实践表明，在过去一百年里，美国对外关系法的演进集中体现了基于成文法的文本主义与为满足国家对外关系需要而出现的超出或偏离于成文法的功能主义之间的交锋。

一、引言

20世纪60年代，对外关系法在美国成为一个独立的研究领域。由于美国宪法在对外关系上规定不充分，以及美国在“二战”前后霸权实践的需要，产生了大量有别于国内事务的对外关系实践，例如无须经国会批准的行政协定（Executive Agreements)1和法院对行政机关的外交决策采取的“司法尊让”（Judicial Deference)2等。这些实践削弱了宪法在对外关系中对联邦政府的约束，引发了激烈争论，并催生了美国法学会在1965年通过的《第二次对外关系法重述》。31987年通过的《第三次对外关系法重述》立足于国内和对外事务的二元区分，反映了对外关系例外主义（Foreign Affairs Exceptionalism）在司法实践和法学理论中的崛起与相应的批判。“9·11”袭击以及美国政府对此的回应，在美国引发了针对国际法对国内法影响的批判性反思，对外关系法更趋活跃。42019年通过的《第四次对外关系法重述》表明，“虽然对外关系例外主义并没有从案例和评论中消失，但《第三次对外关系法重述》中体现的对区分（国内和对外事务）理念的广泛支持已经不复存在，例外主义在一些对外关系法的关键领域中可谓岌岌可危。”5

文本主义（Formalism）与功能主义（Functionalism）是解释美国宪法的重要方法论。美国对外关系法的主要渊源包括联邦宪法、法律和司法判例，重点关注国际法进入国内法体系的路径和对外事务在立法与行政机关、联邦与州政府之间的权力分配等问题，因此沿用宪法的一般性解释方法。在对外关系法下，文本主义强调所援引规则的文本，但不太重视该规则的目的，也较少关注采用某种解释方法的实际后果。为满足现代联邦政府处理对外关系的实际需要，功能主义的支持者们在解释某条规则的适用范围时，会明确将他们所理解的该规则的目的、上下文和采取某种法律解释可能导致的后果纳入考量的范围。6实践表明，过去一百年里，美国对外关系法的演进集中体现了基于成文法的文本主义与为满足国家对外关系需要而出现的超出或偏离于成文法的功能主义之间的交锋。

考虑到中美两国的政治和法律制度差异，尤其是美国对外关系法在很大程度上服务于其追逐与维持全球霸权的需要，美国对外关系法中涉及许多具体议题的规则对我国的启示可能是有限的。然而，如何在处理对外关系的过程中平衡好开展对外关系的需求与维护主要基于成文法的法治需求，是每个国家在建设对外关系法律体系的过程中都必须面对的基本问题。随着我国对外关系的内容日益丰富，提高对外关系领域的法治化水平是我国全面推进依法治国的一项重要工作。作为成文法国家，我国涉及对外关系的法律规范也会不可避免地存在未能及时适应发展需求的情形。从这个意义上说，美国对外关系法对中国具有重要的启示或借鉴价值。

据此，本文将从文本主义和功能主义的维度切入，回顾美国对外关系法的演进，展现其在崛起为全球性大国的过程中采用何种解释进路满足对外关系发展的需要。随后，本文将尝试从一般性的机制建设角度出发，探索美国对外关系法中值得我国警惕的问题与值得借鉴的内容，探讨如何在加强涉外法治体系建设的过程中汇融文本主义与功能主义，兼顾建设社会主义法治国家与维护国家主权、安全和发展利益的需要。

二、美国对外关系法的解释进路与演进

美国宪法有限且宽泛的规则不足以涵盖纷繁复杂的对外关系，难以为联邦政府提供精确的指引。例如，宪法没有规定承认其他国家、取得或割让领土、管理移民和境内的非移民外国人、退出或终止条约等职能，但针对所有对外事务，联邦政府需要代表整个国家制定政策和实施细节。7为了解释这些偏离宪法的实践，美国的司法实践和学术理论发展出以下六种分属于文本主义和功能主义的解释进路。其中，文本主义包含的解释进路有授权理论（Delegated Power）和基于宪法的主权理论（Constitutional Sovereign）；功能主义则包括对外关系例外主义、唯一机关（Sole Organ）理论、宪法外主权理论（ExtraConstitutional Sovereign）和历史注解（Historical Gloss）。本部分主要按照六大解释进路出现的时间顺序，分别介绍它们的主要内容、利弊以及当下为美国法学界所接受的程度，尤其是功能主义的前三个解释进路在本世纪所遭遇的来自文本主义的一定程度上的反击。

