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黎敏:德国宪法史上的一次二元民主制探索及其思想意义
管理员 发布时间:2022-04-29 09:01  点击:6552


在1949年波恩议会理事会关于战后德国新宪法即基本法草案的辩论中,“如何对待魏玛民主传统”成为参与基本法制定的各方代表讨论的焦点问题之一。1 理事会中有三人曾参与1919年魏玛宪法起草,这些政治家对于魏玛共和国的结构非常熟悉,他们想要从魏玛宪法的结构缺陷中吸取教训。2“波恩不是魏玛”但“波恩又源于魏玛”形象比喻了魏玛宪法与德国基本法这两个宪法体制之间深刻的历史联系。

那么,魏玛宪法的结构性缺陷是什么?魏玛共和国的失败应该归咎于魏玛宪法的结构性缺陷吗?德国基本法从这个结构性缺陷吸取了什么教训?这些问题对当代宪制理论研究有什么思想意义?

宪法背后的深层历史逻辑不是从宪法字面能看清楚的,它需要回到宪法诞生时刻的政治与社会思想背景去探寻。本文将1918年德国共和革命、魏玛制宪与凡尔赛和约这三个关键因素进行共时性观察,从思想与制度融合的视角,结合代表性制宪人物与思想家的理论,解读在特殊国际国内环境下魏玛制宪承受的政治压力和被寄予的政治期待。一个基本事实是,为了使德国免于苏维埃化,魏玛制宪者作出一个根本政治决断即德国必须确立议会制民主政体。在确保这个根本基调的同时,制宪者对德国社会各阶层普遍的反议会民主情绪作出妥协,引入了准民粹主义的公投式民主机制。这导致魏玛宪法呈现出议会制民主与民粹主义民主并存的二元民主制格局。

这个二元民主模式被认为是魏玛宪法的结构性缺陷,二战后波恩制宪秉持自由—民主制基准对魏玛宪法的二元民主制元素作出了历史扬弃。德国在民主宪制领域经历的制度—思想争锋及其历史教训,作为产生了世界性影响的典型历史事态,对当代人们思考宪法与民主的复杂关系、理性界定民主宪制的规范语义场依旧是一种重要镜鉴,因为它揭示的问题具有一般性。

一、德国革命的两个面相及其公法史意义

作为一次政治决断的魏玛制宪是1918年德国革命与德国战败引发的复杂国内外情势的衍生物。1918年由此成为二十世纪德国宪制史的转折点。

受“一战”战败影响,1918年德国同时兴起了亲自由主义的资产阶级民主革命和亲苏维埃的无产阶级社会主义革命。前者的目标是通过一部真正的民主宪法,建立议会民主制的共和国,领导力量是德国社会民主党。后者则希望实现马克思主义的目标,在德国建立类似苏维埃俄国那样的政治制度。

面对无法挽回的战败残局,德国军方与政治领导人决定提出停战要求并向美国求和。1918年11月德皇威廉二世迫于压力与恐惧逃往荷兰,统治者家族成员巴登亲王拒绝为维护君主政体而出任帝国摄政王,这两件事加速了帝制终结。在这特殊时期,在俾斯麦时代被视为“国家公敌”,在威廉二世时代被视为“没有祖国的工匠”的社会民主党走到前台,开始扮演决定性角色。帝国政治权力转移到社会民主党领袖艾伯特手中。不过,社会民主党人最初只是想以“战争破产管理人”身份继续接管帝国,它并没有明确一定要推翻君主制。但是,国家将何去何从,对掌权的社会民主党人而言终究是无法回避的大问题,一方面有来自美国的要求德国民主化的外部压力,另一方面国内形势也逼迫新的政治领导阶层必须做出回应,因为彼时俄国十月革命之火在德国呈燎原之势,共产主义思潮迅速传播,各地无产阶级运动风起云涌。到底走激进的苏维埃无产阶级专政道路还是温和的资产阶级民主革命道路?这是当时德国面临的根本宪制道路问题。

