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廖诗评:中国法中的域外效力条款及其完善:基本理念与思路
管理员 发布时间:2022-05-12 08:43  点击:6258

域外效力条款的设定与完善是落实“统筹推进国内法治和涉外法治”的重要抓手。

我国在今后的立法工作中,不仅要考虑在立法中增设域外效力条款的问题,还要根据调整对象的具体情况,对条款进行精细化的设计,在填补国内立法空白、完善国内法治建设的同时,向国际社会表明我国遏制单边主义、维护以国际法为基础的国际秩序的决心。

引言

近年来,中国高度重视国内法在对外关系中的功能和作用。2019年2月25日,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上的重要讲话中指出,要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。1党的十九届四中全会所发布的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》进一步强调,要“加强重要领域立法,加快我国法域外适用的法律体系建设”。2在此基础上,习近平总书记在2020年11月召开的中央全面依法治国工作会议上明确提出,“要坚持统筹推进国内法治和涉外法治”。为了实施这一政策要求,我国近年来明显加大了国内立法尤其是涉外立法的力度。域外效力条款是立法中处理对外关系最为重要的条款,决定了法律的地域适用范围,其具体设计就显得尤为关键。本文将对我国现行立法3中的域外效力条款进行类型化分析,并在此基础上提出相关完善建议。

一、域外效力条款及其作用

(一)域外效力条款的含义

法律的效力范围包括对象效力范围、空间效力范围和地域效力范围,而地域效力范围指的是法律在何种地域范围内有效,有域内效力条款和域外效力条款之分。4有学者认为,域外效力指的是一国法律在本国之外发生效力。5联合国国际法委员会并没有对域外效力进行界定,而是直接界定了与域外效力密切相关的域外管辖概念,即“一国在其境外行使主权权力或权威”。6由于各国国内立法不尽相同,管辖权机制也各有差异,试图对域外效力作出统一而精确的界定无疑十分困难。但总体而言,将域外效力理解为一国法律对本国管辖范围外的人、物和行为发生效力,与各国实践是基本一致的。在此基础上,域外效力条款指的就是一国国内立法中设定域外效力的条款。

为进一步明确本文所讨论的中国法中域外效力条款的含义,仍有以下几点需要明确:第一,域外效力条款不等于域外管辖权条款,设定域外效力条款是国家行使立法管辖权的行为,处理的是法律地域效力范围的问题,即国内法在符合何种条件下可以适用于管辖范围外的人、物和行为,这类条款一般规定在实体法之中;设定域外管辖权条款虽然也是国家行使立法管辖权的行为,但其处理的是管辖权问题,是执法机关和司法机关享有和行使域外管辖权的国内法依据,这类条款既规定于实体法中,也体现在程序法之中。第二,域外效力和域外适用既有联系也有区别。国内法具有域外效力是国内法域外适用的前提,国内法域外适用是实现域外效力的途径和手段,其结果往往体现为对国内法域外效力的实现。进一步看,域外效力更多属于国家立法管辖权范畴,域外适用则是国家行使执法管辖权和司法管辖权的过程。在讨论域外管辖、域外适用和域外效力时,由于聚焦于这些议题在国际法上的合法性,学者们倾向于将当事人合意选择或由冲突规范指引适用的法律规范所引发的域外适用排除在外。7虽然本文讨论的重点并非这些议题在国际法上的合法性,而是具有域外效力的中国国内法,但由于域外效力是国家行使立法管辖权的结果,基于当事人合意选择或由冲突规范指引适用而导致中国法具有域外效力,则是国家行使司法管辖权的结果,因此,除非有特别说明,本文所讨论的域外效力,不包括中国法基于当事人合意选择和由冲突规范指引适用而产生域外效力的情形。第三,这里的“管辖范围外”,指的是管辖领域之外,既包括他国管辖领域,也包括公海等国际公共区域。一国的毗连区、专属经济区和大陆架等区域,虽不在其领土范围之内,但仍属于该国拥有管辖权的领域,故并不包括在内。8第四,广义上的域外效力条款有两类,第一类规范赋予本国法在本国管辖范围内针对境外人、物和行为产生效力,执法和司法机关实施这类规范的行为发生于本国管辖范围之内;第二类规范赋予本国法在他国管辖范围内针对境外人、物和行为产生效力,执法和司法机关实施这类规范的行为发生于他国管辖范围之内。9本文仅讨论第一类规范,第二类规范另文述之。