（一）授权理论

对于美国国内事务，授权理论是最常用的宪法解释进路。据此，联邦政府的对外关系权力仅限于宪法明确列举的授权，也包括从宪法条文中延伸出来的默示授权，比如必要和适当条款（Necessity and Proper Clause）与注意条款（Take Care Clause）。8在1936年柯蒂斯案之前，授权理论作为宪法分析基本框架的地位并未受到质疑。然而，严格适用该理论将导致联邦政府的许多对外关系实践不合法，难以满足美国对外关系的实际需要。柯蒂斯案判决主张授权理论只适用于国内事务，而不适用于对外关系。9在该案后，授权理论在对外关系领域的应用范围大大缩小，目前仅存在于个案中。

（二）基于宪法的主权理论

该进路主张，美国对外关系权力源于宪法，经由宪法创造的国家主权赋予了联邦政府主导对外关系的权力。据此，各州在美国独立之后依据联邦主义原则（Federalism）重新获得了部分主权；对外关系权力的行使受到宪法的限制，但不受国际法的限制。国会管理国际通商和外国移民的权力是适用该进路的代表性领域。在19世纪的“排华案”中，联邦最高法院认定美国在其领土范围内拥有排他性管辖权，其中包括制定法规禁止外国人进入美国的权力。10进入20世纪，美国开始致力于树立保护人权的国家形象。该进路不注重保护移民权利的做法与此相违背，因此被迅速抛弃。

（三）对外关系例外主义

此进路认为对外关系引起的法律问题在功能、理论和方法论等方面有别于内政中的法律问题。因此，对于联邦政府行使对外关系权力，不应适用与对内事务相同的宪法限制，而应采用更宽松的规则。11联邦最高法院于1936年作出的柯蒂斯案判决是美国对外关系法史上的里程碑式判决，也最常被援引。在该案中，法院判定授权理论不适用于对外关系事务，而国会通常需要在对外关系中授予总统更宽泛的自由裁量权和一定程度上不受法定限制的自由。法院强调联邦政府的对外关系权力“不依赖于宪法的肯定性授权”，并且无论如何都会“作为主权国家的必要附随物（concomitants）而归属于联邦政府”，因此与其在国内事务上的权力存在根本差异。12

在19世纪，联邦政府基本都是通过宪法第2条必须经由参议院批准的协定（以下简称“第2条协定”）的方式处理对外关系，行政机关行使的对外关系权力也大都局限于宪法明文列举的授权，联邦法院也贯彻了联邦主义原则（Federalism），不减损宪法为各州保留的权力。1320世纪伊始，国会开始授权总统与外国缔结行政协定；在1892年至“一战”期间，行政协定的数量迅速增长。14行政协定属于国际法所指的条约但无须参议院批准。宪法并未赋予国会授权总统缔结“第2条协定”以外的其他类型条约的权力。但是，行政协定使得美国政府可以更方便、快捷地应对国际市场的快速变化，保护急剧增加的海外资产，并且利用灵活的非正式谈判解决国际争端，而无须应对漫长的批准程序与复杂的国内政治。15例如，部分出于为了换取苏联政府向被没收财产的美国公民提供赔偿的考虑，美国在1933年与苏联签订了《利特维诺夫协定》，在外交上承认苏联。16

此外，联邦最高法院在1920年至1942年作出的一系列判决明显呈现出以国家利益的名义侵蚀州管辖权的趋势。1920年的密苏里案涉及美加两国缔结的保护候鸟条约。国会为执行该条约通过了法案，但捕猎此种鸟属于州的管辖范围。该案判定，即使国会在没有条约的情况下无权针对某个事项制定法律，只要存在涉及该事项的合宪条约，国会便可依据必要和适当条款颁布实施该条约的法案，而由该联邦法律取代相冲突的州法。17但是，宪法没有规定如何审查条约的合宪性，法院也从未对条约的合宪性进行实质审查，而仅审查条约规制的事项是否构成“需要国家行动的事项”。18

然而，在1924年至1933年间基于《利特维诺夫协定》发生的一系列涉及承认苏联的没收索赔案件中，位于纽约的联邦巡回法院仍然认为，针对州内人员的个人财产适用州普通法，本州法官可以独立决定是否遵循联邦政府承认苏联政府的外交政策。19联邦最高法院面临三个问题：第一，在缺乏立法机关监督的情况下，行政协定是否享有与“第2条协定”同等的宪法地位？第二，如果是，这类协定或为了实施协定所制定的国内法是否可以取代不相符的州法？第三，这类涉外判例是否对州普通法产生拘束力？

