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高鸿钧:现代西方法治的冲突与整合
管理员 发布时间:2022-05-10 09:17  点击:65

法治的概念虽古已有之,系统的法治理论及相应的制度安排,却始于现代1。现代法治理论及实践首先是西方现代化过程中的产物。现代法治以理性主义和科学主义作为哲学基础,与市场经济、民主政治和多元价值密切相关联,成为现代西方治理国家、管理社会的主要模式。现代西方法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。

西方各国的法治虽然存有差异,但是,共同的政治、经济和文化传统,使其法治显现出某些共同的基本特征。因此,将西方法治作为一个整体进行考察,似乎是可行的。那么,究竟什么是现代西方法治?如何分析和评价五花八门的现代西方法治理论?现代西方法治理论与法治实践具有何种关联?现代西方法治一成不变还是发生了重大变化?如果有变化,发生了哪些重要变化?变化的主要原因是什么?西方法治的现状如何?未来走向如何?研究现代西方法治对当代中国法治具有何种意义?如此等等。对于这些问题,国内学界虽然已经从不同角度有所涉及,但是,从总体上看,至少存在以下缺陷:一是偏重一般介绍较多,有力度的分析较少;二是侧重理论阐述较多,对实践的关注较少;三是对现代西方早期的法治论述较多,对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上,阐述现代西方最有代表性的法治理论,考察现代西方法治的主要实践历程,分析现代西方法治的内在冲突及其整合机制,并在此基础上,探索现代西方法治对当代中国法治的借鉴意义。

为使阐述既不失之笼统,又不过分细碎,本文拟运用类型化的方法。当然,任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性,忽略具体的差异。但是,面对纷纭复杂的社会现象,为使叙述和分析具有系统性,人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念,还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分;无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴,还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题,都可以看作类型化方法的经典运用。2根据现代西方法治特征和意旨的内在差异,本文把现代西方法治划分为形式法治与实质法治3,以这两种类型为叙述线索和分析架构,考察现代西方法治的利弊得失。

一、形式法治:主张及其缺陷

(一)基本主张

在西方,论及法治概念,常溯至古希腊的亚里士多德。即便被斥为“黑暗时代”的中世纪,也有一些关于法治的论述。但是,前现代西方法治不是本文关注的对象。本文考察的是现代西方法治。近现代以来,在反对封建专制的斗争中,资产阶级启蒙思想家无不诉诸民主与法治。他们的著述或演说中,都明确或隐含地运用了法治概念。如洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙时代自然法学派的代表人物,都论及法治思想。不过,法治含义的系统提出和诠释却始于19世纪后期。这就是学界所熟知的英国戴雪的法治三原则:“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律,任何人不受惩罚,其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家一般法律,服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之”。4毫无疑问,戴雪从理论上对法治含义的界定,为后来法治理论的发展奠定了重要基础。同时,他的法治三原则,对于反对封建特权,保护公民权利与自由,具有重要价值,因而对西方乃至非西方国家的法治理论与实践产生了很大影响。但是,戴雪法治理论的局限亦十分明显,首先,他的法治原则仅仅基于英国的经验,不具有普遍性。例如,实践证明,采用戴雪极力反对的行政法院体制和主要通过实体法保护个人权利和自由的欧洲大陆法治模式,同样行之有效;其次,他虽然强调法律至上,但并没有考虑到“恶法”之治的可能性5;最后,他所要保护的自由仍然是消极自由,即免于非法干预的自由;他所强调的法律面前人人平等,仍然是一种掩盖实际不平等的形式平等。实际上,英国当时连形式平等也没有做到,在1948年之前,英王始终依据“国王不为非”(The King can do no wrong)的原则,享受特免权;而存延至今的世袭贵族制度,则是对人人平等信条的一个现实讽刺。戴雪所倡导的法治是一种形式法治。6

自戴雪之后,越来越多的人开始关注法治问题。他们从不同角度表达了关于法治的观点。在多种多样的法治理论中,占主流的始终是形式法治的观点。其中英国学者拉兹的法治主张可作为形式法治观点的代表。

拉兹认为,法治字面含义是“法的统治”,有广义和狭义之分。广义是指“人们应服从法律并受法律统治”,但在政治和法律理论中,法治取其狭义,即“政府应受法律统治并服从法律”7。他认为,法治的优点在于限制或防止专断独裁,有助于稳定社会关系,增强人们对自己行为和活动的预见能力;有助于保护个人自由,即禁止某些干预个人自由的行为;有助于维护个人尊严。8拉兹提出了法治八项原则:(1)法不应溯及既往,应公开和明确;(2)法律应相对稳定;(3)特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导;(4)保障司法独立;(5)遵守自然正义原则:公开审理、不得以偏见司法;(6)法院应对其他原则的执行握有审查权,即指审查议会和行政立法等;(7)法院应易于接近:省时节费;(8)预防犯罪的机构在行使裁量权中不得滥用法律。9虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的规定,从而在法治原则中包括了特别法,但他同时强调特别法要受一般法原则的指导,最终维护了一般法的绝对权威。拉兹所说的“自然正义”,不是具有实质内含的正义原则,而是指司法程序的公正。拉兹所提倡保护的自由,是消极的个人自由。简言之,拉兹所主张的法治是典型的形式法治。

在西方,对法治问题的研究,并不限于法学家,其他领域的学者也常涉足其中。著名经济学家哈耶克关于法治的论述曾经产生了广泛影响。他从维护自由、放任市场经济的立场出发,提出了法治的概念:“撇开所有技术特征不论,法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况下会怎样使用它的强制权力和根据对此了解计划它的个人任务。”10他突出强调法的一般性和事先规定:“法治就含有限制立法范围的意思,它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般原则,而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而适用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定,而是指政府的强制权力只能够在事先由法律规定的那些情况下,并按照可以预先知道的方式被行使。因此,特定的立法能够破坏法治。”11哈氏强调立法的重要性,而他的立法明确反对包括“正义”等实质性标准,他主张的法治原则是:(1)一般且抽象的规则;(2)稳定性;(3)平等,即平等地适用任何人。他认为虽然形式法治下可能会容忍“恶法”,但法的一般及抽象的特性,会将“恶法”肆虐的危险减至最小程度。12哈氏作为一位古典自由主义的捍卫者,在反对法律实证主义对政府权力放纵的同时,反对自上而下的理性建构,力倡自发秩序,认为只有这种秩序才能最大限度保障个人自由和权利,任何理性设计都可能带来人为的灾难,集体主义或“福利国家”措施会导致集权和专断,妨碍个人自治与自决。在他看来,倡导“社会正义”和走向“福利国家”都是“通往奴役之路”。显然,哈氏坚持形式法治的观点。

拉兹等法律实证主义者主张形式法治本不足为奇,但是,作为新自然法学派的某些代表人物也主张形式法治,似乎有些令人费解。以《法的道德性》为题的富勒在论证法的道德基础时,提出了法治的八项原则:(1)法应具一般性;(2)法应公布;(3)法不应溯及既往;(4)法应明确;(5)法不应自相矛盾;(6)法不应要求不可能实现之事;(7)法应稳定;(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。13富勒的法治原则虽然涉及自然法观念,但他认为与法治相关的是“程序自然法”,而非实体自然法。14尽管富勒关注法的道德性,但他所主张的法治原则“并不是道德性质的”15。实际上,虽然富勒强烈反对以哈特为代表的法律实证主义者“恶法亦法”的主张,认为违反最低限度道德的法律根本就不是法律。但他所倡导的法治原则,仍然是一种形式法治。他的法治原则的适用仍然不能从根本上防止“恶法”。另一位自然法学派代表人物芬尼斯与富勒不同,虽然也强调法的道德基础,但他重视实体自然法,并提出了作为实体自然法的原则。然而,在关于法治的原则上,他却与富勒大体相同。他的法治八项原则是:(1)规则可预见,不溯及既往;(2)规则可被遵守;(3)规则应公布;(4)规则应明确;(5)规则应互相一致;(6)规则应稳定;(7)在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导;(8)官方制定和执行规则者本身应遵守规则,并在执法中始终贯彻法律精神。16芬尼斯的法治原则几乎与富勒的法治原则没有差异。当然,他在论述中,表现出一些矛盾心态。例如,他坚持私有财产的优越性,同时主张超出个人及家庭需要的“剩余财产”应用于包括济贫等公益事业;17主张权利是有条件的,同时又认为某些权利是绝对的;18主张自然法指导实在法,同时又认为自然法并不动摇实在法的效力:即便对于不正义的法律,公民仍然有服从的义务,撤消不正义的法律是统治者的职责。19从总体上,芬尼斯所主张的法治仍没有超出形式法治的范围。

晚近一位美国学者所罗姆认为,法治不只是一堆规则统治,作为一种规则统治的概念是有缺陷的,因为它并不说明司法塑造法律观念的作用。贤能法官的衡平实践并不忽视法规、公开和一般的重要性。忠实于法律的词句是司法整体性优点的一部分,但尊重法律规则并非司法的全部。在有些情况下,法官可以其实践的睿智,贯彻法的精神而偏离法律规则。有时正义和法治需要维持衡平。20然而,他在提出法治原则时,仍然体现了形式法治的主张。他的七项原则是:(1)不得施加法外制裁;(2)政府及其官吏的行为应服从一般且公开规则的规定;(3)法应公开;(4)法应具有一般性;(5)法应正规,即类似案件应类似处理;(6)法应有公正和正规的程序;(7)法应体现应当意味能够的观念。21

(二)主要特征、功能与局限

关于形式法治的观点,还可以列举出很多。尽管形式法治主张者论证的基点不同,在许多细节上也往往见仁见智,但是,他们提出的法治原则,其含义大体相同。那么,究竟什么是形式法治?形式法治的主要特征是什么?它的主要功能和实践背景是什么?它是否有缺陷?

根据以上叙述,试对形式法治主要特征概括如下:

(1)强调依法统治,把法治作为治理国家、管理社会的主要方法,主张一切个人或机构都处在法律之下或之内,受事先制定的法律规则的统治和约束。为确保所有机构和个人受法律约束,形式法治主张者强调政府分权制衡的重要性,认为只有在不存在任何凌驾社会之上不受制约的个人或机构的条件下,作为规则统治的法律至上地位才能确立,从而法治才能存在。

(2)强调法律自治,即法律与道德和宗教等相分离。在法律实证主义者那里,法律的合法性来自国家,其极端形式是把法律视为“主权者的命令”。这种主张会导致“恶法亦法”的结果。某些自然法学派的学者,诸如富勒与芬尼斯等,虽然主张法与道德密不可分,但是,他们的法治原则中却排除实体价值,保持形式化的特性。

(3)强调法律面前人人平等,即形式的平等,反对旨在追求结果平等或限制实际不平等的措施。

(4)坚持法律的一般性和普遍性,反对特别法律,认为无论是维护特权的立法还是给予某些特殊社会群体如处于不利地位的社会群体特别关照或救助,都是对法治的破坏。

(5)主张司法独立,注重程序要件,认为司法过程中的政策导向或脱离规定的衡平,都与民主分权原则相背离,都是对法治的破坏。因此,在司法中,强调形式公正或程序公正,反对掺入具有价值意向的道义原则等。

(6)维护个人自由,坚持市民社会与政治国家的区分,维护作为私域的空间,俾使个人不受政府、团体或他人的非法干预。显然,形式法治侧重保护消极自由,至少反对忽略考虑行使自由所需的必要条件。

(7)主张法律的稳定性,反对朝令夕改。坚持法律的公开性和明确性,反对以秘密法律不教而诛,反对制定模棱两可的法律并随意解释。

形式法治是现代西方法治的基本形态,它在现代社会中扮演了重要的角色。

首先,形式法治反对专制特权。在君主专制时期,君主不仅享有种种特权,而且常常以特别立法及特别司法迫害政治“异端”,将公民的自由置于一种危险境地。形式法治在与专制特权的斗争中发展起来,并伴随资产阶级的胜利而得到确立。鉴于专制集权时代的苦难经历,推翻专制统治后的重要任务就是废除封建特权,以一般的法律代替特别的法律;以独立的法院代替作为政治附庸的旧式审判机构;以公开和明确的法律代替秘密的法律;以人格平等的契约型法律代替等级特权的身份型法律;以稳定的国法代替人治下言出法随、朝令夕改的王法;以要求政府依法管理代替专制政府的自由裁量;以正规的程序代替非程序的妄断乱判……这一切,是民众长期斗争的成果,是民主自由的界碑,标示着前现代法律向现代法律的转变,专制下的人治向民主制法治的转变。上述转变不仅作为原则或精神体现在西方各国的宪法中,而且通过法律和相应的制度被确定下来。形式法治的精神和原则,对于扼制专制独裁,平等保护公民的政治权利、人身权利和财产权利等,起到了重要作用。