“一战”结束时美国总统威尔逊主要从意识形态角度看待“一战”,他要求战败后的德国进行真正的民主化。从1918年10月23到25日美国国务院电报档案的内容看,威尔逊将废除君主制与民主化改革作为协约国接受德国投降并与之和平谈判的前提条件之一,并明确指出民主化首先意味着让德皇销声匿迹;另一个条件是在德国推进议会民主制建立共和国。3 美国从自身利益出发,要求德国不能“苏维埃化”。在威尔逊的要求公开后,德国内政发生急剧转变。此后德国内政呈现两个态势,一方面出现所谓“德皇辩论”,讨论德皇必须退出历史舞台,社会民主党人倾向于彻底废除君主制。另一方面艾伯特政府开始严厉打击各地无产阶级革命性质的运动。41919年5月,巴伐利亚苏维埃共和国的失败标志着德国社会主义力量希望复制俄国革命的计划落空,十一月革命宣告结束。但十一月革命对德国宪法史的影响持续而深刻。

第一,它抑制了德国境内的共产主义革命潮流,使德国事实上免于陷入布尔什维克革命或右翼革命,这对德国公法史有决定性影响。德国既没有像1793年法国(通过雅各宾专政),又没有像1918年的俄国(通过布尔什维克)那样废除旧制度下既有的行政系统架构,没有砸烂旧的国家机器重新建立全新的国家组织。1871年帝国宪法中的主要国家机器与基本架构继续存在(尽管革命中已经不再正常运转),革命的影响主要体现在国家机器换了领导力量而已,政治领导权从旧的普鲁士主导的君主统治集团转到以社会民主党、基督教中央党、德国民主党为代表的主要资产阶级政党联盟手中。德国由此出现所谓“政党国家”状态。5不过悖谬的是,无论“政党政治”还是“政党国家”,都是德国本土占据优势的许多民族主义—保守主义力量痛恨或不满的事物和状态。

第二,十一月革命启动了新宪法即魏玛宪法的制定进程。1919年1月19日德国举行全国选举,产生了来自各社会阶层的421名代表,在魏玛组成国民议会,负责制定与审议新宪法。从开幕到8月11日宪法被批准通过,历时六个月,变得举足轻重的德国社会民主党及其政治盟友,在排除了德国共产党及其领导的无产阶级革命运动的威胁之后,期望通过制定新宪法为德国赢得和平发展环境。然而,这个制宪过程面临的国际国内政治环境复杂而艰难,它所能依凭的民主政治传统与思想资源在德国非常单薄。

二、魏玛制宪的两难困境:分裂的内部社会与凡尔赛和约体系的外部压迫

撕裂的内部社会和沉重的凡尔赛和约体系的外部压迫,这是魏玛制宪面临的严峻国内与国际环境。

从内部社会结构看,绝大多数社会阶层、政治力量与民众对自由民主这些政治理念与目标没有真正的认同。第一,当时存在一大批保守的民族—国家主义者、君主主义者与大国沙文主义者,他们强烈地反对共和政体,希望利用一切机会保全君主政体与旧制度。第二,一部分独立的社会主义革命家(包括斯巴达克斯主义者)既强烈地反对君主制度,又强烈地反对资本主义制度,他们希望通过苏俄式社会主义革命建立新德国。第三,广大民众深受战争与战败带来的物质与心理创伤,此刻根本无心关注政体与政府形式等上层建筑问题。无论何种政治体制,只要它能保证人民生活更容易,能满足他们基本的生活需求,就能赢得民众的普遍支持。从某种程度上讲,广大民众更像被动等待改变的机会主义者。6第四,愿意推动民主化的是非常少的一部分人,主要分布在以社会民主党、中央党等进步政党为中坚力量的资产阶级中。在各党派中最重要的社会民主党集结了最多优秀法学家。7

但在过渡时期走到台前的德国资产阶级及其主要政党联盟并非铁板一块,而且他们也只是在一般意义上知道德国要避免苏俄化就必须转向民主制,但在到底要确立何种民主制度类型等具体问题上,资产阶级及其法学界的同盟军内部并没有真正的共识。