在1940年平克案中，联邦最高法院援引柯蒂斯案，判定行政协定在宪法下享有与“第2条协定”同等的地位，并因此优先于相冲突的州法。法院更是提出，在对外关系的同一议题上，联邦“政策”也优先于州法。20柯蒂斯案及后续的一系列判决在以下三个方面确立了对外关系例外主义。第一，行政协定取代“第2条协定”成为了美国处理对外关系的主要方式。第二，在很大程度上，联邦政府行使对外关系权力不再受限于权力分立和联邦主义。第三，在司法实践中，区分对内和对外权力的做法成为了主导原则；在后续很长一段时间里，从该原则引申出的唯一机关理论和宪法外主权理论为联邦政府行使没有宪法明确授权的对外关系权力提供了背书。

从20世纪30年代到60年代，国际大环境的变化与美国所扮演角色的演变，不仅没有催生法学界对对外关系例外理论的反思，反而进一步为联邦政府增强对外关系权力大开方便之门。沃伦法官（Earl Warren）领导下的联邦最高法院以司法改革著称，但是其改革的意愿仅限于国内事务。虽然最高法院确立了对外关系例外主义的核心规则，但这并非旨在加强联邦法院在对外关系中的作用，反而大大限制了法院在监督行政机关和制定普通法方面的作用，因而在很大程度上失去了限制行政部门日益扩张的对外关系权力的机会。

在茨舍尼格案中，联邦最高法院判定，俄勒冈州针对非居民外国人获取不动产或动产的法规因其“侵入”宪法所规定的总统和国会的对外事务特权而无效。理由在于，虽然联邦政府尚未就该事项制定法规或政策，但是这类事项攸关国家利益。21在萨芭蒂诺案中，法院表示，本院不仅缺乏评估外交关系的能力和明确的判断标准，而且不愿意通过允许诉讼导致在司法上“承认”尚未被美国政府承认的外国政府而引起本国立场的不统一，进而妨碍美国政府与外国政府的邦交关系或者两国政府通过外交途径解决争议。因此，在没有美国与外国缔结的条约的情况下，美国法院不得审查外国政府在本国领土内的财产征用行为。22这一观点也获得了时任《第三次对外关系法重述》首席报告员的亨金（Henkin）的支持。23

20世纪70年代，有两股潮流为联邦最高法院在“冷战”后“正常化”美国对外关系法，即重新将对外关系问题“视为普通的国内政策问题，适用于司法审查，并且受限于普通的分权和法条解释原则”24奠定了基础。首先，“冷战世界主义”（Cold War Cosmopolitanism）在美国崛起并敦促联邦法院在对外关系中发挥更大的司法能动性，以彰显美国作为所谓“自由世界领袖”的地位。法院可以通过识别反映了西方立场的国际习惯法规则，引导世界舆论，可以通过援引美国宪法来保护海外美国人和境内外国人的权益，展现美国宪法对抗世界其他政府不当行为的影响力。25其次，在司法系统不断将公平、公正与和平等原则融入美国的法律和政治秩序的同时，联邦政府却屡屡在越南、拉美、非洲、伊朗和阿富汗犯下严重的战略错误，破坏了以和平与民主为基调的国际秩序，反而助力于苏联及其盟友。在沃伦大法官卸任时，联邦最高法院已成为公认最成功的改革派机构，而美国国内对行政部门在国际事务中发挥的作用日趋持怀疑态度。26

“冷战”结束后，国际投资法和国际人权法等领域的发展进一步模糊了国内与对外事务的边界。不断有司法实践和学术观点涌现，指出不应夸大区别处理对外关系案件所依据的功能主义理由。27美国的司法实践和主流学术观点逐渐从支持采用对外关系例外主义的解释进路来为联邦政府行使对外关系权力提供更大的灵活性，转向依据基于文本的明确规则来限制总统对外关系权力的行使。例如，在巴克莱银行案中，联邦最高法院裁定，在联邦政府尚未颁布任何政策时，法院无权决定州法是否因其“侵入”联邦政府的特权而违法。法院还指出，对于国会与联邦政府的不作为，不能仅基于在对外关系领域以“一个声音”发声的重要性，而作出不利于州政府的解释，而应将其视为对州法的容许。28这类“正常化”判例和批判性意见的影响力仍待考察。29