其次,形式法治与放任的自由市场经济相关联。从亚当·斯密开始,就极力主张放任的自由市场经济,认为个人利益的最大化,会有利于整个社会,通过“看不见的手”,市场经济可自行调节,协调发展。由于政府扮演消极“守夜人”的角色,为使市场经济有序运行,就需要相应规则,否则,市场就会陷入混乱。理性法律恰好是市场经济所需要的规则:一般、普遍的法律规则有利于打破地方壁垒,形成全国统一市场体系;明确、稳定的法律规则有利于“经济人”的理性计算和合理预见;法律上平等主体的设定有利于实现“身份关系”向“契约关系”的转变,从而激活市场主体的主动性;独立的法院和正规的程序有利于纠纷的公正解决。形式法治明显或潜在有利于市场效率,因为它维护产权,保障交易安全,有利于经济人最大限度地追求利益。

最后,形式法治虽然注重法律形式,但是,它仍在很大程度上有利于维护实体权利。如果法律缺乏一般、公开和稳定的形式特征,在特别、秘密和变化无常的法律统治下,公民连人身权利和财产权利都无保障,就更不用说政治权利了;如果法律溯及既往、前后不一致,那么,统治者就可能随意立法,将公民的自由玩弄于股掌之间;如果缺乏独立的法院与正规的程序,司法制度就可能蜕变为统治者滥用权力和滥施迫害的工具,在这种情况下,公民的权利与自由的命运就可想而知了。反过来讲,独立的法院中高素质的法官运用正规的程序处理讼案,解决纠纷,可在相当大程度上保护公民的权利与自由。22正规的程序本身就是对司法专断的有效抑制。而在许多无法追求实质正义的情况下,追求程序正义可能是最佳选择。

形式法治作为与资本主义自由时期相适应的原则和精神,随着资本主义进入国家干预时期,随着民主的发展特别是对人权保护的突出强调,日益暴露出某些缺陷。

1. 理论局限

首先,形式法治将法律的权威诉诸国家,甚至将法律等同于“主权者的命令”,具有潜在危险。在现代社会,普遍实行间接民主制的代议制。由代表组成的立法机构不仅被所代表的利益所分割,而且往往对强悍的行政机构的压力感到无奈,因而在某些情况下,可能制定违背民意的不正义法律。形式法治主张对国家法律绝对服从,便可能容忍甚至放纵不正义的法律。实践证明,即便在实行司法审查的体制下,也不能避免不正义的恶法。23在极端情况下,若政府蜕变为独裁专制,甚至可在“法治”名义下推行“恶法之治”,20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。因而,第二次世界大战结束后,西方复兴的自然法学理论便对法律实证主义和法律形式主义所主张的形式法治进行了批判。从这个意义上讲,形式法治虽然不必然产生恶法,但可能容忍甚至放纵恶法,蜕变成为专制独裁的工具。

第二,形式法治强调法律自治,从而排斥法律中包括宗教、道德等属于道义的实质性价值。与科学主义和理性主义相关联的这种法律自治,无疑使法律获得了较为独立的地位,并具有工具主义的可操作性。但是,法律对任何实质性价值的放逐,都排除了诉诸任何其他外在标准对法律本身的检测。法律成为一个完全封闭的系统,成为一种由法律技术规则以及操纵这些规则的法律职业者所营造的城堡。法律日益成为抽掉灵魂的躯体,成为非人格化的冷酷理性。它不再关注人们的生活体验,不再关注人们的道德吁求,本身失去了自我批判机制和超越能力。

第三,形式法治对法律普遍性、一般性的强调,旨在对所有人提供平等的法律保护。这种法律面前人人平等的原则,是对专制时代等级特权的否定,其价值不容否定。但是这种平等仍是形式平等,其局限性马克思和恩格斯早就洞见。恩格斯一针见血地指出:“……法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等,即限制在目前主要的不平等范围内的平等,简单地说,就是简直把不平等叫平等。”24当然,与恩格斯所处时代相比,西方社会后来发生了重大变化。以科技为动力的生产力飞速发展,造就了属于中产阶级的一个庞大社会阶层,缓解了资本主义初期无产阶级与资产阶级的二元对立;通过累进税制等税收手段和社会福利措施对财富分配的重新调整,缓解了分配关系所引起的阶级冲突。但是,资本主义的基本制度没有根本改变,市场竞争的优胜劣汰机制所导致贫富分化仍然存在。社会中处于不利地位的个人和群体,例如失业者、妇女和少数民族等,在平等适用的一般、普遍、公开、不溯及既往以及正当程序的平等法律之下,仍然忍受着贫困、歧视和种种不利的处境。“法律以其庄重的公正,同样禁止富人与穷人在路堤过夜。”2519世纪末20世纪初法国著名作家法郎士(Anatole France)的名言,形象地揭示了形式法治的局限。

第四,形式法治注重对消极自由的保护,试图为个人私域留下较为广阔的空间。这对于防止政府随意干预个人自由无疑是重要的限制。形式法治试图维持作为私域的市民社会与作为公域的政治国家的明确分野,使个人在不受干预的私域自主活动和自由选择。这也是早期自由主义者们所追求的目标。但是,这种不受干预的消极自由,对于处于不利社会地位的人们来说,是远远不够的。对于他们来说,没有必要的物质条件,自由可能意味着失业、疾病和贫困的自由。对于那些有钱有势的人来说,这种自由为他们“合法”地剥削和压迫社会底层的人们提供了可靠保护。

第五,形式法治强调明确的规则和正规的程序,虽然对于公民权利与自由的保护有意义,但是,相比之下,这一点尤其有利于资本家的合理预见和计划。正规的程序虽表面上价值中立,但,更有利于权贵。因为“经济权力的不平等分配”和“形式正义有助于那些把持经济权力的人们”,因而他们“把形式合理性的司法视为‘自由’的保障”。26继韦伯之后,当代英国法学家科特雷尔也指出:“显然,那些拥有更多的知识、财富和权势资源者,最有可能利用更高等级法院所适用的诉讼程序,从这个意义上说,法治对富人较之对穷人更有利。”27实际上,在一个以金钱与权力为成功标志的社会里,法院对待不同地位的人们是有区别的。卡夫卡的小说《审判》中的隐喻颇耐人寻味:法律的大门始终为乡下人平等地敞开着,但是在程序的阻隔下,乡下人至死也未能进入。

2. 实践挑战

形式法治也受到了实践挑战。资本主义频繁的经济危机打破了自由放任的市场经济自发调节可实现协调发展的神话;市场失灵导致政府合法性的危机;28形式平等与实际不平等的紧张关系以及与此相联系的贫富两极分化的加剧,引起了激烈的社会冲突,危及秩序的稳定。西方资本主义国家不得不放弃政府先前所扮演的消极角色,开始对经济发展进行干预。这种干预程度如此之深范围如此之广,以致许多经济学家竟认为当代西方国家的经济成为一种市场与计划并存的“混合经济”。29弗里德曼认为,西方发达国家的经济已经进入了混合经济时代。混合经济的特征是公共与私人经济权力共存。这在相当程度上意味着公共与私人企业的混合,或者通过某些工业领域的国有化,或者通过某些经济领域公共与私人企业的竞争。在混合经济中,国家有四种职能。一是作为提供者的职能,这种职能与社会福利国家的概念相联系,国家以提供者资格确保生活标准。二是调整者的职能,运用各种控制杠杆,主要运用投资和进出口控制权等调整产业结构,使其协调发展。三是作为企业主的职能,或者通过半自治的政府部门,或者通过国有公司,从事经营活动。四是作为仲裁人的职能,国家作为立法、行政和司法主体,以中立者的身份裁决纠纷。30经济运行方式的转变、政府职能的转变以及民主的深入发展,对形式法治提出了严峻挑战。这表现在以下四个方面。

其一,目的导向的福利立法大量增加。福利的形式包括年金、工业保险、失业保险、公共援助、工人补偿、医疗保障、最低生活标准补贴等。每个公民都享有最低生活标准补贴的权利,国家通过提供物质条件,以确保公民自由和人之为人的尊严。北欧国家社会福利制度尤其发达,以致有“福利社会主义”之称。大量福利立法对形式法治至少产生了两方面影响。一是这些法律针对的是特殊群体,打破了法律的一般性和普遍性。二是这些法律带有明显目的导向和道德关怀意旨,政府旨在通过这些法律对于处于不利地位的个人或群体给予特殊照顾,意在纠正形式平等所造成的弊端。

其二,公域与私域界限日益模糊。一方面,政府通过福利立法,通过反垄断法和劳动关系法等经济立法,逐渐涉足先前纯属私人自治的私域;另一方面,巨型公司不仅把持国家的经济命脉,而且本身如同一个组织复杂的官僚“帝国”。公司在组织管理方面的复杂规定,对于公司雇员来说,具有准公法的效力。同时,大企业以其雄厚的经济势力采取收买和施加压力的手段,千方百计地影响政府通过有利于自己的立法。这导致了所谓的私法的公法化。31这种公域与私域即政治国家与市民社会界限的打破以及随之而来的公法与私法界限的打破,改变了形式法治所依赖的背景与环境。32

此外,资本主义初期,契约自由几乎是绝对的原则,纯属私域事务,政府及法院不加干预。但到了20世纪,发生了“于契约法有重大意义的富有戏剧性的变化”。“这种变化不是由契约法本身的内在发展所致,而是由于公共政策对契约法对象的系统‘掠夺’所造成的……例如,劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这些特殊形态的公共政策的发展,把原本属于‘契约法’(就其抽象关系意义而言)范畴的许多交易和境况,划归到自己的调整范围之中。”33也许吉尔莫宣布“契约的死亡”为时尚早,但是,他的以下观点却颇有见地:“契约一般理论与放任主义经济理论的衰落,可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反应。”34实际上,“契约理论所发生的一切不过是所有领域都在发生着变化的一个特殊事例而已。”35同时,随着商业和服务业的发展,出现了标准合同,诸如公共交通、保险、抵押、房屋租用以及电讯等领域的企业,制定了固定格式的合同,规定了条件,消费者和用户要么全盘接受,要么完全拒绝,不允许讨价还价,将消费者和用户置于一种不利的地位。这种明显不平等的合同竟可以在契约自由的名义下大行其道。进入20世纪,政府通过立法或通过法院判决开始对标准合同加以限制。36

其三,对人权保护的强调,对基本权利和自由的突出强调,成为消除恶法的一种重要机制。在美国,通过诉讼,可对法律的正当性提出挑战,如以宗教或良心为由拒服兵役等,得到了一些著名学者的支持(参见后文)。在欧盟,一国的公民可根据《欧洲人权公约》向欧洲人权法院对本国法律提出挑战。许多人已经获得了成功。37另外,作为联合国基本人权文件的《世界人权宣言》,在序言中强调了“人权及基本自由”的普遍价值。尽管对什么是“人权和基本自由”的含义没有明确界定,不同政治和文化背景中的人们强调不同的侧面,但是,在现代西方国家,已经在一定程度上达成了基本共识。“人权及基本自由”成为对国内立法的一种制约。还应指出的是,20世纪中期以前实行的社会保障措施,在很大程度上是政府出于某种策略考虑的“政治慈善行为”,到了20世纪后期,特别是自《经济、社会和文化权利国际公约》通过以来,社会保障日益成为公民所享有的权利。正如一位西方学者所言:“在一个社会国家(social state)条件下的法治,基本权利的真正含义被重新定义,它不再像过去那样将自由解释为仅仅是免于政府强制性干预,而将自由定义为,考虑为实现基本法所保障的自由权提供社会条件。”38