这种分裂在宪法学领域就有体现。与1914年之前格贝尔—拉班德实证主义占据绝对主流地位相比,战后公法最令人瞩目的变化有二。一是多元方法论出现,“国家法新学派”形成对传统国家法学实证主义的反思。这是战败和革命引起的断裂在公法学界的表现,民族主义情绪、社会的撕裂和国会政治的不成熟等现实因素混合在一起深刻影响公法学界,有一股新的反自由主义—民主思潮暗流涌动。二是价值观念转型迟滞,这与方法论的多元相映成趣。几乎所有在1919年很活跃的公法学家实际上还是将国家法放置在立宪—君主制框架去理解,绝大多数公法教授坚持格贝尔—拉班德以降国家法的一般原则,强调价值无涉与政治无涉。8

传统与观念的惯性力量始终表现得很强劲。不仅帝国的行政机器没有坍塌(所谓从革命手中拯救出来的国家),而且帝制以来的思想观念(包括国家法思想传统)也未曾消逝,这都增添了魏玛宪法史思想的内在复杂性。在君主主义作为国家法根本原则的规范意义被否认,宪法学研究的传统意义联结点被摒弃的革命形势下,所有秉持实证主义—教义学方法论与君主主义价值论立场的国家法学家都要重新思考一系列问题,这些问题包括但不限于:革命的法律创制权、1871年帝国的连续性、帝国与各邦的关系、政党政治、国家与社会的关系、公民基本权利。

而这些问题的本质是,在君主制这个实质要素被终结后,德国政体该何去何从?要不要民主化?民主到底是什么?德国要走何种民主化道路?这些民主理论问题对于法律实证主义思想深重,自然法与自由观念薄弱的德国来说,乃是复杂艰巨的转型难题。9

一个明显的现实障碍是,德国社会各阶层对议会民主政体向来很排斥,在大多数德国人包括知识界很多人心中,议会民主就是争吵不休的政党政治。10 民众与公共舆情对自由民主的抵触与隔膜情结并非是在魏玛才出现的现象,从历史角度看它是19世纪以降德国政治文化一个具有连续性的根本特质,其深层原因非常复杂。此处要分析的是加剧当时德国反民主思想态势的一个关键外因,即《凡尔赛和约》的签订。

1919年6月16日,被排除在巴黎和会之外的德国收到来自巴黎和会上协约国提出必须在五日之内接受《凡尔赛和约》的最后通牒。这迫使正忙于讨论宪法草案的魏玛国民议会于6月22日必须就是否要签署《凡尔赛和约》举行最后投票。这是制宪者与魏玛国民议会的艰难时刻,也是整个德国的艰难时刻。根据和约,德国损失超过八分之一的土地,被解除武装(常备军被迫降至10万人,义务兵役制被取消),和约对德国边界的修改以及对待德国的态度在德国社会激起了深深的怨恨,因为和约处理德国的方案与态度过于严苛,“不像是对待一个虽然打了败仗但仍旧属于国际社会的战争对手,反倒像是处置一名收到刑事判决书的被告”。11

德国被“从背后捅了一刀”的说法在1919年夏季变得家喻户晓。《凡尔赛和约》就像“绝对命令式的勒索”(施托莱斯语),它在军事和经济上要求德国解除武装,支付巨额战败赔款,在政治上要求“德国必须废除君主制和实行民主化”。此种绝对命令给德国造成巨大的经济负担和心理创伤。12 德国民众对西方协约国的敌意与仇恨加深了,并连带性影响社会各界对新生的共和国及其体制的认知与感受。在民众心里,魏玛共和国的诞生是战胜国主导的国际法统治秩序的产物,它让人看到的并不是德国实现了民主自由的喜悦,而是接受《凡尔赛和约》的屈辱。它不是德国本土造物,而是“威尔逊们”强加给他们的一种异己的统治方式。

