,更没有产生国际纠纷。这是因为该案发生后,中国国家机关没有单方面执行和适用《刑法》,而是与泰老缅三国协商建立了联合执法安全合作机制,并在此多边机制下,完成了执法与司法过程。22

可见,随着具有域外效力的国内法不断增多,各国立法的边界产生重叠的情况会愈加常见,但此类立法冲突产生的仅为虚拟法律冲突,并不一定会导致各国法律在实践中发生真实法律冲突。国内法域外适用是否会产生各国法律的硬性碰撞并引发国际纠纷,取决于各国执法机关如何执法以及司法机关如何适用法律。

2. 执法冲突

一国立法机关制定了具有域外效力的法律,这为行政机关执行此类法律,实现对外政策提供了法律依据。但实践表明,一国行政机关对是否实际执行此类法律以及执法的宽严程度拥有较大的裁量权。如在美国对外制裁实践中,对于如何执法,其行政部门采取了一种战略性模糊的做法,故意在允许与禁止的行为界限上制造不确定性,以增强制裁的威慑力。这导致各国实体,特别是银行,往往采取过度合规的政策,以确保远离美国划定的已知界限,美国对外制裁法的实际影响力因而得到进一步加强。此外,针对不同国家的实体和个人,美国行政部门会根据对外政策施以宽严不一的执法尺度。如自美国将中国定性为“在国家安全和经济等诸多领域挑战美国国际地位和国家利益的最主要战略竞争者”后,23中国实体和个人明显成为美国行政部门的重点执法对象。

需要指出的是,在不与相关外国进行协商和协调的情况下,一国行政机关单边执行具有域外效力的国内法,会产生真实的法律冲突,并引发国际纠纷,影响国际秩序。如近年来美国愈加频繁地通过“法律制裁”加大对华压制力度,严重影响中美关系,威胁全球产业链和供应链安全。对此,中国政府除提出外交抗议外,还通过立法和执法措施予以阻断和反制。商务部分别于2020年9月和2021年1月发布了《不可靠实体清单规定》(以下简称《实体清单规定》)24和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《阻断办法》),25全国人大常委会于2021年6月10日表决通过《反外国制裁法》,外交部则多次对美国相关人员和实体实施对等制裁。26

可见,一国行政机关在实践中单边执行具有域外效力的国内法,会导致相关国家间的真实法律冲突,受影响的国家往往通过外交抗议、制定反制或阻断法律以及实施对等制裁等多重手段予以应对。此种基于执法冲突产生的真实法律冲突,会导致相关国家围绕制裁和反制裁展开“法律战”,国家间的矛盾和纠纷不断升级,从而构成影响国际关系稳定的重大因素。27

3. 司法冲突

就国内法域外适用而言,国内法院的作用不容忽视。首先,国内法院在审判过程中适用具有域外效力的本国法,这是国内法域外适用的重要实现方式。其次,由于大部分法律并未明确阐明其是否具有域外效力,28这部分“地域模糊性”法律是否具有域外效力及其在什么条件下域外适用,往往系经由法院逐渐厘定。最后,在国际司法协助中,国内法院通常负有审核责任,因而对国际司法协助的开展拥有较大话语权。

在司法实践中,国内法院适用具有域外效力的本国法,通过行使“造法权”或法律解释权拓展本国法的域外效力,29以及向域外单边开展司法活动,均有可能产生相关国家间的真实法律冲突。首先,在全球化语境下,常出现不止一个国家的法院对同一案件行使管辖权的情况,亦即“平行诉讼”。其次,在奉行司法单边主义的国家,其国内法院常漠视他国的司法主权,强行域外适用本国法,或单边展开跨国司法行为。如在“古驰诉李案”中,30美国纽约南区法院要求中国银行向其提供被告在该行的所有相关信息。中国银行称,美国法院无权要求其遵守该要求,且披露客户信息违反中国法;此外,美国法院实施该证据开示请求应依据中美均为缔约国的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,而不能单边适用其国内法。围绕该案的法律争端持续了5年时间。在此期间,中国监管机构就该案出具了两封信函,但该美国法院依然裁定中国银行藐视法庭,并下令对其处以每天5万美元的罚款。31