其四,行政立法与行政司法迅速发展。社会生活日趋复杂,立法机构疲于奔命亦难以应付,39导致作为政府部门之一的行政权力日益膨胀,冠以行政法名号的行政规章自20世纪后期如同倾盆大雨,在数量和规模上足以压倒议会制定的法律。英国学者科特雷尔认为有三种规章:一是在立法、行政和审判中采用“不确定规则”、“任意标准”和一般条款的“酌定规章”(discretionary regulation);二是旨在加速或简化纠纷解决的“机械规章”(mechanical regulation);三是针对特定主体或某些群体的“特定规章”(particularized regulation)。第一类规章具有追求实质正义的目的导向,是对形式法治所追求形式正义的挑战;第二类规章对形式法治的正规程序提出了挑战;第三类规章对形式法治的规则一般性与普遍性提出了挑战。40今天,通过立法机构或明或暗的授权,许多领域的立法权实际上操之于行政当局之手,诸如关税、交易控制规定、各种食品和药品分类、选区或校区的组织之类等深深影响人们生活领域的立法,都落入行政权的管辖范围。41即便在实行自由市场经济的美国,早在30年代新政时期就制定了大量行政法律规章。到了70年代,行政项目和与之相应的规章大有“爆炸”之势,仅在70年代后5年间,尽管总统权力不是最强时期,仍有130多项规章类型的法律出台。这些规章被称作“社会规章”(social regulation),所调整的是重要的经济与社会事务。80年代,里根政府反对规章,但也不过是对制定规章采取抑制态度,撤销规章(deregulation)的声言实际上并未触及70年代的大量规章。42此外,伴随行政法的发展,行政司法机构在西方各国迅速涌现。在法国,设立了专门自成一体的行政法院系统,但行政法院是由作为文官的行政人员组成;在英国,设立了各类行政裁判所,专门负责行政法领域的纠纷,裁判所由少数法律专家和多数外行组成;在美国,主要由五十多个称作独立管理机构的委员会或局负责处理行政纠纷。这些行政司法机构在人员组成和诉讼程序等方面与正规法院有很大区别,它们管辖范围很广,其中包括社会保障、税务、征用土地、房屋租金以及外国人入境等。在英国和美国,对于行政司法机构的裁决,通常可诉至正规法院,但在英国,有些类型的裁决不允许上诉。行政司法机构的存在和管辖范围的扩大,对正规法院的司法垄断权以及司法自治,构成严重挑战。从这个意义上讲,19世纪后期戴雪关于行政法的存在可能毁坏法治(当然是形式法治)的忧虑,不无道理。

对形式法治的理论批评和实践挑战,我们还可以从更多方面阐述,不过,仅就上述分析便足以发现它的理论缺陷和实践困境。实际上,资本主义早期形式法治的完整形象已不复存在,法治理论与实践在内容与价值取向上发生了重要转变,即由形式法治转向实质法治。任何对现代西方法治的整体性研究,都不应忽视这种重要转变。

二、实质法治及其困境

许多人很早就注意到形式法治的局限和缺陷。马克思和恩格斯首先肯定了形式法治对于反对封建特权和君主专制的进步意义。但他们认为,资产阶级一旦确立统治,与资产阶级国家密切相关联的形式法治就成为维护资产阶级的统治工具,镇压无产阶级的武器,欺骗民众的烟幕。在他们看来,只要存在私有制,形式法治所保护的权利就只是资产阶级的权利,所确认的平等就只是掩盖实际不平等的形式平等,所许诺的自由就只是统治阶级的自由。他们对形式法治的批判十分深刻,并指出消除形式法治缺陷的根本出路在于通过暴力革命推翻资产阶级统治,彻底废除私有制,建立一种没有国家、没有法律的新型社会即共产主义社会。稍后,韦伯运用合理性的概念对资本主义的法律进行了分析,指出资本主义的法律以形式合理性为特征,认为这种法律有利于资本主义的发展。虽然他意识到作为形式合理性的形式法治可能导致实质不合理性,但是,他认为以效率为导向的市场经济、非人格化的官僚制管理体制以及形式合理性的法律,是现代社会三位一体难以打破的“铁笼”(iron cage),它们可能造成的实质不合理僵局,只能寄望于具有独特魅力、超凡智慧和神授能力的“克里斯玛”(charisma)的周期出场予以打破。43实际上,迄今为止的实践表明,发达资本主义国家既没有出现马克思和恩格斯预见的革命,也没有按照韦伯设想的路径行进,而是在既存体制下进行整合。如果说经济领域发生了从自由资本主义向国家干预资本主义转变,那么,法律领域则发生了形式法治向实质法治的转变。与法治这种转变相适应,法治理论在内容与价值取向上发生了重要转变。

(一)理论转变

自韦伯之后,作为法兰克福学派代表人物之一的纽曼,从理论源流和德国近代实践两个方面,对法治进行了深入考察。他考察了资本主义自由竞争和国家垄断两个时期的法治历程。在论述“竞争的法律制度”时,他认为与这个时期相适应的自由主义法律思想核心在于强调法的一般性,而这种法的一般性重要表现形式是与国家主权相关联的实在法。他认为,法既是意志又是理性,自由资本主义时期法治有三项原则:1.规则的一般性,其功能是:(1)作为资产阶级统治意志的表达和烟幕(第一,诉诸于法治可以使真正的统治者处于幕后,第二,可以掩盖统治阶级对于社会改革的不情愿意向);(2)为竞争性经济发展提供可计算性尺度;(3)伦理功能,即法的一般性有超越资本主义需要从而保护个人自由和平等的功能。2.法不溯及既往。3.司法独立。他认为,明确的法律规则符合资本主义生产和交换过程对形式合理性的需要,可为企业家获取利润和避免风险提供预见依据;在政治上可用于反对君主专断和封建特权,对工人阶级和其他普通民众的自由也有保护作用。44

显然,纽曼吸收了马克思和韦伯的观点,但他没有就此止步,而是进一步探讨进入垄断时期法治导向所发生的重要变化。他认为,这一时期国家干预具有进步意义,通过直接的经济活动或间接的社会保险尤其是健康与失业保险等,有助于生产力的发展。45论及德国魏玛共和国时期法治,他认为,该时期“实质的平等只能通过个别干预的手段达到”。“在垄断的经济组织中,立法机构经常面对的是个别情况,或特定数量的垄断行业,为了实现个别情况的正义,立法机构可以并必须运用特别的规定。”因此,“在经济领域,如果立法机构不关注平等竞争,而支持在市场中违反古典经济学所珍视的平等原则垄断”,“则是荒谬的”。46

纽曼在评价资本主义法治时,暴露出一种矛盾心态:一方面确认形式法治的合理性,另一方面认为形式法治具有欺骗性;一方面坚持法律的一般性具有普遍价值,另一方面又主张垄断时期有必要通过特别立法打破一般性;一方面对魏玛共和国时期保守的法官和法学家以自然法为武器抵制民选议会实质正义导向的立法表示不满,从而对伦理意旨的自然法的复活抱有敌意,另一方面出于对法西斯时期恶法之治的恐惧,强调一般法中的伦理价值。他的矛盾心态,在一定程度上表明了形式法治与实质法治的价值冲突。无论如何,纽曼关于法治的论述,特别是对形式法治向实质法治转变的观察,将韦伯关于现代法发展中会出现反形式主义趋势的预见47,向前推进了一大步。

20世纪50年代以来,越来越多的人开始关注实质法治。不过,1955年在雅典举行的国际法学家大会所宣布的法治原则基本上仍属于形式法治。481959年德里国际法学家大会上,与会者经过讨论提出了法治概念49,同时,《德里宣言》中还包括实质法治价值取向,如提及保障个人维护尊严的条件:“在自由社会”,法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件”。50这种实质法治的内容受到了以英国拉兹为代表的形式法治主张者的尖锐批评。511961年在尼日利亚拉格斯举行了国际法学家大会。会议决议中,重申了《德里宣言》中上述观点。521962、1965及1966年的国际法学家大会,又在以前的基础上,将消除贫困、饥饿与失业以及人权保护作为与法治相关联的内容。53国际法学家大会具有民间性质,参加者包括来自西方和非西方国家的代表,它的决议或宣言反映出不同社会和文化背景的法律界人士就法治所达成的共识,其中对于实现法治条件的强调,在一定程度上超越了形式法治的概念,对后来西方法治理论的发展产生了深远影响。

实际上,第二次世界大战以来,西方国家法治的价值导向发生了较为明显变化。这种转变除了见诸学者的观点,也被载入正式国际人权文件中。深受西方价值观影响的《世界人权宣言》,除了强调公民与政治权利,还涉及经济、社会与文化权利。其中第22条宣布:“每一个人,作为社会成员,享有社会保障权利,有权通过国家努力或国际合作并根据各国的组织与资源情况,实现对于其尊严与人格自由发展所必需的经济、社会与文化权利。”第25条宣布了人人享有维持个人或家庭的“最低生活水准权”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》序言指出,“只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利,正如享有其公民与政治权利一样的条件的情况下,才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由理想。”该公约全面确认人之为人应享有的经济、社会和文化权利。西方发达国家全都批准或签署了这个公约。54对于经济、社会和文化权利的确认与保护,已经成为当今西方法治的应有之义。

20世纪70年代以来,虽然坚持形式法治的观点仍然大有人在,但是,许多西方学者已经或明或暗在法治论述中包含了实质法治的价值取向。

美国学者莫尔在他的法治概念中,明确包含了实质法治的内容:(1)分权;(2)平等和形式正义;(3)自由和事先规定;(4)实质公正;(5)程序公正;(6)有效的审判。55他的实质公正概念是指法律不应超出公民的合法期望。他认为,由此而取得的善不同于自由的最大化,当人们对某些问题的现实期望被法院确认,就促进了公正。善是公正,不是自由。56在论述了上述六项法治原则之后,他提出了注重结果的原则,即“关心理论解释产生何种结果,任何导致产生更好结果的理论便是可取的”。57莫尔的法治概念中包括两个实质性的考虑:一是类似民众正义感的民众期望;二是考虑结果。显然,这两点都是形式法治所反对的。

澳大利亚学者沃克对法治问题进行了系统研究,主要观点表达在他的《法治:宪法民主的基础》一书中。他考察了以前有影响的法治理论,批评了法律实证主义者的法治观点,随后列出12项法治原则。它们是:(1)法律对抗私人压制,即有法可依,避免无法或无政府状态;(2)政府在法律之下;(3)法具有确定性、一般性和平等性;(4)法与社会价值相协调;(5)司法对抗私人压制;(6)政府执法必须依据法律原则;(7)司法独立;(8)独立的法律职业;(9)自然正义、公正审判;(10)法院易于接近;(11)公正和诚实执法;(12)对法治的态度:法治不是良好社会的完美原则,但无法治则无良好社会。58在沃克的法治概念中,尽管他的自然正义原则主要是指无偏见的法庭、双方到庭参审、审判公开、无罪推定等程序公正,尽管他列举的法治原则有些相互重叠交叉,略显庞杂琐碎,但是,其中却包含了实质法治的意旨。在法律稳定性、一般性和平等性问题上,于指出它们相对于专断、特权的形式含义之后,他立即解释说,“稳定性要依灵活性的需要予以权衡,否则,法律将有远离公众舆论之险,将变成进步的障碍。规则有其限度,完全的预见性等于停滞。法律面前平等也不能仅仅是形式的原则,而应该意指法律对待人们的关系在性质上是平等的”,“平等对待境况不同的人们,与不平等对待境况相同的人们,同样专断”。59在第4项原则中,他强调法律应与实践特别是民众的意识相协调,因为实践和大众意识通常是社会流行价值的体现,脱离它们可能导致法律不被尊重。60

论及实质法治,不能不提到罗尔斯。他的《正义论》一书被认为是20世纪关于正义伦理学和政治学的经典之作。罗尔斯从他假定的社会契约论出发,建构了独具特色的正义理论。虽然在制度层面他主张一种程序正义,但着眼他的整个学说体系,可以发现他的形式法治观点的背后潜含着实质法治的意旨。

罗尔斯论述了法治的必要性。法治保护自由,“法治和自由显然具有紧密的联系”。因为“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的,它们就建立了合法期望的基础。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠,那么人的自由的领域就同样不可靠。”61“为了确实拥有并运用这些自由,一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。”62

罗尔斯认为法治与形式正义相关联,“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时,它们就成为法律规则。……我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为‘作为规则的正义’,这个说法比‘形式正义’的措辞更具有启发性”。他指出:“如果法律秩序是一个对理性人提出来的公开规则体系,我们就能解释与法治相联系的正义准则。它们是这样一些准则:任何充分体现了一种法律体系观念的规范体系都要遵循它们。”法律的正义性在于防止“推进独裁者利益或仁慈君主的理想的特殊法则”。“在其他条件相同的情况下,如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则,那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。”63