因此,《凡尔赛和约》的签订成了政治仇恨的导火索。“魏玛国民会议”“魏玛宪法”“民主”,这些词与国耻及经济崩溃等负面因素对等连接在一起,汇合成一股暗流涌动在魏玛德国。在随后的岁月里,这股思想暗流成为德国各界对新宪法及其确立的民主制度始终心存隔膜甚至反感的强烈动因之一。13 即使是代表主流资产阶级的法学家群体对新生共和国也没有安全感与真正的认同感。对德国人而言,民主转型仿佛意味着他们在文化与社会上都要被连根拔起。一个令法学家和民众都疑惑的问题是:我们战败后重建的国家为什么一定要朝着民主化方向转型?14

上述内外情势使承担制宪任务的魏玛国民议会面临一个根本性的两难困境。一方面,国际国内情势倒逼德国必须民主化,但另一方面,“民主”无论作为一种观念还是统治形式,在德国都缺少深厚的历史与社会根基。而与民主传统脆弱形成鲜明对照的是,君主制理念及与君主制相匹配的民族主义与保守主义思潮在德国根深蒂固。

这种两难困境延伸到主流宪法学界。当时新旧国家法学流派的共同点是都延续了反自由主义的价值立场,一方面反对在宪法中写进作为自由主义底色的个人主观主义,另一方面不断要求高于党派的、统一的国家机构作为自治机关。此种不断回流的国家民族统一体思潮与个人自由权利、社会多元主义、议会主义、现代政党政治等对于自由民主宪制具有关键意义的元素很难真正相容。15主导魏玛国民议会制宪的资产阶级主要政党联盟实际上要在非常严峻和不友好的情境中作出政治决断,即拟议中的新宪法需要确定德国是否需要民主化以及需要何种民主化。正如蒙森所言,“《魏玛宪法》的缔造者们并没有一个广泛的民主传统可供依靠,使之在德意志帝国的宪法改革中能够发挥决定性作用”。16

这或许也是促使决策层将起草宪法的具体工作交付给有鲜明民主主义立场的普罗伊斯全权负责的客观原因之一。使普罗伊斯走到台前的一个主观因素在于:政治领导人艾伯特认为普罗伊斯是当时为数甚少的、既有民主倾向又愿意通过温和的法律改革推动民主共和转型的法学家。与很多革命政权一样,艾伯特政府急需以人民的名义建立革命后政府与人民的关系,普罗伊斯鲜明的民主政治立场和他对苏维埃革命及其阶级专政理论的坚决反感,使政治决策层感到让他主持制宪比较可靠。另外,坊间流传的这位自由左翼宪法学家早在1917年就已起草过一部新宪法的传闻,也使艾伯特决定不再考虑马克斯?韦伯而是立即选用普罗伊斯主持新宪法工作。17 因此可以说是因缘际会,是若干偶然与必然因素的合力,使普罗伊斯“被迫”成了缔造魏玛宪法的灵魂人物。

那么,德国政治领导层当时带有偶然色彩的这一人事决定对魏玛制宪有什么深层影响呢?当历史书上说普罗伊斯是魏玛宪法之父,魏玛宪法有深深的普罗伊斯印记时,到底指涉了什么思想与制度内涵?普罗伊斯的民主思想与他领衔设计的魏玛宪法的整体结构存在着怎样的深层联系?本文第三部分以普罗伊斯的人民民主观为切入点,对魏玛宪法蕴含的根本政治决断及其思想内涵进行分析。

三、宪法之父普罗伊斯的人民民主观与魏玛宪法蕴含的根本政治决断

客观而言,魏玛国民议会没能像1787年费城制宪会议那样聚集那个时代最有智慧的政治头脑(在韦伯眼里当时德国已经没有伟大的政治头脑)。除了少数学院派学者,绝大部分与会代表是平庸的职业政客。他们对共产主义革命很抵触,对民主共和也并非真心喜欢。18作为中坚力量的德国资产阶级政治领导层与法学界在革命后也深陷纠结:革命潮流使他们明确拒绝君主政体,即使如考夫曼那样的君主主义者也被迫接受作为既成事实的共和国。