面对外国司法机关单边适用其本国法引发的司法冲突,一国采取的应对措施通常包括:外交交涉、提交法庭之友意见、鼓励平行诉讼和立法反制等。如为应对美国法院在数据领域不断扩张管辖权并强行适用其本国法,欧洲议会在2016年4月通过了《一般数据保护条例》(GDPR),将司法管辖扩展为“影响主义原则”,即不论数据控制者或处理者是否在欧盟境内设立实体机构,只要向欧盟居民提供了商品或服务,就受到该法规制。32由此,欧盟化被动为主动,在数据领域建立起一套与美国抗衡的司法政策。

(二)国内法与国际法的冲突

进入21世纪以来,各国国内法域外适用的覆盖领域愈加宽泛,触及的边界不断延展,从而与以国际关系(主要是国家间关系)为调整对象的国际法产生“接触”和“碰撞”的情况越来越多。

在国际法上对国家主权权力的边界进行界定,须以“荷花号案”作为讨论的出发点。331927年,国际常设法院在该案判决中指出:“对独立国家的限制不应当被推定存在……国家享有广泛的自由裁量权,唯有在某些特殊情况下存在的禁止性规则才对之加以限制。”34换言之,国家有权行使任何主权权力,只要不为国际条约和习惯国际法所禁止。该案判决所确立的“国际法不禁止即为允许”的原则被称为“荷花号原则”,它对国际法的演进产生了深远影响。35据此,一个国家原则上有权构建国内法域外适用体系,但不得违反国际法的禁止性规定。

进而言之,由于国内法域外适用突破了法律属地主义,以下两项国际法原则最有可能构成其禁止性边界。一是国家主权平等原则。该原则不仅是威斯特伐利亚体系确立的重要原则,且得到《联合国宪章》等现代国际法律文件的确认,36是现代国际法基本原则体系的核心。国家主权具有两方面的特性:对内的最高权和对外的独立权。37二是不干涉内政原则。与国家主权原则相伴而行,该原则被《联合国宪章》等各种国际文件列为国际关系准则。38这两项国际法原则均以属地主义为基石,而国内法域外适用则是对属地主义的突破和偏离,一国构建其国内法域外适用体系因而需要确保不与之抵触,否则就会逾越国际法的禁止性边界。

美国国家机关适用“次级制裁”规则对外国实体和个人进行处罚即为典型例证。次级制裁旨在禁止或限制第三国与其一级制裁对象国展开贸易活动,以实现其对外政策。它将美国的对外政策凌驾在第三国之上,以制裁为手段逼迫后者改变其对外政策,违反了国家主权平等与不干涉内政原则,因而具有国际法上的不法性。39

需要指出的是,由于当代国际法上存在多种国家行使管辖权的依据,在全球化与互联网时代,对于一个特定的人及其行为,一国可以基于属地管辖主张适用其国内法,另一国则可能基于属人管辖提出同样主张,管辖权并存的情形因而较为常见。因此,国内法域外适用,即便不违反国际法的禁止性规定,依然有可能引发各国法律之间的冲突,进而产生国际纠纷。在这种情况下,理想的解决途径或是由相关国家通过缔结条约加以调整,或是由各国运用明智和合理的方式予以协调解决。40从“实力地位”出发,单边、强行地适用一国国内法,不仅有违国家主权平等原则,还会导致国际关系紧张,进而影响国际秩序。

四、加快构建我国法域外适用体系:意义、原则与路径

在对国内法域外适用引发的国家间法律冲突以及国内法与国际法之间的冲突进行梳理并提出解决原则和方法后,本节以新时代中国统筹推进国内法治和涉外法治为历史坐标,阐释加快构建我国法域外适用体系的重大意义及其基本原则,并在此基础上对其实施路径提出建议。