“9·11”事件后，许多被美国政府指控为恐怖分子并羁押在关塔那摩的外国人在联邦法院提起诉讼。让布什政府始料未及的是，联邦最高法院在该系列案件中大大削弱了过去在对外关系事务中赋予行政机关的司法尊让。在拉苏尔案中，法院认定人身保护法案赋予被羁押者以司法审查的权利，驳回了联邦政府提出的宪法将该项权力完全赋予行政机关并因此免于司法审查的主张。30在哈姆迪案中，行政机关将哈姆迪认定为“敌方战斗人员”并据此主张可以未经指控将其关押至敌对行动结束，还主张法院有义务遵从其决定。法院驳回该主张，强调“战争状态并非一张空白支票”，并判定哈姆迪有权获得被通知所指控罪名和听证的权利；31只有托马斯法官（Clarence Thomas）的反对意见提及了对外关系例外主义。32在哈姆丹案中，法院不仅拒绝了政府提出该案属于“政治问题”并因此不可受理的主张，而且判定总统依据国会于2005年为推翻拉苏尔案判决而制定的《被拘留者待遇法》所设立的军事特别法庭不合法。33对此，国会又通过《2006年军事委员会法》，试图用“军事委员会”替代联邦法院的人身保护令程序。在此后的布梅迪恩案中，法院驳回了政府援引国家安全和外交紧急情况的主张，认定“军事委员会”程序不能替代宪法下的人身保护令。34

上述判例发生在军事活动等行政机关的独立权力最强的领域，表明对外关系例外主义在司法实践中日趋边缘化，文本主义的解释进路开始回潮。在《第四次对外关系法重述》编纂过程中，联邦最高法院在以下三个方面的司法克制也与《第三次对外关系法重述》时期法院在对外关系例外主义上所采取的司法激进主义形成对比。第一，法院对国际法进入国内法体系采取更为审慎的态度，拒绝将不成文的国际习惯法规则自动转化为联邦普通法。35第二，法院不仅从未援引茨舍尼格案，在后续案件中更是拒绝在没有联邦法规或国会默许的有效行政协定的情况下将特定领域的对外关系“联邦化”。36第三，对于20世纪前期支持对外关系例外理论的判例，法院通过区分它们与当代案例来限制其判例约束力。例如，对于涉及联邦主义的案件，当前的司法实践并未将茨舍尼格案规则奉为圭臬，不定义何谓州法对联邦权力的“侵入”，而是关注州法是否与业已生效的联邦法律存在冲突。只要不存在此类冲突，即使涉及对外关系，各州仍可以在其权限范围内采取行动。37据此，针对对外关系例外主义的批判已经在司法实践和学术讨论中呈现上升趋势，但是尚未占据压倒性优势地位；而《第四次对外关系法重述》可能会被后人认定为标志着美国对外关系法的重要过渡。

（四）唯一机关理论

“唯一机关”理论由萨瑟兰（George Sutherland）法官在柯蒂斯案判决中创设，他认为总统是“国家对外关系中的唯一机关和对外关系中的唯一代表”。基于这一特殊地位，以及其可以经常接触到国会无法获取的对外事务信息，总统在对外关系中拥有“非常微妙、全面和排他性的权力”，“不需以国会立法为基础，但当然，必须如同其他政府权力一样，服从适用的宪法条款”。38

联邦政府多次利用这一进路为总统超越或偏离于宪法条文的权力辩护。例如，戈德华特案中总统终止条约的权力39和兹沃托夫斯基案中总统承认外国的权力。40在“9·11”事件后的一份机密备忘录中，司法部曾经扩张解释：“宪法赋予总统全面的权力，将其作为总司令和国家在对外关系中的唯一机关，使其有权在国外使用军事力量，尤其是为了应对针对美国人民和领土的突然、不可预见的严重国家紧急情况。”司法部在2006年1月为美国国家安全局拦截“据称”与基地组织或相关恐怖组织有关联的人员进出美国的国际通讯辩护时，将这一论断升级为“总统作为总司令和国家在对外关系中的唯一机关，享有公认且固有的宪法权力”。在后续质疑国家安全局窃听行为的案件中，联邦政府更是辩称：国家机密特权“体现了宪法第2条所规定的作为总司令和国家对外关系之机构的联邦政府的核心责任”。41

而柯蒂斯案之后的司法判例和学术著作从不同角度指出了唯一机关理论的瑕疵。这些瑕疵主要有二：第一，柯蒂斯案判决并未解释总统何以在对外事务方面享有比内政更宽泛的自由裁量权，以及作为唯一国家机关发声的权力何以归于总统，而非国会。唯一机关理论的原理与汉密尔顿（Alexander Hamilton）在《联邦党人文集》提出的观点类似。他强调需要确保作为“单一的国家”发声并处理对外关系事务。42但更重要的是，在主张应由总统代表国家开展对外谈判的同时，汉密尔顿强调不能把缔结条约的权力全部授予行政机关。43鉴于宪法明确规定国会与总统在战争和条约缔结上共享权力，总统在这两个领域中所扮演的角色是对外传达信息的首席发言人，而非唯一的决策者。44在巴克莱银行案中，联邦最高法院将国会立法而非行政行为作为表达国家对外政策的“唯一声音”。45第二，“唯一”机关理论似乎表明总统在对外关系中拥有排他性权力，但在历史上不乏总统在开展谈判前与参议院进行协商的实践。46在现实中，总统有时还会以秘密的方式避开国会。在伊朗门事件中，里根政府时期的美国国家安全委员会就援引了本理论，为其绕过禁止将美国资金用于支持尼加拉瓜叛军的国会立法的行为辩护。47