(二)域外效力条款的作用

国家经常会运用国内法处理对外关系,域外效力条款是其中的重要内容,具有重大的法律意义。一方面,通过规定国内法是否具有域外效力,该条款向其他国家传递了本国试图进行域外规制和维护国家安全的信号,10其他国家监管机构需要考虑可能面临的法律冲突;与本国外交关系紧张的国家,则要额外考虑两国国内法之间“法律战”的成本问题,进而考虑是否采取措施缓和外交关系;不违反国际法以及合理的域外效力条款,则向国际社会表明,本国将在不损害国际法治的基础上,以建设性方式追求国家利益。另一方面,域外效力条款也能起到明确国内相关部门内部以及不同部门之间处理对外事务时权限划分的作用,协调国家对外行动,如域外效力条款能够为司法机关作出的判决和决定提供明确的法律依据,也能够为行政部门参与国际谈判和规则制定提供充分的国内实践支撑。由于域外效力条款处理的并非纯粹的国内事务,其作用显然也有别于一般意义上的国内法规则。

二、现行中国法中域外效力条款的立法现状

长期以来,域外效力条款并非中国国内立法所关注的重点,因而不少国内法都没有明确规定域外效力条款。设定域外效力条款的核心,是界定调整对象和本国之间的联系。从目前情况来看,中国法主要通过法律地域适用范围条款、属事适用范围条款和其他条款来体现这种联系,从而设定法律的域外效力。

(一)通过法律地域适用范围条款确立域外效力

现行中国法确立域外效力的主要模式,就是规定地域适用范围条款。这一条款的立法措辞往往表现为“中华人民共和国境外的×××(人/物/行为),适用本法”。近年来,随着中国对涉外立法工作的日益重视,不少立法都采取此种模式设定域外效力条款。此种模式要求以高度抽象概括的措辞明确法律适用范围,这类措辞往往表现为某种连接点,强调被纳入适用范围的管辖范围之外的人、物、事项和中国之间具有某种联系。进一步看,可以根据此种连接点属性的不同,对这种模式进行细分。

1. 以对地域产生影响作为连接点设定域外效力条款的模式

此类模式所涉及的连接点,并非要求行为发生于中国管辖领域内,否则这类连接点就属于传统的属地连接点,相应的条款就不属于域外效力条款而只是域内效力条款。进一步看,如果条款规定,基于部分行为发生在我国管辖领域内而导致适用中国法,该条款本质上也与域外效力无关。此类模式所涉及的连接点,是对中国管辖领域产生影响,实际上就是在域外效力条款中引入了“效果原则”的理念。目前的立法中,这种影响主要表现为对国内市场秩序的影响。比如,《反垄断法》第2条和《证券法》第2条。

2. 以属人性质的连接点设定域外效力条款

属人性质的连接点,一般包括自然人国籍、住所、法人营业地,等等。本国公民在域外的行为需要受到本国国内法规制,这一点毋庸讳言。但由于国际法对此并没有设定严格的限制,各国实践往往不尽相同。如美国在国内立法中,甚至会通过实际控制的概念,将美国人和美国公司控制的海外公司纳入调整范围,从而大大扩张了美国法的适用范围,5这也使得“非美国人”的概念变得愈加复杂,因而在实践中引发不少争议。11

中国法目前的立法实践则相对简单。有的以相关主体的国籍作为连接点设定域外效力条款,如《刑法》第7条、《银行业监督管理法》第2条等;有的以居民纳税人作为连接点设定域外效力条款,如《个人所得税法》第1条和《企业所得税法》第2条;有的则以船旗为连接点设定域外效力条款,如《海警法》第81条。

除了上述属人连接点外,国家也会将“被动属人”理念作为连接点,设定域外效力条款。根据这种理念,国家有权针对发生于其管辖范围之外的损害其国民利益的行为确立和行使刑事管辖权。这一理念曾在实践中引发不小的争议,但现今似乎已得到不少国家实践的支持,甚至被纳入国际公约的条款之中。12我国《刑法》第8条部分内容体现了这一理念。不过,该条的标题却为“保护管辖权”,这表明该条被立法者定性为管辖权条款,13且管辖依据为保护管辖权,并不涉及被动属人管辖权,这似乎表明,该条的标题和内容之间存在“错位”。14