(一)重大意义

统筹推进国内法治和涉外法治,是习近平法治思想的重要内容,是在维护国家主权、安全与发展利益基础上积极参与全球治理,将中国智慧贡献于人类文明,推动构建人类命运共同体规则体系的重大战略判断。41在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中,加快构建我国法域外适用体系具有特殊重要的意义。

首先,从国家层面看,法律是国家权力和利益据以实现的工具,42只有实力强大的外向型国家才有推动国内法域外适用的需要、意愿与能力。经过长期努力,我国的综合国力显著增强,改革开放深入推进,国家利益不断外溢。在此背景下,加快构建我国法域外适用体系,不仅是护航改革开放和维护国家权益的需要,亦有强大国力的现实保障。

不仅如此,面对某些霸权国家无视国际法,无节制地域外适用其国内法,肆意制裁我国实体和个人,加快构建我国法域外适用体系,也是阻断和反制外国法不当域外适用、捍卫我国尊严与利益的必然要求。换言之,我国法域外适用体系在逻辑结构上不仅应包含合理拓展我国法域外效力的部分,还应包括阻断和反制外国以违反国际法的方式将其国内法扩张适用于我国的部分。

其次,从国际层面看,国内法域外适用是一国主权权力向其领土范围外的延伸和扩展,不可避免地会与其他国家的法律以及国际法产生直接“接触”乃至“碰撞”,以何种理念与方式构建国内法域外适用体系因而会对国际法规则和国际治理机制产生影响。

如前所述,美国单边、强行地推进其国内法域外适用,特别是实施“次级制裁”,不仅导致各国之间的法律冲突,亦逾越了国际法的禁止性边界,进而引发国际纠纷,威胁国际和平、安全与繁荣。作为负责任大国,中国始终维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序。习近平总书记强调:“中国走向世界,以负责任大国参与国际事务,必须善于运用法治。在对外斗争中,我们要拿起法律武器,占领法治制高点,敢于向破坏者、搅局者说不。全球治理体系正处于调整变革的关键时期,我们要积极参与国际规则制定,做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”43因此,中国在尊重国际法治的基础上构建国内法域外适用体系,会以传导性和渐进式的方式促进国际法规则完善和全球治理体系变革,推动构建更加进步、公正的国际秩序。

(二)基本原则

前已论及,立法机关制定具有域外效力的法律是国内法域外适用的基础,行政和司法机关执行或适用此类法律是国内法域外适用的实现方式。因此,我国法域外适用体系在结构上是融合立法、执法与司法的治理体系。

首先,作为共产党领导的社会主义国家,中国加快构建国内法域外适用体系,其首要原则是在党的统一领导下,立法、行政与司法机关各司其职,统筹推进。这既是完善中国特色社会主义法治体系,推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义,也是积极参与全球治理体系改革和推动构建人类命运共同体的必然要求。

其次,与美国奉行的单边主义及霸权思维不同,中国秉持真正的多边主义,倡导构建人类命运共同体,推动全球化朝着更加健康均衡普惠的方向发展,构建我国法域外适用体系因而应以多边主义为基石,在立法、司法和执法过程中考虑其他国家的合理利益与关切,并以不违反国际法的禁止性规定为体系构建的底线。正如习近平主席指出的,“解决国际上的事情,不能从所谓‘实力地位’出发,推行霸权、霸道、霸凌,应该以联合国宪章宗旨和原则为遵循,坚持共商共建共享……反对打着所谓‘规则’旗号破坏国际秩序、制造对抗和分裂的行径。”44