但文化与思想的惯性又使他们无法彻底摆脱君主制传统影响,他们渴望在绝对主义君主制与联邦主义民主制二者之间寻求折中方案,渴望在新宪法中延续帝制时期议会—君主制的双重结构。凡此种种纠结与惯性,加上十一月革命后的复杂情势,都导致魏玛国民议会始终被一种“妥协”气氛包围。此种妥协意图暗含的关键诉求是:即使德国必须走民主化道路,凯撒制的统治方式也是当下德国最需要甚至更适合德国的,因此必须在议会制旁边辅以凯撒制。

放眼当时德国的公共领域,对领袖的呼唤可谓是公共舆论的突出主题。对德国急切需要具有伟大视野的政治领袖作出最有影响力理论表述的是马克斯?韦伯。韦伯的领袖民主制理论带着深切的价值关怀与浓郁的理想主义色彩,他不否定议会制政体本身,更未否定过个人自由的根本性,也从没有接受所谓“所有举足轻重的大人物都是非自由主义的人”这样的领袖制理念。他只是对德国议会实践中出现的狭隘政党政治、利益集团政治、庸俗政客政治深恶痛绝,但他始终坚持认为在大众民主降临的时代,德国既需确立起有实权的议会,也需要遴选出凯撒式领袖去弥补议会制和大众民主的缺陷。19

这种凯撒制情结影响了普罗伊斯。不过,他对直选总统制在宪法上的性质定位与韦伯存在重要差异。由于普罗伊斯本人对议会民主的界定和对议会制与总统制之间关系的认知比较坚定,所以他始终认为议会制度才是新宪法整个宪制的核心。在蒙森看来,普罗伊斯不可能被说服同意韦伯的领袖民主制模式,因为韦伯只注重强调直选总统的领袖地位,而没有具体谈到总统或内阁对民选议会的责任,这在逻辑上会导致削弱人民代表机构的权力的结果。20另外,政治理论家雷德斯洛布在《议会制政府的真假形式》中阐释的权力平衡观也深深地影响了普罗伊斯对议会制与总统制的设想。在雷氏看来,真正的议会制度是否存在所需要的决定性评价标准不是人民代表机构拥有什么程度的权力,而是看行政与立法机构的权力平衡程度。尽管普罗伊斯没有全盘照搬雷德斯洛布的全部理论,但雷氏提出的权力平衡程度标准吻合了德国社会普遍的凯撒制情结,即要用一个“当选君主”平衡议会,避免议会万能趋势。21

简言之,普罗伊斯没有像韦伯那样,将帝国总统提升到具有克里斯玛魅力与气质的政治领袖地位,但他吸收了韦伯提出由人民直接选举总统,使总统作为人民的守护者去平衡议会的建议。不过作为一名自由主义左翼公法学家,普罗伊斯更重视在形式意义上界定清楚帝国总统作为宪法上国家机关的功能与权限,所以,他坚决主张魏玛宪法要确立一种内阁联署机制,使议会与内阁能合在一起共同制约总统。22

就总统制这个关键问题而言,魏玛制宪中这两个人物既有共识,也有分歧。共识在于二人都拒绝美国总统制模式下的政治分赃制,因而特别强调内阁必须受到议会的审查制约。而韦伯虽然在理念上很看重议会民主对行政官僚系统的监督,但同时又理想主义地期待一个具有超凡魅力的、能在议会与内阁之间居中行使权力的领袖式总统。他更多地是从正面思考如何激活总统的领袖素质,比如如何确保总统能推荐合适的首相与内阁等问题上。而普罗伊斯则坚决反对授予总统不经责任内阁联署即可行使的更大权力,即普罗伊斯既关注如何使总统“立”起来(所以他支持直接选举产生总统),又关注如何使总统的权力受到实质的宪法限制(所以特别强调总统必须受到来自行政内阁和外部议会的双重限制)。因此,“实际上普罗伊斯强调的权力平衡显然是有利于议会的,这个倾向最终还是占了上风。”23