1952年扬斯敦案的多数意见采用授权理论的解释进路，认为总统权力只能源于宪法或国会立法，不存在宪法外的总统权力。48该意见显然与总统在实践中长期行使诸多超越宪法条文的对外关系权力之现实不符，因此其影响力有限；而且，该案是否推翻了柯蒂斯案的唯一机关理论也存在争议。该案涉及的是在美国持有私有财产的法规和政策，与国内法更相关，而柯蒂斯案关注的是总统在对外关系中的权力。然而，在该案中，杰克逊法官（Robert H.Jackson）的同意意见与总统在对外关系中实际发挥的作用及权力的强弱程度相符，因此已经成为分析某项对外关系权力之合法性的主流分析框架。他指出：柯蒂斯案确立的唯一机关理论充其量表明，针对涉外事务，总统在没有国会授权的情况下可以依赖于他在对外关系中的独立权力（如军队总指挥权），但这并不意味着总统可以违反国会立法，除非所涉及的权力是不受国会限制的排他性的权力。49当前司法实践已经承认了总统在三个领域中享有排他性权力，即条约终止权（戈德华特案）、承认外国政府的权力（兹沃托夫斯基案）和作为统帅指挥战役的权力（米利根案）。50

在一定程度上，杰克逊法官的意见导致了唯一机关理论在总统的非排他性权力领域往文本主义的回调。在2015年兹沃托夫斯基案中，联邦最高法院明确否认总统在对外事务中依据唯一机关理论享有“不受约束的权力”，并裁定柯蒂斯案判决并未判定总统在对外关系中可以不受国会立法的约束。但是，法院仍然强调国家需要在承认外国主权和领土时统一发声，并且“在两个政治分支之间，只有行政机关能够始终保持统一的特质”，因为“总统有能力以国会所不具备的方式，参与到可能带来承认效果的微妙且经常是秘密的外交接触中，并且也更有能力采取国际法上承认其他国家所必需的决定性的、明确的措施”。51据此可以认为，唯一机关理论在国家承认等总统具有排他性权力的领域仍有较强的权威性，而在对外关系其他领域中的说服力则有限。

（五）宪法外主权理论

柯蒂斯案判决中最具争议的观点是：美国对外关系权力来自从英国皇室继承或源自国际法的国家主权，而非宪法；各州从未拥有对外关系权力，独立宣言直接导致对外主权从英国转移到了合众国。52虽然柯蒂斯案并没有激进到主张联邦政府的对外权力可以因此不受宪法的限制，但仍存在政府借此滥用权力的顾虑。此外，假设如该理论所言，联邦政府的对外权力因源自国际法下的国家主权而受到国际法的制约，那么该由谁来确定哪些国际法规则适用，这些规则的内容为何，以及适用结果一般会更有利于哪个机关？另外，联邦政府是否需要遵守美国宪法下确立的、区别于国际法的规则，比如对个人权利的保护、三权分立原则和联邦主义原则等？53采用授权理论的扬斯敦案多数意见在脚注中驳斥了柯蒂斯案的宪法外主权理论，坚称总统的对外关系权力必须来自国会立法或宪法。54现在的联邦最高法院也不支持该理论。55目前仍有学者试图从史料的角度证成56或批判该理论57。

（六）历史注解

“历史注解”解释进路由布拉德利（Bradley）和戈德史密斯（Goldsmith）两位学者提出。他们用大量的历史分析证明，所谓的联邦政府作为外交政策的唯一决策者的既定地位，直到20世纪初才得以确立，并且建立在错误的历史研究之上。58法兰克福法官（Frankfurter）将“历史注解”定义为“一种系统的、没有中断的、在国会长期知情的情况下实行并且从未受到质疑的行政实践……可以被视为对宪法第2条第1款赋予总统的行政权力的注解”。59随后，在涉及对外关系的权力分立争议中，联邦最高法院、政府律师和学者日益使用类似的措辞来援引历史注解。60虽然该进路提出的时间最晚，但由于其能够较好地平衡原旨主义（originalism）与现代对外关系实践的需要，在当前各种解释进路中居于主流地位。