罗尔斯提出的法治准则是:(1)应当意味着能够:1不提出不可能履行的义务;3立法者应真诚地相信所立之法是可实施的;8不把无力实行视为无关紧要之事。(2)类似情况类似处理。(3)法无明文不为罪。此外,各种审判必须是公开的、公平的,不能因公众的吵闹而带有偏见。64

罗尔斯的法治原则在性质上属于形式法治,但是,他认识到了形式法治的局限。他指出,法律制度在被平等实施时可能包含着非正义。类似情况类似处理并不足以保证实质正义。他认为形式正义要求的力量或遵守制度的程度,有赖于制度的实质正义和改造它们的可能性。65如果我们将他的形式法治主张置于他的正义两个原则之下,结合他的正义论所体现的基本精神加以分析,就会发现他的法治主张中包含着实质法治的价值取向。

第一,自由优先原则。他从一种契约论假定出发,论证了人们在“无知之幕”(veil of ignorance)条件下选择正义两个原则的必然性,其中自由是人们的首选原则。据此,他反对“在基本自由和经济社会收益之间进行交换”,认为对“平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿”。66主张某些法律和制度,不管它们如何有效率有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。他虽然认为自由并非绝对的,但主张只有为了自由本身的缘故限制自由才是正当的。他认为,虽然社会制度的安排寻求一种程序正义,但同时主张,如果各种形式的政治制度“不能体现良心自由、思想自由、人身自由和平等的政治权利,就不是一个正义的程序”。67可见,他虽然主张程序正义,但并没有就此止步,而是试图寻求实质性价值。

第二,拒绝服从不正义法律。他认为,任何政治制度都不能完全避免不正义的法律,为维护法律权威和社会秩序,只要基本的社会安排是正义的,不正义的法律没有超出某种界限,就不得不承认它的效力。但他同时认为,“当法律和政策偏离了公认标准时,在某种程度上求助于社会的正义感大概是可能的”68。具体救济措施是“良心拒绝”(conscientious refusal)与“非暴力反抗”(civil disobedience):如果某人确信某场战争是不正义的,就可以抵制,“只有当征兵是为了保卫自由本身时,征兵才可以被允许”。69他认为,“对平等自由原则的侵犯是非暴力反抗的较合适对象”。70他同时指出,只要对不正义的法律的合法方式没有获得成功,非暴力反抗作为一种最后手段,是必不可少的。7120世纪60、70年代的美国,越南战争引发了一场争论:公民是否有权以违反良心或宗教信仰为由拒服兵役并以非暴力方式拒绝服从有关法律。根据形式法治的观点,得不出肯定的结论。罗尔斯的上述观点显然超越了形式法治的局限。

第三,自由应是一种平等的自由。罗尔斯虽然承认“差别原则”,即“允许财富和收入的分配受能力和天赋的自然分配决定”,但同时认为,不平等只有在以下情况下才是允许的:“某些财富和权力的不平等将使每个人都比在这一假设的开始状态中更好”,而“这种不平等能改善每一个人的状况”,应“适合于最少受惠者的最大利益”。72差别原则有利于效率特别是经济效率的提高,而根本的正义性在于“最后的结果有利于整个社会,有利于最少得益者。”73他反对以牺牲少数人利益为代价的功利主义效率观,尤其强烈反对“由竞争来决定总收入的分配,因为这样忽视了需求的权利和一种适当的生活标准”。74他还提出了限制财富分配不平等的一些措施,诸如家庭津贴和对生病、失业的特别补助以及收入分等补贴等。他认为,财富的不平等达到一定程度,就要危及自由。因此应通过征收遗产税和累进制所得税等方式,避免财产过分集中在少数人手里。实际上,他将“帕累托最优”原则(Pareto Optimality)引入他的分配正义概念。这就突破了形式法治所坚持的形式平等原则,含有追求实质正义的意旨。正由于此,他的理论受到了那些坚持形式法治自由主义者的指责。

德沃金是当代西方法学界最有影响的学者之一。他没有专门论述法治问题,而是关注权利问题。不过,在他的学说体系中,他把法治作为权利得以确认和发展的前提性社会架构。从他的权利论中,我们可以看到他对形式法治主张的明确挑战。

首先,维护道德权利。第一,这种道德权利超越法律权利。他对法律实证主义提出了批评:“法律家们对于道德哲学对法律的渗透很恐惧,特别是对谈论权利的哲学家感到恐惧,这是很可以理解的。因为那一概念的鬼怪的暗示威胁到了理性的墓园。”75他反对法律实证主义将法律等同于命令,认为“如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别,它也不能够重建人们对于法律的尊重”。76他主张一种道德权利,认为道德权利是法律不能剥夺的基本权利。像罗尔斯一样,他认为“良心拒绝”和“非暴力反抗”之所以是正当的,是因为“个人具有反对国家的道德权利”。77鉴于以多数决定为特征的现代民主有时可能造成“多数的暴政”,德沃金主张个人“有权利保护自己免受大多数人侵犯,即使是以普遍利益为代价也是如此”。78这些观点表明,德沃金主张个人有抵制不正义法律的权利。

其次,反对形式平等。他主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护。他认为,“经济功利主义是不公正的,因为它把贫穷当作效益的手段而使之永存”79;认为一个社会的财富最大化应有助于使所有人受益,“分配应使任何一个种族或人种集团并不比其他集团更差”80。为了减少不平等,他支持对弱者群体采取的优待“补偿行动”和所谓的“反向歧视”。81他认为这些措施并不违反“平等保护”的宪法原则,没有侵犯公民“作为一个平等的人而受对待的权利”,而“一个优惠少数民族申请人的政策可能由于它有利于整个社会而合理地得到支持”,因为它“使社会上全体更为平等”。82

最后,捍卫法律原则。他认为,在疑难案件中法院应该遵守法律原则处理案件。他所说的法律原则,不是通常意义上的法律原则,而是指“作为该社会制度和法律基础的道德原则”,是指“法律规则之外的其他准则”。遵循这些原则,是“因为公平、正义的要求”,而对违背这些原则的最高法院的判决,个人有权拒绝。83他反对法院判决“无正确答案”的观点,认为基于道德权利和道德原则,解决案件有“正确答案”可寻,而法院应该致力于寻求这样的正确答案。84由以上叙述可见,德沃金的权利论中明显包含着实质法治精神和价值。

(二)实质法治的意旨与难题

上文较详细引述了含有实质法治意旨的学说,笔者不仅期望从中能够解读出实质法治的精神与价值,归纳出实质法治的主要特征,而且也旨在为读者解读实质法治精神与价值、归纳实质法治特征提供一些背景材料。根据以上阐述,试对实质法治的意旨概括如下。

第一,实质法治不仅强调依法治理国家,管理社会,不仅强调所有人都在法律之下和法律之内,而且强调防止恶法,主张以实在法之外的标准衡量和检测法律,无论是“正义原则”、“道德权利”还是民众的“正义感”,都是旨在设定检验实在法是否正义的终极性准则。据此,一旦发现不正义的恶法,不仅立法和司法等制度化机构有责任予以纠正,公民个人也有权在体制内通过正当程序请求纠正,甚至有权予以抵制,以便保证实在法最大限度地符合社会道义。

第二,与形式法治一样,实质法治也重视法律平等即形式平等,但与形式法治不同的是,实质法治对形式平等的缺陷试图从制度安排上予以弥补。它不满足于形式平等,甚至机会平等,而是主张采取措施抑制、缩小实际的不平等。当然,它没有走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。与形式法治一样,实质法治也反对政府对个人自由随意干预,并主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地,维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是,实质法治没有就此止步,它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由,还主张个人积极参政议政,从而享有积极的自由。

第三,形式法治不论在理论上是否与功利主义具有联系,其所主张的法律普遍性与一般性以及形式平等的原则,通常会有功利主义的后果。因为现代法律产生于民主程序,而以“多数决定”为特征的民主程序,在最佳状态下,也不过有利于多数人的意志被赋予法律形式,而这会导致多数对少数的压制。实质法治主张基本权利不可剥夺,个人自由不可通约,从而反对功利主义,反对以“大多数人的最大幸福”为借口牺牲少数人的权利与自由,以未来的虚幻许诺牺牲当代人的权利与自由。

第四,形式法治追求一种法律自治,主张法律的终极合法性源于自身,反对向法律之外寻求合法性根据,实际上,形式法治以形式合法性为满足。实质法治主张法律不是一个自我封闭系统,更不是自足领域,而是始终与道德、经济、社会和文化条件相关联。实质法治不满足法律的形式合法性,而旨在寻求法律的实质合法性,并认为法律的实质合法性的终极源泉是法律背后的道义原则、道德权利以及民众的正义感等。

第五,与形式法治一样,实质法治虽然也重视程序,但是,主张在特定情况下,为求得公正的结果,可以超越固定的程序规定,采取一些变通简易的程序作出衡平裁断。因而,实质法治试图超越程序正义的界限,追求实质正义。

由上述可见,实质法治在一定程度上补救了形式法治的缺陷,纠正了形式法治的一些弊端,但是,它本身却面临一些难题。归结起来,主要有以下几点:

第一,为防止不正义的法律,实质法治不得不借助于法律之外的道义原则,而在价值多元化的现代西方社会,价值合理性已被利益导向的工具理性所放逐,曾经作为终极性价值的宗教信仰和道德伦理,几近被现代理性主义、科学主义以及利益多元化的社会结构和复杂的社会关系彻底解构。因此,论证任何道义原则的终极性都面临巨大困难。85

第二,目的导向的法律如果缺乏较完善的民主参与和民主决策机制,便会有专断之险;超越法律的一般性和中立性,如缺乏必要的控制机制,法律可能成为实现政治目的的手段,甚至成为偏袒某些特殊利益的工具。

第三,实质法治由于具有打破法律自治的趋向,会导致法律与道德、政策和其他社会规范的界限模糊,从而影响法律的确定性,使法律过多受到政治权宜之计的操纵,受到意识形态控制下公共舆论的压力,以及情感化民众道德义愤的影响。同时,行政立法和行政机构对准司法权的行使,在一定程度上破坏了作为法治重要条件的分权原则,破坏了法律机构的自治和独立,致使法律机构的权威受到削弱。

第四,实质法治试图超越正规程序的意旨,会有放纵随意性之险。

第五,旨在寻求实质法治的社会福利立法和相应措施,本来是想为个人自由和尊严提供必要的物质条件,从而抑制或减少实际的不平等,但是,这类立法及其措施可能有违初衷,即以干预个人私生活的方式为实现私人自治提供条件(见下文)。

三、统合与超越:走向新型法

以上对形式法治和实质法治基本观点及它们与实践的关系进行了考察。应当指出,实质法治的观点尽管多种多样,但是,它们有一个共同特点,即都是在形式法治的基本架构内部,试图通过输入某种新的精神或价值,纠正形式法治的固有缺陷。除了上述关于法治的思路之外,还有一些关于法治的新思路。这种思路一个共同特点是试图超越关于法治的传统思考模式,并致力于构想新型法治模式。其中具有代表性的是诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔以及哈贝马斯。以下试分述之。

(一)走向回应法

20世纪70年代后期,美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手,以动态的类型划分研究了法律的历史类型转换。其中涉及对现代西方法治的解释。

他们首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型,即前官僚型、官僚型、后官僚型,然后相应把法律分为三种类型,即压制型法(repressive law)、自治型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)。86其中压制型法是指以屈从政治权力和推行强制道德为主要特征的前现代法,大体类似于昂格尔的官僚法(见下文),而自治型法与回应型法属于现代法的两种类型,分别与官僚型和后官僚型社会组织相对应。

在他们的三种法律类型中,与现代西方法治有关的是后两种类型。他们认为,自治型法包括以下主要特征:(1)法律与政治分离;实行分权,不仅法律与行政分离,而且司法与立法具有明确界限,实行司法独立;(2)法律秩序表现为“规则模式”,以普遍性、一般性规则抑制官吏的裁量;(3)“程序是法律的中心”,法律追求程序正义,而非实质正义;(4)“忠于法律”被理解成严格服从实在法规则,对现行法律的批判必须通过政治程序。87这些特征基本符合形式法治的属性。实际上,像许多西方学者一样,他们把自治型法等同于法治,而法治专指形式法治。他们认为,自治型法的每一属性都是“合法性策略”。自治型法使自身和法律秩序具有合法性的途径有二:一是为使政治服从法律提供基础;二是法官自身在寻求合法性时突出法律的而非政治的功能。88与压制型法相比,自治型法具有形式合理性的优点,但同时也具有某些缺陷。随着社会的变化,其缺陷日益明显。第一,它的法条主义倾向导致法律思维脱离社会现实;第二,规则的适用排除了对目的、需要和结果的考虑,规则模型带有现代官僚政治的理性气质;第三,程序中心主义加剧了程序正义与实质正义之间的紧张关系,致使人们的公正期待受挫,从而导致人们对程序正义公正性的怀疑。89由于这些缺陷,自治型法在美国招致法律现实主义和社会学法学的批评。90