3. 以保护国家安全和利益作为连接点设定域外效力条款

保护国家安全和利益是设定和行使保护管辖权的基本理念。保护管辖权目前主要指的是刑事管辖权,尚未广泛扩展到刑事之外的其他领域。15但保护管辖权的上述基本理念,也可以被“移植”到法律地域适用范围条款之中。如根据《刑法》第8条的规定,刑法适用于对外国人在中国管辖范围之外、针对中国国家所实施的犯罪行为。基于这一规定,《反恐怖主义法》、《反间谍法》和《国家安全法》等法律也因此实现了和《刑法》的衔接。16

4. 以普遍利益为连接点设定域外效力条款

此类条款的连接点是较为抽象的普遍利益。这方面的典型例证是我国《刑法》第9条。这类犯罪行为由外国人在中国管辖范围之外实施。与《刑法》第8条所规制的犯罪不同,这类犯罪往往属于国际犯罪,并未直接损害或影响中国的国家安全和利益,因此实际上是将普遍管辖权的理念引入到《刑法》第9条这类地域适用范围条款之中。

(二)通过属事适用范围条款确立域外效力

此类条款不会仅仅以某一种因素作为连接点,通过法律地域适用范围条款确立域外效力,而是通过对属事适用范围进行描述(往往表现为对特定行为或事项进行界定),在此基础上设定法律的域外效力。设定的过程中,可能会涉及属地、属人、行为或事项等多个连接点因素。相比于前述设定方式,此种方式要求对特定行为或事项进行精确界定,因而对于立法技术和立法水平提出了更高的要求。由于实践情况纷繁复杂,对行为和事项进行界定,难免挂一漏万,这导致相关界定极易引发不同解读或存在不够明晰之处。

《个人信息保护法》第4条规定了个人信息的定义。在此基础上,第3条将《个人信息保护法》适用于境外的个人信息处理活动,这显然具有域外效力。但本条的适用也强调境外个人信息处理活动与中国境内存在某种联系,这种联系可以表现为处理活动的目的是向中国境内主体提供产品或服务,也可以表现为处理活动涉及分析和评估境内主体的行为。值得注意的是,在对境内主体进行界定时,该条采用的是“自然人”而非“公民”的概念,这似乎表明,《个人信息保护法》也适用于境外处理中国境内外国自然人个人信息的活动。

《数据安全法》第3条规定了数据的定义,第2条则在界定数据处理活动的基础上,以数据处理活动作为连接点,通过引入保护管辖权理念,同时使用“被动属人”作为连接点,将损害中国国家安全和公共利益的境外数据处理活动纳入适用范围,赋予了《数据安全法》域外效力,同时还为中国公民和组织通过司法途径寻求法律救济提供了诉由。

《反外国制裁法》也试图通过规范特定行为确立域外效力。根据该法的规定,外国违反国际法和国际关系基本准则,以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压,对我国公民、组织采取歧视性限制措施,干涉我国内政的,我国有权采取相应反制措施。国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施歧视性限制措施的个人、组织和其他相关人员及组织列入反制名单,对其采取制裁措施。17该法所针对的行为往往发生在中国管辖范围之外,因而具有域外效力。与其他采取以特定行为或事项为连接点设定域外效力条款的法律相比,《反外国制裁法》的制定有着特定的时代背景,所面临的任务更为艰巨,最终该法只尝试性地对特定行为做一个描述性的界定。但在这个描述性界定中,尚存在不少模糊和具有政策宣示意义的措辞,需要通过制定配套规则进行明确,否则将影响法律的实施效果。18

(三)通过其他条款确立域外效力

并非所有中国法都是通过法律适用范围条款来确立域外效力。相反,有一些法律虽然规定了法律适用范围条款,其内容却是强调法律的域内效力。不过,这并不意味着这些法律就不具有域外效力,因为这些法律通过其他条款和规定确立了域外效力。