所谓“这个倾向最终占了上风”,是指魏玛宪法确立的最根本基调,即德国政体最根本的特点在于它首先是一个代议制的议会民主政体,魏玛德国政体的首要支柱是议会。24对这个问题,普罗伊斯事后有明确表态。1925年,普罗伊斯在柏林就魏玛宪法接受美国学者访谈。在论及魏玛宪法根本特征时,他首先提到魏玛宪法确认了新德国是一个代议制民主国家,代议制民主是其根本制度形式。25

由于深受基尔克与韦伯社会思想影响,普罗伊斯对“社会”本身这项重大功利始终保持认同。在1889年博士学位论文《地方、国家和帝国》中,他尝试创立一种建立在团体理论基础上的德国国家结构,对抗当时占支配地位的格贝尔—拉班德国家法学说。26 普罗伊斯批评以格贝尔—拉班德为代表的“单一主权理论”。

单一主权结构将所有政治权力与所有政治责任都统一集中在某个中心,这个中心可能是作为肉身的君主本人,也可能是以君主意志为中心的某个统治机关。以此逻辑,拥有无限立法权力的帝国统治机构有权突破或违反各邦法。由此导致德意志各邦在宪法上的地位无一不受制于绝对单一主权权力结构的实质限制。各邦在联邦的代表机构的联邦参议院(Bundesrat)的边缘地位就是突出表现。27 到魏玛共和国初期,单一主权理论依旧是主流,与之相配的是纯粹的形式国家概念。“形式国家”理论对德国法治国传统又至关重要,或者说德国式法治国就是建立在此种形式国家概念基础上的。形式法治国强调国家本身是法律的创造者,法律是国家主权的产物,作为主权持有者的特定统治机构就是带着特定国家意志的国家主权本身。德国绝对单一主权传统由此区别于西方现代宪法史上强调“个人主权”与“国家主权”并存的二元主权观。

普罗伊斯反对上述单一绝对主权教义原则,理由有二。其一,这种观念蕴含着“谁是主权者,谁就是绝对意志,享有绝对权力”的意味,其他所有国家机构都必须彻底受制于它,这会内在地趋向反对分权制衡,而这相当于消解了所有公法。28更直接而言,单一主权理论既不能给社会留出自下而上的充分的政治参与空间,又不尊重社会自由结社与联合的自主权利。29其二,单一主权理论造成的等级制结构既无法描述现实政治行动与生活的真实情形,也不能使德意志帝国中央政府回应和尊重地方需求,因而回避了现代国家与社会条件下实际情况的复杂性。30

从更广阔的思想视野看,拉班德主权概念与普罗伊斯反对的卢梭式人民主权意象有相似之处。普罗伊斯坚决反对单一绝对主权与人民公意至上论。他制宪的总体思路是尽可能避免在抽象和形而上学上去界定人民与人民民主,试图走出抽象主权概念的困境。31 在普罗伊斯的观念中,民主即人民的统治虽然具有非常复杂的内涵和不同形式,但民主在任何意义上都不能是“人民民主专政”或“阶级专政”。

这就是说,要正确地理解民主的复杂性,要理性地看待人民概念本身的复杂性。人民,既指一种单一的政治共同体又指多元社会实体;人民既先于宪法与决定宪法,又要由宪法予以界定和限制;人民既是国家的基础,又不完全与国家融洽一致。这样的“人民观”意味着普罗伊斯对多元主义、个体差异性、政党政治等与议会民主制相匹配的宪制价值元素均保持了最基本认同。在起草魏玛宪法时,他坚持在一种能容纳多元性与差异性的维度上根据不同情况具体地界定“人民”主权的内涵:“人民”的抽象主权者地位经由魏玛宪法第一条得到总括式确立,而人民的具体权力则通过第一编关于联邦制与议会制的总体架构得到直接具体表现。

从魏玛宪法确立的国家权力架构看,德国领导阶层选中的这位法学家盟友坚定地站在了自由主义议会民主制这一根本立场构思新宪法。以普罗伊斯为代表的制宪者“代表”德国人民作出的根本政治决断是:德国建立以议会民主制为政体基础的“人民国家(volksstaat)”。这个“民主的人民国家(Demokratischer Volksstaat)”虽然依旧是那个德意志民族即“德意志统一人民”的国家,但其政治体制必须翻新。