他们指出,由于社会组织从官僚型转变为后官僚型,目的从明晰的和固定的旨向转向灵活的和任务性旨向;权威从形式合理性和等级制转向实质合理性的开放式和扩散式;规则从严格界定到从属目的而分野不清;决策从系统的常规化转向以问题为中心的情境化;职业从非人格的专职化转向多样与短暂的流动性任职。鉴于社会组织形式及其特征的这种重要变化,自治型法已经不合时宜,因而被一种新型法即回应型法所取代。回应型法的主要特征是:(1)法律推理中重视目的,追求实质正义;(2)服从法律的义务受到了追求目的的挑战,规则从属于政策和原则;(3)法律获得了开放性与灵活性,受到政治的影响;(4)法律目的的持续权威和法律秩序的完整性取决于较有权能的法律机构。91

他们认为,回应型法如同自治型法一样,“主要理想”也是合法性,但它与自治型法不同,以关注结果为导向,探究“实质性结果”。它充满了一种“责任伦理”而非一种工具理性。回应型法的特征之一是探求规则和政策内含的价值,从而寻求法律制度自我矫正的机制。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。92实际上,与自治型法不同,回应型法所寻求的不是形式合法性,而是实质合法性。不过,他们认为,回应型法也面临某些难题:目的型法导致人为理性的衰减,法律和政策的混合,以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的混同。这种变化的另一个侧面是法律被纳入更广泛的行政管理领域,而法律家的技巧变成了证明特定目的合理性的手段。93

他们认为,西方在法律发展中,作为形式法治的自治型法取代了压制型法,到了国家干预和实施福利计划资本主义时代即所谓的“后官僚社会”,自治型法被回应型法所替代。回应型法是对压制型法的否定之否定,多少包含了压制型法的某些因素:规则的权威被削弱;自由裁量权得以扩大;法律论证不易区别于政策分析等。尽管如此,他们认为,程序正义和实质正义之间的紧张关系最终导致回应型法超越自治型法。至于回应型法的缺陷,他们主张通过强化民主参与机制等予以克服。94

诺内特和塞尔兹尼克运用类型化的方法,从法律与社会的关系上研究了西方法律发展的不同阶段。他们的研究具有一种宏观的整体性,论述具有概括的系统性。首先,他们以独特的眼光,考察了法律类型的动态发展变化,并分析了各种类型法的基本特征及其与之相关联社会结构的主要特质,为我们从总体上了解和把握现代西方法治的历史过程提供了新思路。其次,他们在阐述三种法类型时,没有把各种类型作为孤立的形态加以论证,而是以辩证的方法,对各类型法之间的联系与区别进行具体剖析,指出它们之间的复杂关系,展现了现代西方法治的内在冲突,并试图以回应型法来统合压制型法与自治型法,这种努力本身无疑是致力于揭示冲突并消解冲突的西方学术传统的继续。它在方法论上为我们理解现代西方法治发展变化的复杂过程提供了借鉴。最后,他们的研究关注实践,把法的类型变化置于社会整体变化的大背景之下加以考察,而不是从既定的法律概念或前提出发,不顾社会现实进行纯抽象的逻辑推理。因而,他们的理论就具有对实践的解释力。他们的研究,为揭示现代西方法治发展过程中的重大转变作出了理论贡献。

但是,他们的理论也具有某种缺陷。其中重要一点是,他们首先将现代社会组织形式分为“官僚型”与“后官僚性”,然后相应地把现代西方法律分为“自治型”和“回应型”两个独立类型,并且认为回应型法已经取代了自治型法。实际上,自治型法已经寿终正寝的判断为时尚早,而回应型法已取代自治型法的断言亦过于绝对。他们所指称的自治型法与回应型法,分别符合形式法治与实质法治的特征。自治型法与回应型法之间的关系,类似形式法治与实质法治之间的关系,前者是基础和基本存在形式,后者是对前者的矫正和补充形式。回应型法并不是超越自治型法的独立法律类型,至少现代西方法治实践尚未到达那个阶段。

(二)走向习惯法

20世纪70年代,在美国,批判法学曾一度流行。该派在批判传统自由主义法学的同时,对同自由主义相关联的形式法治也进行了激烈批判。其中代表人物昂格尔关于法治的论述具有典型性。

昂格尔把法律分为三种类型:一是应然与实然不分、不具公共性、社会成员互动交往中形成的习惯法(customary law);二是具有公共性与实在性的官僚法(bureaucratic law);三是近代以来的“法律秩序”(legal order)。95法律秩序除了具有公共性、实在性、普遍性的特征外,还具有自治性(autonomy)。它包括区别于宗教、道德及政治的实体自治(substantive autonomy),司法独立的机构自治(institutional autonomy),秉具独特推理与论证方式的方法自治(methodological autonomy),以及自律性律师业的职业自治(occupational autonomy)。96实际上,在他的论述中,“法律自治”、“法律秩序”和“法治”(rule of law)是通用的,而他的法治概念符合形式法治的特征。他认为法治即形式法治出现的原因是:多元利益集团的存在;实在法之上超越法的存在与发展。他通过对不同文化传统的历史考察,认为仅仅西方法律传统兼具这两个因素。因此,他认为现代法治只能产生于西方,其他社会都不具备西方那样的多元社会结构和超越意识。97

他认为,西方到了“后自由主义社会”(postliberal society),法治开始解体。主要标志是:国家与社会日渐混同,公法与私法逐步融合。而在自由主义时期,市民社会与政治国家二元对立,与政治国家相关联的公法同与市民社会相关联的私法界限分明。98他认为,后自由主义时期,社会进入福利国家与团体国家99时代。福利国家的特别立法及行政机构对司法权的行使,不仅使法的普遍性受到挑战,而且使法的自治性受到冲击:导致从形式主义向目的性或政策导向法律推理的转变,从关心形式正义向关心实质正义的转变。100团体国家的社会结构动摇了法的实在性与公共性。这表现为公域与私域界限日益模糊,与实在法相对的“活法”(“living law”)和“内部规则”(“inner law”)逐渐复活。101

昂格尔把资本主义划分为自由主义时代与后自由主义时代,前者大体相当于经济上放任的自由资本主义时期,后者则相当于国家干预的资本主义时期。他认为,到了后自由主义时代,西方国家的法治已经彻底崩溃。102他虽然没有开出挽救法治危机的药方,却指出了西方法律发展前景的两种可能性:一是历史循环,复归习惯法;二是螺旋上升,通过自发秩序形成新型习惯法。103

由上可见,昂格尔以法律演进历史类型为主要线索考察了现代西方法治的兴衰。像绝大多数西方学者一样,他也把形式法治等同于现代西方法治,认为形式法治的危机便是西方法治本身的危机。当然,他对现代西方形式法治的理论局限和实践挑战颇具洞见,看到了从自由主义时代到后自由主义时代西方社会结构和关系发生的重大转变,指出了曾经作为法治根基的社会结构已经解体,因而法治面临深刻危机,并且无法逃脱最终彻底崩溃的命运。应当指出,昂格尔对现代西方法治面临困境的分析,对于我们理解现代西方法治及其作为法治基础的社会结构和关系的重大转变,提供了重要线索,对于我们探究法治的功用与局限,具有重要启示。

不过,如同诺内特和塞尔兹尼克的理论一样,昂格尔的理论也表现出一定的局限。首先,他把现代西方形式法治等同于法治,从而使对法治本身含义的理解过窄,无法洞察法治的价值包容性和适应社会变化的张力,走向一种法治悲观论。他也无法理解实质法治对形式法治整合和修补的可能性,而是把含有实质法治意旨的变化看作对法治本身的颠覆。其次,他夸大了西方形式法治的危机。尽管伴随经济、政治和社会结构以及观念等方面的重大转变,西方的法治发生了深刻变化,但是,形式法治仍然是基本的法治构架,法治只是在价值取向上发生了转变,即实质法治精神的输入,但现代法治本身远没有达到崩溃的程度。最后,他从自己的类型学出发,考察了习惯法演进到官僚法的过程,以及官僚法发展成法律秩序即法治的过程,然后指出面临深刻危机的法治可能被习惯法取代的前景。如果说他对历史上法律发展类型的划分过于简单,掩盖和抹煞了法律发展的历史复杂性和多样性104,那么,他关于习惯法将取代现代法治的推测则未免过于武断。

(三)走向程序主义法

作为法兰克福学派的第二代传人,哈贝马斯被认为是马克思和韦伯以来20世纪最富建构性的当代社会理论思想家。在早期,他的主要研究主要集中在哲学、科技史和政治等领域,后来,研究领域不断拓展,涉及民主和法治问题。他关于法治的论述,集中体现在20世纪90年代初问世的《事实与规范》105一书中。

在这部著作中,哈贝马斯从现代法的事实与规则106二元性及其紧张关系出发,运用他的沟通和话语理论,系统分析了自然法、社会学法学、法律现实主义及实证主义等法学理论,结合立法和司法实践进行了经验性研究,然后指出了解决现代西方法治冲突和紧张关系的途径。

像许多西方学者一样,哈贝马斯也运用类型化的方法对现代法进行分析。他把现代法划分为三种范式,即形式法范式(formal paradigm of law)、福利法范式(welfare paradigm of law)和程序主义法范式(proceduralist paradigm of law)。

首先,形式法与自由资本主义时期相适应。哈贝马斯认为,形式法通过以财产权和契约自由等为核心内容的私法,营造一个分离于公共福利的“私法社会”。在这个私法一统天下的“私法社会”,旨在通过自发运作的市场机制实现作为法律主体的私人自治。其假定是,作为市场参与者的私人,通过理性地追求个人特定利益,可寻求并获得福祉。“因为法定自由原则意指对所有人平等保护,以保障消极法律地位的法统一界定个人自由领域,这项原则似乎能够满足社会正义伴随产生的规范期望。”107他同时指出,在一般法律的限度内,每个人享有自由作为或不作为的权利,而这是通过资产阶级形式法所体现的“形式普遍性”来保障的。社会正义的期望与财产、契约、继承等法律规范平等保护个人自由潜在相关联。108

哈贝马斯认为,关于形式法保障所有人自由的假定很快就表明是有缺陷的。其中最主要的缺陷是,形式法本来旨在保障私人自治,但是,这种自治需要必要的物质和其他条件,而形式法所确认和保护的是消极自由。这种自由“产生实际的不平等,因为它不仅容忍而且助长不同主体对相同权利的区别行使……就此而言,法律平等不等于实际平等”。109在他看来,这种自由难以保障私人自治。也许因为形式法的缺陷已经十分明显,并有许多人都指出过,他没有详细列举和分析形式法的其他缺陷,而是围绕“私法的实质化”(materialization of private law)论证以私法为核心的形式法的实践变化。他认为,这种转变表现为:第一,私法优位转向公法优位。他以德国为例,19世纪,私法是一个独立领域,不受以宪法为核心的公法影响,这与当时国家与社会的二元分界相对应,私法保障消极个人自由,不受国家干预,公法保障公民积极参与的法律地位。但自魏玛共和国以来,私法日益受到公法影响,以致德国民法界声称“私法被公法原则所‘压倒’,统一法律制度的独立大厦被‘毁坏’”。110他认为,公法对私法的重要影响是通过立法或司法对私法的修改,将公法规定的基本权利予以具体化。第二次世界大战以来,这种转变速度日益加快。其他西方国家也都经历了类似的转变。111第二,福利国家的出现以及随之涌现的诸多称作“社会法”的新法律领域,对私法构成了严峻挑战,也对公法与私法的划分构成了挑战。在许多领域,公法与私法界限不易辨识。同时,社会与国家不再被认为处于对立关系,而被认为处于“互惠的关联中”。112第三,对私法的核心领域施加限制。形式法的哲学基础是在自由的原则下,“个人独立”、“个人负责”和“人格的自由发展”,因此,财产权和契约自由不受限制。但是,到福利国家时代,财产权和契约自由日益受到限制,以便对那些在市场竞争中“处于弱势的人们(如雇员、租户和消费者等)提供补偿”。“契约法对诚实信用、自我约束义务、履约义务等典型条件的规定,被理解为是对社会福利的维护。”113