《网络安全法》第2条规定,在中华人民共和国境内建设、运营、维护和使用网络,以及网络安全的监督管理,适用本法。这表明该法适用于境内的网络活动。该法第75条规定,境外的机构、组织、个人从事攻击、侵入、干扰、破坏等危害中华人民共和国的关键信息基础设施的活动,造成严重后果的,依法追究法律责任;国务院公安部门和有关部门并可以决定对该机构、组织、个人采取冻结财产或者其他必要的制裁措施。这一规定涉及法律的域外效力:第一,本条前半句话旨在实现本法和其他法律的衔接,至少包括和《刑法》的衔接。此时,《刑法》第7条、第8条和分则的具体罪名条款对于境外机构、组织和个人从事危害中国关键基础设施的活动具有域外效力。第二,本条后半句话直接设定了域外效力。即在境外机构、组织和个人从事危害中国关键基础设施的活动可能构成犯罪的情况下,公安等部门也可以针对境外机构、组织和个人危害中国关键基础设施的行为进行执法,甚至采取制裁措施。根据《关键信息基础设施安全保护条例》第2条的界定,关键信息基础设施主要是指网络设施和信息系统,这些设施和系统也有可能位于中国境外。

《核安全法》第2条确立了法律的域内效力,但该法第83条规定,未经注册,境外机构为境内核设施提供核安全设备设计、制造、安装或者无损检验服务的,由国务院核安全监督管理部门责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上10万元以下的罚款。这些服务,如设计、制造服务等,既可能部分发生在境外,也可能全部发生在境外,这些境外机构在中国境内也可能并未设立实体机构。因而这一规定也体现了《核安全法》所具有的域外效力。

(四)综合运用多种条款确立域外效力

现行中国法中,还有一种确立域外效力的特殊方式,即一方面在法律适用范围条款中确立法律的域外效力,同时还写入属事范围条款明确法律域外效力;另一方面又通过其他条款对域外效力进行扩张。近年来制定的不少法律,如《出口管制法》《个人信息保护法》等,均采取了这种模式。

《出口管制法》第44条规定,中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,依法处理并追究其法律责任。这表明境外行为也适用该法。但《出口管制法》目的是对出口行为进行管制,出口行为客观上就具有跨国性,因此,仅仅规定法律在符合一定条件的情况下适用于外国人在中国境外的行为,尚不足以保证域外效力的实现。因此,《出口管制法》还对出口管制行为进行了界定,意图实现法律的域外效力。

《出口管制法》第2条规定,本法所称出口管制,是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项,以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,采取禁止或者限制性措施。该条对出口管制这一事项的法律含义进行了界定,这相当于从属地和属人等角度入手,明确了法律的属事适用范围限于出口管制行为:首先,只要发生在中国境内的转移管制物项行为,无论该行为是否由中国公民、法人和非法人组织实施,中国都可以采取出口管制措施,这是法律域内效力的体现;其次,只要是中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项,即使行为发生在中国境外,中国也可以采取出口管制措施。设定域外效力条款的工作实际上是建立在界定出口管制行为的基础之上。

在此基础上,《出口管制法》又通过其他条款,进一步扩大了法律具有域外效力的情形。第一,通过再出口条款扩大法律的域外效力。该法第45条规定,管制物项的再出口,依照本法的有关规定执行。由于管制物项的再出口行为往往由外国进口商和最终用户在境外实施,且这类行为并不在第2条所界定的出口管制范围之中,本条的规定实际上是在第2条之外又设置了一个属事适用范围条款。也正是基于此种安排,《出口管制法》第18条规定了违反最终用户或者最终用途管理要求的法律后果。19第二,通过第三方规制条款扩大法律的域外效力。该法第20条规定,任何组织和个人不得为出口经营者从事出口管制违法行为提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务。第36条规定,明知出口经营者从事出口管制违法行为仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的,给予警告,责令停止违法行为,没收违法所得,违法经营额10万元以上的,并处违法经营额3倍以上5倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足10万元的,并处10万元以上50万元以下罚款。实践中,为出口经营者提供上述服务的第三方完全有可能位于中国境外,提供服务的行为可能发生在中国境外。此时,中国出口管制管理部门就可能会对此类第三方进行处罚,法律的域外效力随之扩张。

(五)小结

中国立法长期以来并不太关注域外效力条款。早期的域外效力条款,多从法律地域适用范围角度切入,近年来,中国加大了涉外立法的力度,立法者也开始逐步放弃仅仅通过地域适用范围条款确立域外效力的做法,转而从法律调整事项入手,试图通过属事适用范围条款对事项进行界定,并在此基础上确立域外效力。有部分法律还综合运用多种条款来确立域外效力。这一转变在一定意义上表明,立法者对于涉外立法的功能已经有了新的认识。