总体而言，法院并不总是把是否存在某种长期实践作为决定性因素，但历史注解可以增强一致性、可预测性、高效和保护信赖利益等判例法所具有的价值。61然而，在美国法下，包括政治问题原则在内的一系列可诉性规则剥夺了原告在联邦法院针对众多对外关系的问题提起诉讼的资格，因此把这些重要的对外关系法问题排除在了司法审查之外，这恰恰凸显了历史实践的重要性。历史注解有助于澄清宪法条文的含义，证明原旨主义观点，或是作为宪法解释的原则。在扩张解释宪法第2条对总统的授权时，历史注解有助于填补空白，因为其反映了长期以来两个政治机关在决策中积累的集体智慧。62

对于宪法规定由总统和国会共享的权力，在大部分情况下，运用历史注解的进路对行政机关有利。原因是，国会面对总统行为的不作为，时常会被解释为对行政行为的赋能，甚至导致总统独立行使权力或承担责任的措施。63运用该解释进路，有时也有助于增强国会在对外关系中的权力。例如，在梅德林诉得克萨斯州案中，最高法院认定行政机关的备忘录不能将产生于非自执行条约的国际法义务转化为国内法，原因在于，这种行政行为从未出现过，并未获得经由国会的长期支持而体现的默许。64

利用过去的惯例做法作为解释法律的进路与原材料，可能会导致夸大或滥用历史实践的证明力。历史实践所反映的可能是先前的决策失误，或是立法和行政机关未能就某项历史实践达成共识，或者历史注解的范围远窄于后来援引它们的情形。对于构成“历史注解”的行政机关实践的数量与国会的默许程度，虽然法兰克福法官设置了较高的标准，但时常采用“历史注解”进路的行政机关及其支持者，在这两方面都采取了更为宽松的标准，较容易绕过国会获得合法性。比如，兹沃托夫斯基案的多数意见在历史注解问题上所采用的标准被异议法官和不少学者批评。65原因是，这些历史实践仅能证明总统“独立地”行使承认外国国家和政府的权力，但不能证明这种权力是不是“排他”的，或者国会是否拥有“并行”（concurrent）权力。

在许多情况下，只要国会没有明显反对某行政行为，采用历史注解进路的行政机关或法院就会将其解释为默许。但这并没有准确描述国会的行为逻辑。国会并不系统性地寻求保护其权力免受总统的侵蚀。国会没有调动资源来反对总统的行动可能是因为集体行动问题、行使否决权的限制和个别议员对其所属政党有着更强的归属感等政治原因，或是出于国家利益的考虑，66而并非出于法律确信。67因此，有学者认为，在认定国会默许方面采用宽松的标准可能会促使总统不当获取权力，因此对国会默许的主张应给予较轻的考量。68

行政部门面临较少的集体行动问题、不愿或不能行使否决权的情况和内部分裂，而且行政部门往往会投入大量的资源，防止国会侵犯行政机关的权力。因此，行政部门的不作为应被格外重视。为了防止形成行政机关的默许，总统甚至会在签署法案时附带声明。69行政机关有时也会通过自我施加的默许来有意识地限制总统的权力。70更多的时候，行政机关会倾向于夸大总统历史实践的重要性，或对法定限制进行狭义解读，例如奥巴马政府对于《战争权利法》所规制的“敌对行动”的定义。71

对于制宪后大量涌现的新问题，有限的成文法和经验与必须在短时间内回应的紧迫性，都促使联邦政府为其行使超越成文法的权力寻找法律依据。自美国成为世界大国以来，总统在对外关系中所发挥的优势帮助美国政府克服了许多危机，这为功能主义成为对外关系法中的主导性解释进路铺平了道路。然而，功能主义的大行其道也为联邦政府在对外关系中摆脱成文法的限制提供了便利。由于美国政体一些固有的弊病，比如政党斗争和特定时期的“跛脚鸭”总统，国会往往不愿或不能修宪或制定新的限制性法规，更增加了用成文法修正不当的公权力扩张对法治侵蚀的难度。

联邦最高法院在“冷战”后引领了“正常化”对外关系法的潮流。但是，鉴于当今不断变化的国际环境，以及与其高度相关的美国对外关系法区别于国内法的特质，全面地“正常化”对外关系法是不现实的，功能主义仍将长期主导对外关系法。而历史注解进路通过关注特定机构的实践是否促进了宪法条文的目的，比如权力分立和联邦主义原则，并且是否存在某个分支部门对参与决策的另一个部门偏离法条行为的容忍，在一定程度上克服了文本主义的先天不足并兼顾了对外关系实践的需要。