其次,哈贝马斯认为,形式法本身的弊端以及对它的批评,导致福利法的出现。伴随经济权力和社会机会不平等的加剧,平等个人自由的普遍权利无法借助法律主体的消极地位而得到实现。这就有必要限定私法内容,输入一种旨在更有效防止社会风险和更公正分配社会财富的基本权利范畴。福利国家通过保障就业、社会保险、卫生保险、住房、最低收入规定、教育、闲暇等提供服务和分配生活机会,为每个人尊严地生存提供物质基础。114

但是,福利法范式也有缺陷,为了实施福利计划,政府强化了对个人的监视和干预,政府以家长式的规定旨在影响意外社会事件,干预个人自由。这就导致一个悖论:福利法本意是旨在为个人享有自由提供必要条件,以保障私人自治,但是,却以另一种方式破坏了私人自治。从法律关系的角度讲,在福利国家中,公民是委托人,政府是受托人,但实际上,面对庞大的政府,个人总是显得弱小无助,政府总能通过强势规定将所谓的“正常行为方式”强加于作为福利委托人的公民个人。同时,为获得政府的补偿救济,有关个人不得不忍受就业官员、福利规划机构和住房当局的经常闯入和对私生活的查询。这就使旨在保障私人自治的福利法范式与原意相悖。115

哈贝马斯认为,福利法范式与形式法范式具有共同之处:两者都旨在通过维护个人自由而保障私人自治,区别在于前者认为核心是消极自由,后者主张必须通过授予福利权利为享有自由提供所需条件。但两者都忽视了私人自治与公共自治的内在关联,忽视了社区自我组织的民主含义,因而都没有达到目的。

既然上述两种法范式都有缺陷,那么如何走出两难境地呢?哈贝马斯认为面临三种选择,一是按照某些自由主义的主张往回走,恢复市民社会的形式法范式,但此路不通;二是沿着福利国家的模式继续走,以福利法保障个人自由与私人自治,但此途事与愿违;三是在福利法范式的基础上,寻求一种更高层面的法范式,其中可能的选择是程序主义法范式。116

根据哈贝马斯的观点,程序主义法范式既不同于形式法范式,也不同于福利法范式。在程序主义法范式中,形式法范式下的“经济人”或福利法范式下的“委托人”不复存在,取而代之的是作为公民的公众。他们参与政治沟通,即通过一种纯程序性的民主协商,表达他们的需求与愿望,主张他们易受侵犯的利益,更重要的是,澄清和解决存有争议的准则和标准,以便根据这些准则和标准对同等情况同等对待,或对不同情况区别对待。117

程序主义法范式旨在整合私人自治与公共自治的冲突。哈贝马斯认为,形式法范式试图营造私人自治与公共自治的二元对立,但并没有确保私人自治;福利法范式为保障私人自治对私域的介入反而破坏了私人自治。原因在于它们都没有真正理解私人自治与公共自治之间的关系。私人自治与公共自治相互联系。良好的私人自治有助于确保公共自治的条件,反之亦然。公民只有既是法律受体(addressee)即法律的适用对象又是法律的创制者(author),他们才真正是自治的。程序法范式旨在通过一种以沟通和话语为基础的新型民主程序,构建私人自治与公共自治的良性互惠关系。118

程序主义法范式反对任何终极性价值设定。他认为,在价值多元化的现代复杂社会,法律的实质合法性难以诉诸任何确定的价值,而只能如同民主一样,诉诸一种平等讨论理性协商的程序。通过这种互动沟通和平等话语协商,人们能够表达自己的需要与意愿,确立解决争议的原则和准则。他认为,法律的实质合法性取决于它的有效性即其效力的可接受性,“那些可能影响人们的行为规范只有获得所有相关人们——在理性沟通中作为参加者——的同意,才是有效的”。119这样,他的程序主义法范式便与他的沟通行为理论联系起来。120

哈贝马斯的法治论述,可以简单总结如下。

首先,针对现代西方法治的发展变化,哈贝马斯提出了形式法与福利法范式,分析了这两种法律范式的原初目标和实践中的问题,指出了形式法向福利法范式的重要转变及其原因。在哈贝马斯那里,法的范式不是指具体法律,而是指现代西方的法治类型,其中形式法范式近似于形式法治,福利法范式可归属于实质法治范畴。这样,他从一个侧面论述了形式法治与实质法治各自的特征及它们之间的关系,并指出了它们各自的功能及缺陷,为研究现代西方法治提供了一个独特视角。

其次,哈贝马斯以卓越的批判能力和建构勇气,运用沟通和话语理论对法律进行程序主义的探讨。显然,他的程序主义法范式,既不是通常意义上的法律程序,又不是指罗尔斯的程序正义,也不是指卢曼作为合法性策略的程序121,而是指基于沟通理性、以平等自由的对话协商为特质的民主程序。在这种民主程序中,人们通过参与协商形成作为共识的法律,所有的人都成为自己的立法者,法律不再是自上而下由政府强加的。这种程序主义法范式,不仅旨在消解形式法和福利法范式的内在冲突,而且旨在消解自然法与实在法的紧张关系,自由与平等的紧张关系,形式平等与实际平等的紧张关系,政治国家与市民社会的二元对立,人权与主权的紧张关系,公域与私域的紧张关系,以及实然与应然、事实与价值、经验与理想或哈贝马斯所称谓的事实与规则之间的紧张关系。

最后,哈贝马斯运用沟通和话语理论对法治问题的研究,具有潜在的革命含义。虽然他没有提出打破现存政治和法律结构的主张,而是力求在现存政治和法律框架的条件下,对社会制度和观念的冲突予以整合。不过,一旦他的沟通理性得到社会成员的普遍认同,沟通社群成为主要的社会组织形式,以理解为导向的沟通理性成为社会的主导价值,那么,现行以市场为导向的经济结构、以等级制官僚体制为特征的政治结构和以工具理性为主导的意识形态,都会受到根本性冲击。当然,现行立法、司法体制都要发生根本性变化。

然而,哈贝马斯的法范式也具有某些局限。首先,他把形式法和福利法的目的仅仅限于保障个人自由和私人自治,视域未免过于狭小。实际上,这两种法范式的目的不限于此。例如形式法范式可能具有增进效率的潜在经济目标,而福利法范式则有寻求公正分配的伦理意旨等。其次,他把两种法范式截然对立起来,没有看到它们之间的相容关系,福利法范式是对形式法范式的纠正和补充,但形式法范式仍然是基本的。实际上,福利法仅仅是形式法治向实质法治转变中的特征之一。福利法概念,限制了他的法治视野,使他未看到形式法治向实质法治转变中的其他方面。再次,他虽然对人权予以重视,并提出了基本权利概念。122但是,他的沟通理性概念和与之相关联的话语理论的终极程序性诉求,最终消解了他的基本权利范畴。这表明了他的理论中含有某种矛盾心态,一方面,他试图输入基本权利概念对程序的不确定性予以控制,避免走向相对主义,另一方面,他的纯程序主义的话语理论又排斥任何终极性实体价值设定。最后,与诺内特和塞尔兹尼克不同,哈贝马斯的程序法主义法范式,不是形式法范式与福利法范式的简单继续,它与超越甚至取代自治型的回应型法不同,不是一种现实法范式,而是一种未来的法范式,多少类似昂格尔对法律模式发展前景的预测。目前,人们尚看不到这种法范式的现实可能性。

四、评论及借鉴

(一)什么是现代西方法治

上文讨论了现代西方法治理论中影响较大的各种主张,并讨论了这些主张与实践的关系。尽管上述讨论远不是现代西方法治理论和实践的全部,但是,它们可在一定程度上为我们较全面准确地把握现代西方法治提供一些总体性思路。

现在让我们回到本文开头提出的一个问题:什么是现代西方法治?对此,西方学者进行了阐述,中国学者也进行了研究并作出了一些概括。但是,迄今为止,无论是西方学者的阐述还是中国学者的概括,都是从特定角度出发,缺乏对现代西方法治进行总体性清理,更缺乏结合实践的变化将法治的研究置于动态视角之下。结果,不是理论上以偏概全,就是脱离实践独守一家之见。读者不仅对五花八门的理论感到扑朔迷离,而且对理论与实践的关系也迷惑不解。本文以类型化的方法,从理论与实践的关系上,对现代西方法治理论进行了总体考察,并尝试作出一些概括。

在回答什么是现代西方法治这一问题之前,首先回答以下几个问题。

第一,现代西方为什么要实行法治?实际上,与其他前现代社会一样,西方前现代社会尽管有罗马法那样重视法律的时代,尽管有中世纪欧洲大学对法律教育和研究的重视,尽管有英国那样普通法与衡平法的发展以及发达的法律职业,但是,作为规则统治的法治并不是治理国家管理社会的主导模式。在前现代社会,特别是中世纪,西方主要治理模式是以基督教为最高权威的“神治”。韦伯认为,合法性权威有三种,一是作为“向来如此”的传统权威,二是作为具有独特人格魅力或神性的克里斯玛(charisma)权威,三是理性法律权威。在价值多元化和管理民主化的现代世俗社会,以宗教为基础的“神治”,已经失灵;依赖克里斯玛的人治留给后人的是失败的教训多于成功的经验,至于刺刀警棍下赤裸裸的“武治”,虽可逞威一时,但终难持久。看来,法治是现代社会的理性选择。实践证明,法治虽然不是最好办法,但却是代价最小的办法。因此,现代西方各国尽管历史、宗教、文化甚至法律传统存有重大差异,但最终都选择了法治之路。

第二,现代西方是否存有不同法治模式?西方是个文化概念,把西方作为一个整体探讨其法治问题,是否会抹煞西方各国法治模式的差异?西方法治确实存在差异。有的学者认为西方至少存在两种法治模式,一是以英国为代表的“法的统治”(rule of law)模式,二是以德国为代表的“法治国”(Rechtsstaat)模式。论者指出,英国的法治模式具有悠久的历史传统,可以追溯到1215年《大宪章》时代,德国的法治模式是19世纪以来的产物;英国的法治模式中法与国家有一定距离,德国的法治模式中,法与国家联在一起。123笔者认为,英国法治模式与德国法治模式并非两种对立模式,以民主为基础的现代法治类型都是近代以来的产物,尽管英国法治的源流较为久远,早在13世纪就不仅有布拉克顿“国王在万人之上,但在上帝与法律之下”的法治主张,而且产生了迫使国王妥协的《大宪章》等体现法治精神的宪法性文件。但是,前现代的英国并没有在体制上真正确立法治,王权并没有得到有效的限制,国王常随意解散议会,直到资产阶级革命前夕,在著名的普通法与衡平法的冲突中,以柯克为代表的法治主张者,最终仍未能抵制国王的干预而败下阵来。经过血腥内战和把国王送上断头台的“光荣革命”之后,现代法治才伴随现代民主制度的建立在英国得以确立。由于传统,在英国,很少提及“国家”概念,在中世纪,主权与王室政府联系在一起;资产阶级革命后,主权与议会相关联,故有“议会主权”之说。在德国,历史上没有英国那样强大的中央集权,直到19世纪,作为民族国家的统一中央集权才开始形成,而法治恰是这一过程的产物,因而法治自然与国家联系在一起而形成“法治国”模式。如果说英国现代法治最初要解决的核心问题是王权,使其就范于法律的约束,那么,德国现代法治开端的主要任务则是制服国家权力,将其置于法律的控制之下。

从内容和精神看,德国的“法治国”与英国的“法的统治”没有根本区别,它们都是近现代的产物,都强调依法治理国家,管理社会,将一切权威置于法律之下。无论在英国和德国,现代法治都可分为两种类型,即形式法治与实质法治,在英语中,相当于这两种法治类型的是“依法而治”(rule by law)和“法的统治”(rule of law),在德语中,相当于这两种法治类型的是“法律国”(Gesetzestaat)和“法治国”(Rechtsstaat)。