三、完善中国域外效力条款的基本理念

如前所述,中国域外效力条款立法方式的变化,固然反映了立法者对于涉外立法的认识已经发生变化,但这种变化具有一定的被动色彩。具体而言,前述仅通过法律地域适用范围条款确定域外效力的立法,制定时间均在2017年以前;而通过属事适用范围条款对行为和事项进行界定,借以确立域外效力的立法,绝大部分是在2017年之后制定的,这与国际局势的变化有着密切关系。从这个意义上说,习近平总书记所提出的“统筹推进国内法治和涉外法治”,实际上是要求从国内法治建设的角度,变被动应对为积极主动、有所作为,完善涉外法治。这也对涉外立法工作提出了新的要求。域外效力条款的设定是涉外立法的基础性工作,通过适当的立法理念和立法技术对域外效力条款进行完善,不仅能提高立法质量,更能为立法有效实施提供保障。

(一)不违反国际法规则

一般认为,常设国际法院在“荷花号案”判决中的论述,是讨论国家域外管辖权与国际法的出发点。根据这一论述,只要国际法没有明确禁止,国家就有权在本国管辖范围内行使管辖权。20在此基础上,国际法院在2000年的“逮捕令案”中适当发展了这一论述,认为国家行使特定领域的域外管辖权,如普遍管辖权等,需要具有国际法上可接受之基础。21这也在一定程度上明确了“国际法明确禁止”的范围。制定域外效力条款是国家行使立法管辖权的行为,立法行为发生在本国管辖范围内,因此,只要国际法没有明确禁止,国家就可以制定此类条款。中国法域外适用法律体系建设需要以不违反国际法规则为理念,这一点在国内学界已基本达成共识。

国际法确实对于国家行使立法管辖权施加了一些限制,但这些限制主要体现在特定的具体条约之中。如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条规定,每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施,防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为。如果缔约国制定鼓励酷刑的国内立法,或者规定审讯中特定情况可以使用酷刑,这种立法显然违反了公约的意图。《中华人民共和国加入议定书》第2条规定,《WTO协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土,中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务。这也给中国行使立法管辖权施加了限制。为执行世界贸易组织争端解决机制的裁决,22全国人民代表大会甚至还曾专门启动修法程序,修改了《著作权法》第4条。

相比于执法管辖权和司法管辖权,国际法对于国家行使域外立法管辖权的限制较少,国家在制定域外效力条款时,享有较为广泛的自主权。需要强调的是,“不违反国际法”不等于“符合国际法”。事实上,相比于国内法体系而言,国际法发展至今仍然是一个较不成熟的体系,不少领域的规则仍处于动态发展之中,不少领域还存在“法律不明”的现象,23在一些新兴领域,如碳关税、虚拟货币、人工智能等领域,国际法规则甚至还未形成。因此,国家在这些领域中的立法、执法和司法实践,有可能不违反国际法,但却无法用是否符合国际法这一标准进行评估。相反,由于现代国际法的发展极其依赖主要国家的国家实践,国家的立法、执法和司法实践是相应领域国际法规则形成的重要来源,如果将“符合国际法”作为完善中国法域外效力条款的基本理念,不仅不利于在世界范围内传播中国法、提高中国法的影响,也与“统筹推进国内法治和涉外法治”、要求涉外立法工作有所作为的指导思想不符,从而“自缚手脚”,更不利于在国际社会中承担大国责任。

(二)调整对象与行使立法管辖权之间需存在真实合理联系

尽管现代国际法并未对国家行使立法管辖权施加过多限制,也没有形成国家行使立法管辖权是否违反国际法规则的同一判断标准,但这并不意味着国家就可以任意行使这一权利。国际实践和权威国际法学说均认为,国家行使管辖权需要和所管辖的对象之间存在真实合理联系。24这一标准不仅适用于国家行使执法和司法管辖权的行为,也适用于国家行使立法管辖权的行为。尽管“真实合理联系”标准较为抽象,但并不妨碍其适用于具体场景之中。如前述《个人信息保护法》第3条的规定,虽然意图适用于境外个人信息处理活动,但却在活动和行使立法管辖权之间建立了联系,即境外个人信息处理活动系为境内自然人提供产品或服务,或属于分析、评估境内自然人的行为。在跨境商业行为频繁侵害个人信息权利的背景下,这类联系无疑是比较合理的,其他国家很难对此提出有效的质疑。美国在《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)中,将任何人违反、试图违反、共谋违反或致使美国人违反制裁规范的情形界定为非法行为,在《以制裁反击美国敌人法》(Countering America's Adversaries Through Sanctions)规定“非美国人”违反该法将同样面临《国际紧急经济权力法》项下的民事、刑事处罚,26并将通过美国银行同业往来账户转账支付视为通过美国领土进行的支付,这一规定及相关实践将开立同业往来账户这一国际商业交易中的惯常做法视为与美国存在联系,以及通过行为人所开立的邮箱账户位于美国境内服务器,在美国与通过邮箱往来邮件实施的行为之间建立联系,其合理性就值得商榷。25