再次,国内法域外适用在实践中能否得到有效实现,归根到底,取决于一国的国家实力。脱离本国国力盲目扩展国内法域外适用的领域与范围,既无必要,亦无法实现。习近平总书记强调:“必须认识到,我国社会主要矛盾的变化,没有改变我们对我国社会主义所处历史阶段的判断,我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情没有变,我国是世界最大发展中国家的国际地位没有变。”45可见,清醒认识我国仍然处于世界最大发展中国家的国际地位和“西强我弱”的格局在现阶段尚未得到根本性扭转,这是科学、理性地构建我国法域外适用体系的前提。所以,我国法域外适用体系应遵循量力而为的构建原则,以我国的国际地位、国家实力与重大利益维护的实际需要为体系构建和制度设计的着眼点。

(三)实现路径

构建我国法域外适用体系一方面旨在妥当拓展我国法域外适用,另一方面须有效阻断和反制外国法不当适用于我国。所以,我国法域外适用体系在功能上应当实现“攻防兼备”,并从“防御侧”和“进攻侧”两个维度展开体系建设。

1. 阻断和反制外国法不当域外适用

中国正处于实现民族复兴的关键节点,中美关系正面临范式性转折,进入动荡调整期,46在此背景下,我国面临的外部法律挑战主要体现为以美国为首的一些西方国家以其国内法域外适用为手段,干涉我国内政、对我国实体和个人实施“长臂管辖”和单边制裁。因此,对于构建我国法域外适用体系而言,当务之急是围绕反制裁、反干涉、反制“长臂管辖”,构建阻断和反制外国法不当域外适用的法治体系。

截至目前,我国已颁布的阻断和反制类法律与部门规章主要包括《反外国制裁法》《阻断办法》和《实体清单规定》等,阻断和反制外国法不当域外适用的中国法律体系已初现端倪。尽管如此,由于处于起步阶段,我国现有法律规范普遍存在规定较为笼统模糊、可操作性不足的问题,亟待修改和完善。47以《反外国制裁法》为例,该法虽对我国反外国制裁的基本原则、反制主体、反制形式和措施以及有关主体的义务作出了概括性和一般性规定,但未对反外国制裁工作协调机制、反制清单及反制措施的制定、具体执法程序等作出具可操作性的规定。因此,该法设计的反外国制裁的各项制度要落地实施,还须制定更加具体的实施制度和规则。48

从行政执法层面来看,我国行政机关虽已积累了一系列反制和阻断执法案例,但执法水平仍须提高,执法实践仍待丰富。比如,外交部于2021年7月23日宣布,根据《反外国制裁法》对前美商务部长罗斯等7个美方人员和实体实施制裁。49然而,此次《反外国制裁法》施行后的首次执法实践表明,我国行政机关的执法方式和水平尚待提升和完善。首先,外交部此次仍延续通过发言人答记者问的方式实施制裁,而未依该法规定通过发布命令的方式公布制裁清单。其次,外交部仅明确了作为制裁对象的7个美方人员和实体,但未说明对其采取该法第6条规定的哪些反制措施,也未明确是否会依该法第5条规定对制裁对象的特定关系人采取反制措施,此次制裁的法律效果因而具有较大的不确定性。再如,自《阻断办法》和《实体清单规定》颁布至今,商务部一直未对外公布任何行政执法措施。一段时间以来,外界甚至逐渐形成一种认识,即我国围绕反制裁、反干涉、反制“长臂管辖”进行的制度构建不过是立场宣誓。因此,行政机关应尽快形成相关执法实践,并通过树立良好的示范性执法案例,提高我国阻断和反制法律制度的可执行性、可预见性和必要的威慑力。

从司法角度来看,我国法院的角色尤需加强。依据《人民法院组织法》,最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释,还可以发布指导性案例,50因此,对《反外国制裁法》以及今后颁布的阻断和反制类法律在司法审判过程中出现的问题,最高人民法院可以通过颁布司法解释和发布指导性案例等方式推动法律完善和制度构建。