最后,如何看待后现代主义法律理论?在西方,与发轫于艺术和建筑的后现代主义思潮相比,后现代主义法学虽然姗姗来迟,但是,其影响仍不可忽视。后现代主义法学代表人物尽管观点多样,主张五花八门,但其共同点是对正统法学理论和制度进行了尖锐批判和彻底解构。应该说,他们对主体性的反向关注,对集权官僚政治的“颠覆”,对决定论价值原旨主义(fundamentalism)的抵制,对多元文化和社群价值的推崇,对法律开放精神的提倡,以及对平等参与的强调,都极其深刻,富有洞见,这不仅显现出一种反思和怀疑精神,而且体现了批判和超越意识。124不过,他们的观点对现代西方法治理论和实践冲击并不大,首先,在以民族国家为单位的格局下,试图从根本上削弱国家及与之密切相关联的现代法律,似乎不够现实;其次,在现代大型社会,社会关系日益复杂,流动性日益增加,人际关系日益陌生化,试图打破非人格的官僚制管理和具有普遍性及一般性的理性法律,未免过于理想化;再次,后现代主义法学与其他领域的后现代主义思潮一样,偏重解构性的“破”,而在建构性的“立”方面少有建树;最后,他们的观点对法律实践并没有发生重要影响,社会的法律实践是一个自我调适和解决冲突的过程,并不能像某些人所构想的那样,可以随意超越。可以认为,迄今为止,后现代主义法学思潮未能从理论到实践真正解构和颠覆现代西方法治。

现在,我们回到前面的问题。关于现代西方法治,本文试作如下概括:

第一,现代西方法治是现代西方文明的重要体现。它是人类争取自由平等长期奋斗的结果,反映着人类从非理性走向理性、从等级特权走向主体平等、从权力专制独裁走向权力受到有效制约、从诉诸武力解决冲突走向和平解决冲突的艰难历程。它与现代西方市场经济相适应,与民主政治相关联,以民族国家和复杂社会为背景,作为协调价值和利益冲突的有效机制,实现治理国家和管理社会的主要功能。

第二,无论理论上还是实践中,现代西方并不存在内在和谐、一成不变的法治。相反,法治始终处在动态的变化中。因而,试图用一种模式或简单罗列特定阶段的法治特征以概括现代西方法治整体特征,往往不能反映全貌。但是,这并不意味着现代西方法治变幻莫测,不可捉摸,难以把握。从价值取向和实践的特点出发,可以把现代西方法治主要分为两种类型,即形式法治与实质法治。根据这种类型划分,可以对不同时期和不同法治观点进行分析。从时间顺序上,形式法治是现代西方法治发展的第一阶段,它适应于自由放任的市场经济,对应于政治国家与市民社会的二元划分,符合于工具理性的价值观,法律实证主义和法律形式主义是形式法治在法学理论上的鲜明代表。它对于统一市场,促进资本主义的生产和交易效率;对于限制政府的权力,将政府置于法律的框架之中;对于反对特权,实现法律上的人格平等,使公民在人身和财产等方面享有免于非法干预和侵害的权利与自由,都具有重要意义。

但是,随着形式法治理论缺陷日益暴露出来,随着放任自由的市场经济转向国家对经济和社会生活的干预,随着对基本人权的强调以及社会福利计划的实施,形式法治转向实质法治。无论在英国的法治模式中还是在德国的法治模式中,无论在社会市场经济国家还是在自由市场经济国家,这种转变都明晰可见。如果对这种转变视而不见,则不能全面把握现代西方法治的整体特征。

从形式法治向实质法治的转变主要表现在以下几个方面:一是法律工具导向转向价值导向;从法律效力的自证转向他证,即把正义原则或道德权利以及正义感等作为证明法律实质合法性的基础,以避免或及时废除不正义的法律;从强调法律一般性转向针对特殊群体的特别立法;从强调程序正义转向关注结果公正等等。所有这些转变表明:西方社会从强调效率特别是功利主义的效率转向注重公平;从坚持形式平等转向重视实际平等至少限制实际不平等;从个人主义的法律意识形态转向群体整合的法律意识形态;从恪守形式正义转向关注实质正义;从满足于法律形式合法性转向追问法律实质合法性;从默认命令型官僚政治转向拥戴平等对话型民主政治;从求助整齐划一的形式理性转向权衡个案情境。在法学理论领域,社会学法学、法律现实主义、新自然法学、批判法学以及后现代主义法学理论等思潮从不同侧面反映了上述转变。

第三,虽然发生了上述转变,但是,实质法治并没有取代形式法治,转变仍仅仅是初步的,处在发展过程中。必须承认,形式法治仍然是当代西方法治的主体,实质法治是对它的修正与补充,二者的关系多少类似英国普通法与衡平法的关系。没有形式法治作为基础,实质法治不能单独存在,正如资本主义国家中市场经济是主体,计划调节是辅助性措施,是对市场的补充和矫正一样。因此,宣称形式法治已经破产未免夸大其辞;认为形式法治已经被实质法治所取代亦不符实情。在现代民族国家,只要利益导向的市场经济、科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导性法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。

第四,两种法治的存在和发展是动态的。实际上,实质法治并不是突然降临的,从起源上,在形式法治中就含有某些实质法治因素,纯粹的形式法治从来就没有。在形式法治中,对公序良俗原则的确认,对诚实信用精神的强调,就是实质法治的价值指向。对政府权力的限制和对个人自由和权利范围的界定,以及对正规程序的坚持,对个人自由、权利和尊严的维护都具有实质性意义。但是,在早期,形式法治仅仅含有一些实质法治的因素,还没有发展成一种明确的价值导向。后来,实质法治的价值和精神才逐渐凸显出来。

另一方面,实质法治虽然具有超越形式及打破程序的旨向,但是,它并不完全否定形式和程序,只有在恪守形式或程序产生实质不合理的结果时,才超越形式或程序的界域。同时,实质法治,即便超越形式法治的形式和程序,也不是全然抛弃程序,而是遵循某种程序,例如目的导向的行政立法和矫正实际不平的福利立法,都遵守某种既定程序,只是它们通常不像形式法治那样严格恪守形式与程序罢了。

第五,形式法治与实质法治的共同点在于它们都坚持法的统治,即运用法律治理国家,管理社会。但是,两种法治各有其功用和局限。形式法治的缺陷在于:一是容忍恶法的存在,在极端情况下,可能导致民主的形式法治转向专制的法治,法西斯的恶法之治就是典型例证;二是助长实际不平等,并为实际不平等甚至一部分人剥削压迫另一部分人提供合法依据;三是因强调规则的一般性和适用的普遍性,导致对具体境况的忽视,对社群正义感的排斥,对法律适用结果不公正的冷漠,对道德价值的放逐。实质法治的价值取向在一定程度上弥补了形式法治的缺陷,但它也存在某些缺陷:首先,为防止和消除恶法而输入了正义原则或道德权利等作为检测准则,但如何论证正义原则和道德权利作为衡量法律良恶的前提,本身就是一个难题,功利主义的论证缺陷十分明显,而基于自然法及社会契约的论证,也无法从根本上证明其前提的终极性。此外,在价值多元时代,如何解释作为正义原则的“正义”和道德权利中“道德”的含义,人们也常见仁见智,歧见颇多。其次,实质法治并未试图追求结果完全平等,而是力图缩小结果不平等的程度,它仍是在承认差别原则基础上对形式法治可能带来的过分实际不平等提供某种补救。同时,实质法治在弥补形式法治缺陷时,减缓了人们对社会组织方式合理性追问的压力,从而也在一定程度上维护了形式法治赖以存在的社会等级结构。再次,如哈贝马斯所言,实质法治中福利法的实施,本意是为个人特别是处于不利社会地位的人们行使权利和自由及维护尊严提供必要物质条件,但结果却造成了对私人自治的侵犯,对个人自由的干预,对个体尊严的冒犯。复次,实质法治打破了形式法治对法律的封闭,行政机构获得实际的立法权和准司法权,司法更加开放。但随之而来的是法律自治被打破,立法民主性与司法中立的形象受到破坏,立法与司法的形式合法性受到挑战。最后,实质法治具有区别对待和酌处个案的意旨,授予政府行政机构以广泛的自由裁量权,这可能导致一种新型专断。

第六,两种法治类型的各自缺陷,从不同侧面反映了现代西方法治本身的缺陷和价值冲突。现代西方法治的冲突表现在许多方面,其中最重要的是不同法治理论特别是形式法治理论与实质法治理论之间的冲突,以及法治理论与法治实践之间的冲突。但是像任何其他冲突一样,法治的冲突本身并不一定导致超越或革命,冲突背后存有某些不断缓解和弱化的冲突整合机制,从而把冲突维持在一定范围内。从深层看,法治的内在冲突恰是法治发展的动力,形式法治与实质法治的辩证互动,不同法治理论之间的碰撞和交锋,推动了法治理论和实践的发展。从更深层看,形式法治与实质法治的冲突,反映了现代资本主义社会效率与公平、个人自由与群体服从以及内在信念与外部强制之间的更深层冲突。换言之,只要现代社会的组织结构、管理模式和主要价值取向未发生根本改变,两种法治类型就可能继续存在于一种冲突与整合的互动过程之中,继续作为一种调整社会关系和协调利益、价值冲突的主要机制。当然,冲突的强度与整合的程度取决于不同国家的经济和政治体制、社会结构、文化传统等。在现代社会,法治并非完美之治,但法治之弊,似乎是必要之弊。在没有找到现实可行的有效替代之前,任何对现代西方法治的否定,都未免过于简单和武断;任何对未来法治模式的猜想,都未免过于轻率和浪漫。

(二)对当代中国法治的启示

本文较为详细地考察了现代西方法治的理论与实践,旨在从整体上正确理解和把握现代西方法治的基本价值、精神和原则及其发生的重要变化,从而揭示现代西方法治的形式特征与实质特征以及两者冲突与整合的辩证互动关系。此外,也旨在从现代西方法治理论与实践的历程中,从法治内部的冲突及其协调的经验和教训中,获得某种启发,为当代中国法治建构提供有益的借鉴。

论及现代西方法治对当代中国法治的借鉴意义,不可避免的一个问题是,如果确实存在一个作为整体的现代西方法治,那么,它也只是现代西方社会的产物,反映的是现代西方社会的独特经验。既然如此,它何以会对非西方社会具有普适性?当然,不同国家、民族因政治、经济、社会、文化和历史传统存在差异,是否实行法治,采取何种法治模式,都由各个国家和民族自行决定。现代西方法治虽具独特性,并不等同现代法治。不过,它经历了数百年的磨炼,许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治的共同需求,反映了现代市场经济、民主政治及其与之相适应的价值观念之下的法治一般特质。因此,现代社会,尽管政治、经济制度不同,历史和文化传统不同,只要采取民族国家的组织形式,实行效率导向的市场经济、非人格化的官僚制管理和奉行利益导向的形式理性价值观念,在传统型和克里斯玛式权威的合法性失效之后,就可能选择法治之路。一旦选择法治,对于非西方现代国家来说,现代西方法治的经验和教训似乎不应该忽视,而应该从中借鉴某些经验,吸取某些教训,使本国法治少走弯路。

中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史中,中国在治理国家、管理社会方面积累了很多有益经验,其中包括实行法治的经验。但是,在整个古代,中国实行的法治在精神与意旨上与现代法治大异其趣。古代法治以专制而非民主为基础,以等级特权而非主体平等为前提,以义务性压制型法而非权利性救济型法为主要导向,以统治者的意志而非民众理性为依归。以严刑峻法为特征的法治在秦朝发挥到了极致。它让后人联想到的是惩罚、镇压与恐怖。

近代以来,在抵御外虏、富国强兵的救亡图存抗争中,在独尊器物技艺的洋务运动受挫之后,当一些有识之士将“变法”的焦点转至改制时,建构现代法治曾经成为现代化的重要主题之一,许多志士仁人为此进行了艰辛探索和大胆尝试。先是中体西用的法律改革,后是以引进西方法治为特色的法治建构。然而,由于外患内乱,兵连祸结,法治命运多舛,几起几落,时续时断,未能取得稳定发展和长足进步。中华人民共和国的建立,实现了国家统一,民族独立,为法治的生长提供了良好环境。但是,由于受到历史上长期人治传统的潜在影响,以及前苏联将法律政治化倾向的影响,法治并未被放在应有的位置。20世纪50年代后至文革结束前,刚刚起步的法治因众所周知的原因遂付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月,法治的命运可想而知。文革结束后,人们从人治的梦魇中醒悟过来,开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心,从封闭或半封闭转向改革开放,从计划经济转向市场经济,从依赖人治转向倚重法治。在短短的二十多年里,中国法治取得了重要进展。