(三)将法律性质和调整对象等因素作为设定域外效力条款的依据

哪些中国法需要设定域外效力条款,从而赋予执法机关和司法机关将法律进行域外适用的权力,在中国加大涉外立法力度的背景下,这一问题构成涉外立法工作思路的出发点。

哪些法律应该具有域外效力?英国和不少大陆法系国家在实践中一般会根据公法和私法的划分来处理这一问题。私法处理平等当事人之间的法律关系,这里的当事人既包括本国当事人,也可以包括外国当事人,一般都具有域外性质;进一步看,当事人在涉外案件中还可以通过意思自治方式,在司法过程中选择适用法院地国的私法规范作为准据法;法院也可以通过本国冲突规范或其他法律适用规则,将本国法适用于涉外案件。这些都使得私法具有某种“天然”的域外效力。公法处理一国公权力和私人之间的法律关系,基于一国公权力不得扩张至本国管辖范围之外的认知,往往具有属地性质,不具有域外效力,除非法律有明确规定,一国很少将本国公法适用于管辖范围之外。另外,在面对外国公法时,如果争议所涉及的外国法是公法性质的法律,法院将不会适用该法判决案件,也不会执行外国法院适用这些法律作出的判决,这也被称为国际私法上的“公法禁忌原则”。26美国的实践则与上述国家不尽相同。一方面,在处理本国法律域外效力时,联邦最高法院在“美国香蕉公司诉联合水果公司案”(American Banana Co.v.United Fruit Co.)27中确立了“反域外适用推定原则”,认为除非有相反的意思表示,国会通过的法律应仅适用于美国属地管辖范围。该原则虽历经沉寂,但现今已成为美国司法系统处理本国法律域外效力的主要依据。另一方面,在涉及外国法律在司法程序中的效力问题时,美国并不以“公法禁忌原则”或类似规则为依据,也并不严格区分外国法律属于公法抑或私法,而是统一在美国冲突法框架内,根据国际礼让等要求进行处理。28也就是说,在美国法律实践中确定外国法律是否具有域外效力的问题上,法律本身的规定是至关重要的,联邦法院也可以对法律规定进行解释,从而得出相关结论。由上可知,不同国家和法域在处理本国法律域外效力的问题上,一般会根据法律的性质和法律的规定两个因素进行判断。

无论从学理角度还是实践情况分析,公法和私法的划分都在中国法律的制定和实施过程中具有相当影响。因此,立法机关同样可以根据法律性质考虑域外效力设定。不过,由于法律的调整对象和事项都在不断发生变化,进行分析时也需要结合具体情况进行适当调整。

第一,私法本身即具有域外效力,立法机关并不需要在此类法律中明确规定域外效力,甚至即使只规定了法律的域内效力,也不意味着该法就不具有域外效力。29第二,需要考虑破除公法不具有域外效力的传统观念。历史上,国家很少主张本国公法具有域外效力。但近年来,国际秩序和国际法的发展开始出现国家“回归”现象,不少国家采取退出国际机制的方式强化主权诉求,不愿意接受国际机制和国际法所施加的限制。30与此同时,经济要素的跨国流动性仍然在不断增加,如果国家不愿意采用现有国际机制对跨国活动进行规制,其势必会更多地赋予国内公法规则以域外效力,对跨国活动进行监管和规制,强化国家的主权要求。这一手段虽然可能导致不同国家公法性监管规则的冲突,但也为新的国际机制的形成创造了需求和空间。在此背景下,中国的立法部门应该审时度势,不应先验地认为公法不具有域外效力。第三,公法和私法的划分对中国法律体系产生了很大的影响,但划分标准的相对性,也催生了大量“公法私法化”和“私法公法化”的现象。同一部法律之中,完全有可能同时包括公法规范和私法规范,从而兼具公法和私法性质。由于私法又天然具有域外效力,私法实施机制是这类法律的重要实施手段,其实施过程中不可避免会对同类法律中所包括的公法实施机制和公法规范产生影响,因而赋予这类法律域外效力,显然具有合理性。如中国境内投资者根据《证券法》,以存在证券欺诈、虚假陈述等情形为由,对在中华人民共和国境外从事证券发行活动的主体提起诉讼,一旦获得中国法院支持,就意味着境外主体的证券欺诈等行为成立,中国证券监督管理部门据此就可以扰乱中国证券市场秩序为由,依据《证券法》启动调查和处罚程序,追究其法律责任。