三、美国对外关系法对中国的启示

对外关系法虽然重视国际法的存在，但其关注的重点在国内法律制度之下。因此，由于政治体制、法律体系和政治传统等方面的差异，各国的对外关系法具有明显的国别性。鉴于我国在治理结构上与美国的根本性差异，本部分将结合我国国情，探讨美国对外关系法中值得借鉴和警惕的内容。

（一）审慎考虑采用对内和对外关系的两分法

在美国对外关系法的演进过程中，最引人注目的就是对外关系例外主义的崛起与衰落。以“国家利益或需要国家行动”之名，联邦政府绕开了国内法的限制，缔结了数量庞大的行政协定，在战争等领域大肆扩张权力。虽然国会曾要求总统在通过行政协定代表美国承担国际法上的义务时，定期向国会汇报并接受审议，例如2015年通过的伊朗核协议审查法案，但国会并未有效地遏制行政机关的权力扩张。最近的实证研究也表明，行政机关在履行透明度义务方面存在结构性的履行不能、资源严重不足和组织不力。72

我国与美国的政体结构差异较大，并不存在立法与行政机关因党争导致的长期争斗，或是立法机关内部因集体行动问题而导致的行动不力。

然而，我国也存在对于对外关系事务较之对内事务更为宽松的做法。比如，要制定或修改一项法律，全国人大常委会必须经过至少三读和公开征求意见，而大多数条约或重要协议的批准只需经过一读就能完成。对于仅需国务院批准的非重要协议，其负责审查的部门往往只进行形式审查，而非实质审查。73

鉴于美国的教训，以及21世纪信息通信技术的发展和透明化机制在体现国内法治和国际法治中深入人心的作用，可以认为基于行政机关的专业性、处理速度、灵活性和机密性等传统功能主义的考量已经弱化，无须再强调秘密外交和行政机关排他性对外关系权力的必要性。一方面，可以考虑增强全国人大在条约审议和具有国际法与外国法上影响的国内法制定中的作用，兼顾国内法治、涉外法治和国家战略需求，同时整理与业已确立的对外关系实践存在差异的涉外法规，对其进行废除、修订或制定新法，实现功能主义与文本主义的汇融。另一方面，考虑继续加大对国务院开展对外关系活动的部门的透明化机制建设和法律专业能力建设的投入，优化机构设置，设立部门间法务官员的联席会议来定期对涉及对外关系的事项进行国内法和国际法的合规与全盘考量，同时加强外交部、商务部和生态环境部等对外关系窗口部门的“守门员”作用，由其领衔协调和统筹我国对外立场和国内法下的实践，积极树立我国尊重国内法治和国际法治的国际形象。

（二）更好地发挥法院在对外关系法治建设中的作用

纵观过去一百年功能主义的兴衰，美国法院的司法能动主义发挥了关键的作用，比如开启了对外关系例外主义的萨瑟兰法官和“9·11”事件后积极对抗总统违法行为的最高法院法官。然而在许多对外关系法的具体问题上，美国法院是否应当在行政机关和国会尚未表态之时就介入，值得深思。州政府的不当政策会对国家的对外政策产生广泛的影响，因此很容易被国会察觉到，并用联邦法律取代之；行政机关也拥有很大的权力，可以通过行政命令等政策工具来推翻其不认可的州政策。与此同时，因其长期处理对外关系所掌握的信息和专业人才，联邦政府也比法院更适合判断何种行为会影响到国家利益并且需要作出何种回应，尤其是可以优先通过政治手段而非司法部门作出回应。如果政治机关拒绝发声，按照历史注解的进路，这可以被解释为对州政策的默许。

中国是大陆法国家，虽然最高人民法院定期颁布指导性案例，但是司法个案和法官个人的观点不太可能在我国产生类似于美国的广泛影响。然而，涉外司法审判工作不仅是强化涉外法治体系和“一带一路”国际商事争端解决机制的重要一部分，而且对于推动构建新型国际关系和人类命运共同体，营造我国法治国家的形象，具有重大现实意义。因此，需要全局考虑法院在涉外公法和私法领域发挥的不同作用，例如，如何衡量法院在个别、偶尔的案件中作出的裁决对国家对外政策和涉外法规的影响，在哪些具体问题上适合填补因法律滞后留下的法律空白，在哪些问题上应当尊让于全国人大或国务院的决定，以及在哪些问题上较之立法和行政机关，法院有更好的条件和能力来解决对外关系难题。比如，万鄂湘副委员长曾提出应授权法院决定我国加入的某项条约是否为自执行条约。74