虽然实行法治日益成为人们的共识,但是,关于如何实行法治,则无现成答案可循。当代中国法治面对独特的背景、条件和环境,照搬现代西方的法治显然死路一条,求诸传统法治似乎也不够现实,完全独创全新的法治模式恐怕并非易事。现实而理性的选择也许是以开放的心态,立足本国现实,借鉴古今中外关于法治的一切有益经验。在这方面,西方现代法治积累的经验和教训对我们的法治具有重要参考价值。笔者认为,从现代西方法治的演变历程和得失中,可以获得关于当代中国法治的以下几点认识。

其一,法治是一个历史过程。现代西方法治历经数百年,仍然问题重重,远没有达到理想境地。中国现代法治历程不过百余年,而其中有条件并真正致力于法治建构的时间不过二十余年。因此,我们不能天真地指望三年五载就走完西方国家数百年走过的历程。这就需要我们有耐心和毅力,不要为法治暂时遇到困难和挫折而沮丧,更不应因法治带来的某些负面影响而丧失对法治的信心,甚至回头重走人治的老路。尽管法治本身也有某些局限,但是,在利益和价值日益多元的现代社会,法治较之人治和“神治”等更具合法性,更易于达成共识。法治也许不是最好的(可能根本就没有最好的)治理国家、管理社会的办法,但却是风险和代价最小的办法。

其二,准确定位当代中国法治。过去二十多年里,中国法治的成就主要表现在形式法治方面,“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,是形式法治在中国的典型表述。要实行法治,首先必须具备基本形式要件。

首先,应健全法律体系,使政府、组织或公民个人的活动有法可依,有章可循。应该说,在过去短短的20多年里,世界没有哪一个国家像中国这样制定和颁布的法律数量如此之多。但是,由于过去法治基础十分薄弱,加之急速发展变化的社会生活对于新法律的不断需求,完善立法,使政治、经济和社会生活有法可依,并确保制定的法律具有一般性、稳定性和不溯及既往,仍是一个长期而艰巨的任务。

在现代西方,法治的形成大体可分为两种模式,一是自下而上的英国模式,二是自上而下的欧洲大陆模式。前者表现为自发的渐进过程,后者很大程度是人为理性建构的产物。我们不应简单断言孰优孰劣。它们各自源于特定的传统和社会条件。不过,中国的法律传统中,法律由官府强加的色彩一直较强,提到法,人们想到的往往是“国法”、“官法”或“王法”。“法者,宪令著于官府”125的观念由来已久,根深蒂固。民间法虽然在实践中存在并发展,但没有受到足够重视,更没有取得与官府法律同等的地位。在近代法律改革中,引进的主要是欧洲大陆的法律思想制度,法律改革表现为自上而下的强加过程。建国以后的相当长时间里,受苏联法学的影响,过分强调法律的国家特征,进一步强化了法律自上而下强加的倾向。这种思路忽略了社群互动交往中形成法律的作用。在这个问题上,哈耶克对理性建构的批评和对自发秩序的强调,昂格尔对官方法律的批评和对自发秩序中新型习惯法的向往,以及哈贝马斯对沟通理性基础上自愿组织社群自我立法模式的推崇,都是对现代西方法治教训的反思,都对我们有一定参考价值。在现代大型复杂社会,不可能做到人人既是法律的适用对象,又是实际立法者。作为民选机构的立法机关能够在多大程度上代表和反映民意,仍是一个未解决的问题。同时,在授权立法名义下行政机构对诸多领域立法权的实际操纵,严重削弱了立法的民主性。此外,由国外引进或由专家抽象出来的法律,尽管辅之以普法等形式用心良苦自上而下的引导或灌输,普通民众对于法律的内容及词语仍然感到陌生,因而制定的书本“法律”往往不能变成“行动中的法律”。因此,重视民间法的作用,减少政府对社群无所不在的干预,使社群通过互动交往在实践理性的基础上形成自律性法律规则,并及时将一些具有普遍意义的有益民间法律规则吸收到官方法律中来,是现代民主的要求,是法治未来发展趋向之一,也是当代中国法治的应有之义。但是,对民间法地位的强调不应走向极端,试图以民间法取代官方法律或主张以民间法为主导性法律形式,在民族国家的格局下,在官僚制的等级管理体制下,似乎不大可能。同时,必须看到,自发秩序中形成的规则,以现代法治精神衡量,往往是损益参半。如果完全放任民间法自发存在和发展,也可能放纵非理性或其他与现代法治精神和原则相悖的民间法律。因此,当代中国法治应以国家制定的法律为主,辅之以地方自治法和社群民间法,形成公域与私域的良性互动,国家法与民间法的良性互动,法治发展中法律自上而下与自下而上的良性互动。

其次,鉴于目前有法不依的突出问题,健全执法制度和司法机制,确保司法公正,是中国法治的当务之急。现代西方法治的重要原则或要素之一是司法独立。非西方国家现代法治的经验也表明,独立的司法是现代法治的重要体现,是确保司法公正的有效机制。在市场经济条件下,法官如同赛场裁判,扮演着冲突利益公断人的角色。在缺乏独立地位和足够权能的条件下,很难设想他们能够对争议作出公断。退一步讲,即便法官作出了公断,如果他们缺乏独立的地位,人们仍有理由对他们的裁决结果予以怀疑。换言之,在司法不独立的情况下,公众不可能树立起对于司法机构公正执法的信心。司法改革已成为热点问题,确保司法公正的举措不断出台,从错案追究制到个案监督,从庭审方式改革到法官服饰更换,可谓着实动了一番脑筋。但是,这些改革并没有真正遏制司法腐败的势头。其中原因很多,但重要一条恐怕还是体制上的原因。司法机构如果没有独立的权能,就很难真正独立行使审判权;司法机构如果在人事和财政等方面不能独立,就很难抵制来自法院外的干预和影响。要想真正解决问题,应首先解决体制问题,然后再解决具体操作上的问题,反之,往往难以收到预期效果。

最后,培植程序正义的观念。重实体轻程序的传统在中国由来已久。历史上,伦理导向的法律传统常常放纵对正规程序的僭越,以便追寻某些设定的伦理价值。其极端形式是将制定的法律置诸一旁,采取所谓的“引经决狱”。从前苏联引进的政治化的法律传统中,追求特定政治目标往往成为超越程序的充足理由,程序根本不受重视。这种轻程序的传统于今仍有强烈影响。现代法治的重要特征之一是追求程序正义。这是因为,在价值多元化的条件下,实质正义的价值标准难趋一致。同时,寻求实质正义通常以查清事实为前提。在一些情况下,即便不惜代价也无法查清事实,而只能以程序正义为限;在另外一些情况下,虽然能够查清事实,但付出的成本过高,也只能以程序正义为限。在法律问题上,无论是出于特定目的的非程序化“速战速决”,还是务求真相的久查不决,都是不符现代法治的精神的。

总之,尽管形式法治本身也有缺陷,但是,这个阶段似不可逾越,正如中国不能逾越市场经济这个阶段一样。如果我们在形式法治没有充分发展的条件下,超前刻意追求实质法治,或者盲目追随西方后现代的解构思潮而对形式法治急于解构,则可能是一种时代倒错(anachronism)!

其三,理顺权与法的关系。当代中国法治面临最突出的问题是解决权与法的关系。现代法治的首要目标是控制权力。在前现代社会,自国家产生后,以国家为核心的公共权力126一直凌驾于社会之上,缺乏有效的制度性权力控制机制。某些开明的掌权者,多少还受“上帝”、“祖宗之法”、谏言劝勉或道德良心之类的约束,至于独裁者、暴君则把这些软约束根本不放在眼里,为所欲为。掌权者滥用权力往往导致政治黑暗、经济倒退,社会动荡,民不聊生。鉴于此,现代启蒙思想家们都力倡民主与法治,使政府的权力就范于法律的约束,在法律制度的框架内运行。凡存在超越法律之上或之外的权力,就不可能有真正的现代法治,有的可能是作为治民之器、牧民之策和驭民之具的法家所主张的法治。现代法治存在的前提性条件之一是:在绝对权威丧失之后,任何个人或机构不能绝对超越或凌驾其他个人或机构之上,为避免因失去绝对权威可能导致的无序和混乱,作为界定个人、团体及国家权利义务并据以和平解决冲突和争议的理性规则——法律,可能获得至上的权威。我们看到,现代法治理论尽管在许多问题上分歧较大,但在制服包括政府权力在内的公共权力,使之服从法的统治这一点上,几乎不存争议。

至于如何制约公共权力,在现代西方主要有两种不同思路,一种是以卢梭为代表的权力一体的主张,另一种是孟德斯鸠的分权制衡思想。卢梭的思路适合小国寡民的直接民主制,在那里,所有公民个人通过直接参政议政,可以有效防止社会“公仆”变为社会“主人”,似乎无需分权。但是,在复杂的大型社会中,只能采取代议制的间接民主。实践表明,在此种格局下,来自公民对政府的制约往往软弱乏力,因此需要在政府高层权力机构之间实行分权,使之既相互合作,又相互制衡,形成一种有效的良性监督制约机制。在现代社会,孟德斯鸠的思路似更具有可操作性。分权制衡成为与现代法治密切相关联的体制。当然,至于分权制衡具体采取何种模式,因特定国家的传统和社会条件而异。当代中国法治中一个突出问题是某些权力实际不受法律约束,缺乏有效的体制约束和监督机制。从体制上解决权力配置、界定、监督和制衡问题,是当代中国法治必须解决的问题。如果不解决实际存在的权大于法问题,法治的权威就难以确立,法治的精神就难以落实,法治的信念就难以生根,法治的目标就难以实现。

其四,在发展形式法治的同时,不应忽视实质法治。如上所述,今后相当长一段时间,中国法治应侧重形式法治。但是,我们必须认识到,当代中国法治处在一种独特环境与条件下,科学技术的飞速发展以及全球化的影响,中国的现代化过程,必定要在较短的时间内解决西方曾经花费很长时间分阶段解决的问题。有人已经注意到,中国在现代化进程中,刚刚步入工业社会就被卷入信息社会,物理高速公路尚未完成就被带入信息高速公路。在市场经济领域,中国市场刚刚放开,就面临国家必须干预的许多重大问题。同样,在法治方面,中国在发展形式法治的同时,必须注重实质法治的价值和机制,及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷,而不应像西方国家那样,直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起了严重的后果时,才关注实质法治。首先,可确认某些基本人权原则和正义原则,作为衡量法律内容的基本准则,并建构某种具有足够权能的检验包括宪法在内所有法律实质合法性的机制,通过司法或其他救济措施避免并及时消除不正义的法律,以免形式法治在特殊情况下蜕变为恶法之治。其次,要以实质法治的价值对形式法治可能会产生的功利主义后果予以抑制,通过特别立法特殊关照处于不利地位的个人和社会群体,弥补法律平等可能造成的实际不平等,至少缩小不平等的差距。对于实质法治可能会产生的缺陷,可通过广泛的政治民主参与和平等协商讨论等机制加以抑制。

其五,增强法治观念。现代法治是一个复杂的系统,不仅包括原则和制度,而且包括观念和意识。缺乏现代法治意识,无论多么健全的法律制度也难以有效运行,甚至会被扭曲变形。由于长期的人治传统,中国虽然制定了大量法律,但现代法治意识严重滞后。这突出表现在以下几个方面。一是某些掌权者以法治民的观念较重,以为实行法治就是用法律对民众严加管束,严厉制裁,使民众绝对服从自己的权威。这种工具主义的法律意识,严重影响了民众对法治的信念。二是权利意识薄弱,由于传统重义务轻权利的法律价值取向长期熏染,许多民众缺乏权利意识,权利受到侵害时要么默默忍受,要么寻求政治或行政途径解决,而不习惯于寻求法律救济。在现代社会,只有公民具有较强权利意识,才能对政府权力构成一种制约,才能将法律条文授予公民的权利变成现实的权利,才能营造法治氛围,从而推动法治的健康发展。三是强化依法行政的意识。一些掌权者,缺乏依法行政意识,权力观念过重,习惯于用命令或政策代替法律。这种倾向不改变,法治在很大程度上仍会停留在“治民”的层面上。

上文考察了现代西方法治的理论和实践,分析了现代西方法治的冲突与整合,并宏观论及(由于篇幅所限,对中国法治的论述过于笼统)它们对当代中国法治的借鉴意义。本文的研究仍是初步的,提出的一些问题,望能与读者诸君一道思考。



来源:清华法治论衡2000,(00)

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