四、完善中国域外效力条款的基本思路

(一)根据国际法规则扩张域外效力条款的适用领域

如前所述,如果国际法规则明确允许或授权,国家当然可以从事此类具有域外效力的立法行为。在今后立法过程中,我国立法机关可考虑对此类规则进行系统性梳理,从中寻找设定域外效力条款的空间和领域。

现代国际法上存在不少位于各国管辖范围之外的“公共区域”,如公海和国际海底区域等等,国际法往往会允许各国在一定范围内将本国法律适用于公共区域之内的特定活动。如,《联合国海洋法公约》第92条规定,除国际条约或本公约明文规定的例外情形外,船舶在公海上应受该国的专属管辖。船旗国因此有权将本国法适用于本国在公海上的船舶及其航行活动。《刑法》第6条的规定就符合这一要求。《海警法》第81条则将法律适用范围扩展至政府船舶在公海执行执法任务。《联合国海洋法公约》第139条规定,缔约国有责任确保国际海底区域内的活动按照公约本部分内容进行,不论这种活动是由缔约国、国营企业、或具有缔约国国籍的自然人或法人开展。据此,《深海海底区域资源勘探开发法》第2条规定,中华人民共和国的公民、法人或者其他组织在深海海底区域的相关活动,适用本法。在公海、国际海底区域之外,国际法上的“公共区域”还包括极地和外层空间等区域。因此,我国立法机关在未来制定航天法以及关于极地科学考察立法时,可考虑将此类域外效力条款纳入其中。

除了国际法上的“公共区域”外,国际规则还允许特定领域的域外监管。如考虑到金融行业的系统性风险和监管需求,1983年《巴塞尔协议》明确提出,跨国银行在东道国设立的分支机构应由母国实施并表监管,随后《巴塞尔协议》不断发展和细化了母国并表监管要求,这一要求实际上使得母国监管规则对境外分支机构具有域外效力。目前中国相关立法中也贯彻了这一原则。但随着系统性风险范围不断扩大,对跨国非银行金融机构实施母国并表监管要求,也有助于实现《巴塞尔协议》的目的与宗旨。对此,中国银保监会于2021年9月发布了《保险集团公司监督管理办法(征求意见稿)》;证监会于2016年6月修订了《证券公司风险控制指标管理办法》,要求证券公司应当将所有子公司以及比照子公司管理的各类孙公司纳入全面风险管理体系,并随后开始实施证券行业并表监管试点工作,将中金公司、招商证券等6家机构纳入定点试点范围。

(二)综合运用多种条款确定法律的域外效力

如前所述,设定域外效力条款的方式包括但不限于地域适用范围条款,其他条款也可以起到类似的作用和效果。随着中国涉外立法的功能和定位发生变化,以及作为调整对象的跨国交易活动日趋复杂化,立法机关在今后的立法工作中,应该尽量避免仅仅通过地域适用范围条款设定域外效力,而应采取地域适用范围条款、属事适用范围条款和其他条款相结合的方式,根据法律调整对象的不同,设定法律的域外效力。这样就可以避免立法技术僵化所带来的不利影响,一定程度上降低立法难度。

此外,立法机关也需要考虑在特定域外效力条款中完善相关措辞,与域外效力条款的功能相适应。如在涉及个人主体的表述时,宜采用“自然人”“个人”而非“公民”的措辞,淡化个人主体与国家的国籍联系,避免出现具有域外效力的措施与现行国内法律规定无法衔接的问题;31在涉及自然人和法人之外的主体表述时,也可以不必一律采取“其他组织”的称谓,而代之以“实体”等措辞。