（三）加强中央政府对地方政府的涉外行为的管理

为了确保国家对外关系法律政策的统一性，美国联邦政府或是将对外关系的特定领域从州管辖权中整个剥离出来，比如国际和州际商贸，或是在个案中用联邦政策取代州政策，例如梅德林案。在我国外交政策的制定过程中，虽然地方政府不能直接参与，但考虑到《宪法》第三章第五节和第六节赋予了地方各级人民代表大会、行政机关和民族自治机关以一定的立法和行政权力，地方政府的活动也可能会产生国际法上的影响，进而制约中央政府处理对外关系的效果。因此，我国在加入世界贸易组织时明确表示，各级地方政府在贸易政策上没有自主权，并且中央政府承诺进一步废除或修改与中国在世贸组织法下所承担义务不一致的地方法规、政府规章和其他措施。中国还保证，在中央政府纠正国内贸易规则的不统一问题之前，将向所有个人和实体提供及时且有效的补救措施。75《外商投资法》第18条也将地方政府制定与外国投资相关法规的权力限制于那些旨在促进和便利外国投资的措施，排除了限制性措施。

当然，地方政府的法规和政策也可能有助于国家对外战略目标的实现。比如，由我国边境地区政府倡导和实施的多次区域和跨境合作倡议，如云南与缅甸的跨境经济联合区、新疆与中亚国家的交通与贸易网络建设等，就为中央政府制定提出的“一带一路”倡议奠定了基础并提供了助力。76

随着我国进一步推动高水平开放，可以考虑系统性地梳理中央与地方在对外关系的不同领域中的权力关系，筛选出需要中央政府采取统一行动的对外关系事务，衡量在其中制定和实施法规与政策需要给地方政府保有何种程度的灵活性，并据此构建适宜的管理机制。

（四）协调推进国内法治与涉外法治

美国对外关系法的结构性演变发生在全球权力变迁的大背景下。美国行政机关以对外关系作为扩张权力的理由，从事了包括对外发动非法战争、酷刑、战争罪等一系列违反国际法的行为。虽然当今美国法学界对于将国际法用于本国宪法的解释抱有极大的怀疑，但在历史上，国际法对国会与行政机关的权力分立问题产生了深远影响。在两个机关的对外关系权力斗争中，它不仅没有发挥中立作用，反而成为了支持总统扩张对外关系权力的工具，并持续影响着今天的权力格局。77在最近几十年里，总统行使对外关系权力几乎不受到任何国际法的限制，而联邦政府内部的律师也更多地关注如何绕开国际法的限制来实现政策目标，而非确保国家行为符合国际法的规定。

我国所追求的国际法治建立在和平、发展、公平、正义、民主和自由的全人类共同价值之上，遵循以国际法为基础的国际秩序，反对个别国家鼓吹“基于规则的国际秩序”、用本国国内法规则取代已被普遍接受的国际法规则的做法。因此，我国在对外关系法治化建设的过程中，应以美国的教训为鉴：一方面善意遵循国际法，不将国内法作为国际法上违法行为的正当化理由，加强体制内的国际法合规工作，同时也避免将推动提升国际法上的影响力等国家战略考虑作为突破国内法的限制，或者作为借机放松国内法治标准的借口。另一方面，不放弃合理使用国际法下包括保留在内的法律工具，在国际法进入国内法体系时采取更为严谨的审查，确保本国所要承担的国际法义务和国内法体系所秉持的价值相兼容，不会对现行国内法体系造成破坏，不会不必要地削弱我国开展对外活动的政策回旋空间。既要避免以国内法为理由减损国际法的权威性与普遍性，也要避免无法与我国的法律体系及其价值相兼容的国际法规则进入国内法体系。与此同时，为了提升有效地影响国际法规则制定的能力，我国在制定可能具有国际法上影响的国内法规时，也应从国际法的角度进行考察，评估现行国际法和他国实践为我国提供法理依据和支持的可能性，以及其是否符合我国未来在国际法体系中的发展策略。

四、结论

权力如平原走马，易放难收。在全球化背景下，美国联邦政府利用功能主义的解释进路所获得的对外关系权力促进了美国的迅速崛起。但是，行政机关在对外事务中所拥有的制度优势并不能消除其对国内法治和国际法治的破坏。“冷战”后的批判性反思，虽然在一定程度上促使美国对外关系法回归于正常的法治秩序，但在其他大部分与国内事务不具有可比性的对外关系议题上，功能主义仍将长期占据主导地位。

鉴于美国对外关系法的经验与教训，我国在统筹推进国内与国际法治的过程中，应审慎考虑是否以及在哪些议题上采取对内和对外事务的两分法，如何更好地发挥法院在对外关系法治中的作用，如何划分中央和地方政府在对外关系事务上的权限，并且如何在开展涉外法治建设的过程中协调推进国际法治。

来源：中国法律评论. 2022(01)