2. 推动我国法妥当域外适用

阻断和反制外国法不当域外适用,属于我国法域外适用体系的“防御侧”建设,旨在打造“涉外法治之盾”。作为世界第一贸易大国、第二大经济体和发展中大国,从长远看,我国还需加快推进国内法域外适用体系的“进攻侧”建设,着力打造“涉外法治之矛”,为中华民族伟大复兴和构建人类命运共同体提供有力法治保障。

经过多年建设,中国特色社会主义法治体系已基本建成。在此体系之下,我国涉及国家安全与重大利益的部分立法已包含了具有域外效力的条款,也开始积累国内法域外适用的执法和司法实践。但是,与维护国家利益的现实需要和完善国际法规则及改革全球治理体系的长远目标相比,我国立法、执法与司法还处于起步状态,我国法域外适用体系建设亟待加快推进。

从立法层面看,我国立法机关应加快制定实施涉外立法战略规划,依维护国家安全和利益的轻重缓急,有重点、分步骤地通过制定新法或修改既有法律,加快我国法域外效力的立法体系建设,为执法和司法提供法律保障。在制定新的法律条款或修改既有法律条款的过程中,应以维护我国权益为着眼点,科学厘定我国法域外效力的边界,充分考虑外国的合理关切以及与国际法规则的兼容性,并在此基础上明确我国法域外适用的条件、方式、范围及其法律后果,通过具有可操作性的制度和规则设计确保其落地实施。

从执法层面看,我国行政机关一方面要积极稳妥执行明确具有域外效力的法律法规及部门规章,另一方面须妥当行使自由裁量权,通过合理解释法律法规及部门规章,逐步厘定其域外效力,并在执法实践中不断提高我国法域外适用的可预见性和相对稳定性。需要强调的是,由于行政执法可能导致各国间的真实法律冲突,行政机关推进我国法域外适用,应注重通过运用或建立多边与双边机制,减少因执法权冲突可能产生的国际纠纷,为我国和平发展营造良好的外部环境。

在司法层面,我国法院的角色尤为重要。由于司法机关依法独立行使审判权是当代各国普遍遵循的法治原则,与行政机构相比,我国法院参与涉外法治体系建设具有天然的相对独立性与温和性,也更容易被国际社会接受。所以,我国法院应充分发挥跨国司法治理权,51通过在司法实践中妥当解释和适用法律、及时公布指导性案例和典型案例、积极参与国际司法协助和跨国司法对话等手段,52与立法机关和行政机关形成相互支撑的良性互动格局,53共同推动我国法域外适用体系的构建和完善。

五、结语

统筹国内国际两个大局是中国共产党治国理政的基本理念和基本经验,统筹推进国内法治和涉外法治是这一理念和经验在法治领域的生动体现。54在统筹推进国内法治和涉外法治的系统工程中,构建我国法域外适用体系具有重要性,是运用法治方式有效应对挑战、防范风险,综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争,维护国家主权、安全和发展利益,并以负责任大国身份促进国际法规则完善和全球治理体系变革的关键性制度建设之一。

因此,加快构建我国法域外适用体系,应以维护国家主权、安全与发展利益为出发点,充分发挥我国国家制度和国家治理体系的优势,在党的统一领导下,从立法、执法和司法三个维度统筹谋划、系统设计,早日完成攻防兼备、制度完善的体系建设。同时,作为霸权主义的反对者、多边主义的践行者和国际法治的维护者,中国构建国内法域外适用体系,应注重实体上的公正合理,形式上的友好协商,55顾及其他国家和国际社会的合理关切,以不违反国际法的禁止性规定为体系构建的底线。在此基础上,以成熟和良好的立法、执法和司法实践推动形成国内法域外适用的中国方案与中国经验,并将之融入国际法治体系的演进之中,积极参与本领域国际法规则的制定、改革与完善,从而为我国和平发展和人类命运共同体建设创造有利的国际法治环境。

来源:中国法律评论2022(01)

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