(三)充分运用保护管辖权的基本原理设定和实施域外效力条款

保护管辖权目前主要指的是刑事管辖权,尚未广泛扩展到刑事之外的其他领域中。但国际法并未禁止国家在非刑事领域中使用保护管辖权的基本原理主张域外效力。即国家可将行为对本国安全和利益产生影响作为连接点,将本国法适用于外国人在本国管辖范围之外所从事的行为。运用这一理念设定域外效力条款的核心,在于确立境外行为与我国之间的合理联系。《反外国制裁法》的制度设计就采取了此种理念。该法第13条规定,对于危害我国主权、安全、发展利益的行为,除本法规定外,有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施。该条所规定的“危害我国主权、安全、发展利益”的范围较为宽泛,需要其他法律法规在各自适用范围内实施这一理念,因而实际上是一种概括性授权条款。如何通过其他立法和措施实施这一理念,也是立法机关在今后工作中需要关注的重点内容。

在设定域外效力条款的过程中,立法机关需要考虑条款内容的实施问题。一般而言,实施路径可分为“公法路径”和“私法路径”。“公法路径”指的是由国家公权力机关实施域外效力条款,具体机关根据各国机构设计而有所不同。在目前中国法语境下,这一路径主要是行政机关作出行政行为,以及司法机关启动刑事诉讼程序。“私法路径”则是由私人主体启动法律救济程序,从而实现法律的域外效力,实践中主要体现为私人主体提起民事诉讼。这两种路径的界限相对明确。但随着跨国活动日趋复杂,从事跨国活动的私人主体不仅有可能损害其他私人主体的利益,还有可能损害国家利益、社会公共利益或特定群体的共同利益,即所侵害的法益呈现多元化特性。此时,应该如何设计追究行为人法律责任的机制,尚需不断探索。如针对外国人在境外从事影响中国国家安全、发展和利益的行为,按照现行中国法的规定,主要通过“公法路径”追究其责任:如果涉嫌构成犯罪,由相关机关提起刑事诉讼程序;32如果尚未构成犯罪,则由行政机关依《反外国制裁法》对其实施制裁,或者在制裁框架之外采取其他行政措施。按照这种路径所作出的刑事判决、制裁决定和其他行政决定固然可以在中国境内执行,但如果犯罪嫌疑人、被制裁人或相对人在中国境内并无财产,相应的判决和决定中涉及财产部分的内容,就很难在其他国家境内获得执行,从而削弱了判决和决定的效果。此时应该探索“公法路径”和“私法路径”相结合的域外效力条款的实施方案,将“私法路径”引入,提供多元化弹性追责路径以供选择,则可能有利于保障判决和决定的执行,提高法律实施的效果。

具体而言,在外国人在境外从事影响中国国家安全、发展和利益的行为尚不构成犯罪的情况下,可以考虑通过立法对现有公益诉讼制度进行完善,采用民事诉讼方式追究相应外国主体的责任。中国法中的公益诉讼制度主要由《民事诉讼法》确立。根据《民事诉讼法》第58条的规定,公益诉讼的范围限于破坏环境和某些侵害消费者权益的案件;有权提起公益诉讼的是法律规定的机关、有关组织和人民检察院,其中人民检察院承担的是补充起诉功能,即在法定机关和组织缺位或不起诉的情况下提起诉讼。最高人民检察院发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》第98条规定,人民检察院可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等诉讼请求。立法机关可考虑在今后工作中,适当授权检察机关扩大公益诉讼案件范围,将损害国家发展和利益的行为纳入其中,检察机关由此可以提起损害赔偿之诉;一旦人民法院判决支持,而被告在中国境内并无可供执行的财产,则可以通过《民事诉讼法》和相关国际条约,由检察机关或人民法院向被告财产所在地国家请求承认与执行判决。

五、结论

域外效力条款的设定与完善是落实“统筹推进国内法治和涉外法治”的重要抓手。现行中国法中域外效力条款的数量逐步增多,设定方式也开始发生变化。我国在今后的立法工作中,不仅要考虑在立法中增设域外效力条款的问题,还要根据调整对象的具体情况,对条款进行精细化的设计,在填补国内立法空白、完善国内法治建设的同时,向国际社会表明我国遏制单边主义、维护以国际法为基础的国际秩序的决心。

来源:中国法律评论2022(01)

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