新在哪里?就国家统治结构而言,主要包括两点。第一,它是一个联邦制—共和政体。所谓共和,包括纵向与横向两层意味,横向上必须在帝国和邦国层面均废除君主制,32纵向上指德国要成为真正的联邦制国家,这意味着它必须从旧的普鲁士体制中解放出来,这意味着人口与领土面积占全德人口与领土三分之二之多的普鲁士邦的存废去留问题是新宪法要认真对待的结构性难题。普鲁士这个“巨人邦”与德国其他“侏儒邦”的相互政治关系、普鲁士与中央政府的相互关系问题,实质上就是一个德国版本的大邦小邦利益分配与妥协问题。抽象而言,就是一个如何构建纵向共和政体的大问题。魏玛制宪围绕这个问题展开了最为激烈的论辩。虽然普罗伊斯主张通过拆解大普鲁士为十个小邦以便促成帝国内部各邦平衡的方案最终被否定,大普鲁士方案被保留,但魏玛宪法第一条开宗明义确定德意志为联邦共和国。33

第二,它是议会制民主政体,这意味着要建立真正有效的议会制民主政府。所谓议会制民主政府体系,最根本的一点是整个联邦行政系统必须被放置在议会控制与监督之下,即总统、34总理、35内阁36均受制于议会多数权威的领导。

新的议会决不能像帝制时期的帝国国会(the Reichstag)那样,只是一个君主制控制下的橡皮图章。新宪法确立真正有实权的议会制民主机制,这一机制乃是德国政府体制的核心。37魏玛宪法第一编总共七章,主体内容就是界定议会、总统、总理与内阁这四者的权源与关系,这四者之间错综复杂的内在结构与相互关系就是魏玛共和国议会制政府体制的真正内涵所在。第一编第三章将狭义的政府系统即行政系统分为两个部分——总统与总理(内阁),并规定总统与总理均须取得议会中多数党的信任。由于议会是按政党或议会党团组成的,这使得议会与三个行政系统分支的关系都必然深受一国政党政治状况的影响,进而使议会制政体的理论与实践均必然包含有关政党政治的内容。

不幸的是,魏玛共和国政党制度与政党政治恰恰存在一个长期得不到解决的问题:政党林立,诸多参与国会的政治性政党与其说是政党不如说更像纯粹的利益集团,各政党严重缺乏共同关切,缺乏政治共识,对国家政治应有的公共性与本党代表的利益集团之间利益的冲突和平衡问题,绝大多数政党都没有积极作为。38这就是韦伯曾忧心忡忡的国会消极政治,它严重影响魏玛共和国后面民主政治的健康发展,使现实政治运作偏离了魏玛制宪者关于这四者关系的初衷。主要体现在作为议会制一个要素的总理制没有得到真正实施,总理制与总统制的关系陷入不清晰不平衡状态,议会长期形成不了多数党,总统有避开议会与总理制约的制度依据与契机等,这些都致使制宪者最初的一些重要想法未能落实。

但是,指出上述宪法实施效果问题,并不影响本文对魏玛制宪者预设的原初政体理念的解析。那就是魏玛宪法第一编的规定虽然极为繁复,但统摄第一编七个国家统治结构章的总体原则却是明确的,就是联邦制与议会制。

建立真正的联邦制与真正的议会制相结合的国家,是魏玛宪法的一个总体纲要。联邦制对内意味着国家统治结构去君主制与去等级制,对外意味着国家统一即军事与外交权由联邦统一代表行使,此之谓“联邦—共和”。议会制意味着国家意志形成过程(立法权)与政府的政治治理(行政权)均在议会多数权威控制之下,司法权独立,法官只对宪法与法律负责,此之谓“民主—共和”。

根据魏玛时期慕尼黑大学宪法学教授对美国同行展开的解读,魏玛宪法第一条“德意志帝国是一个共和国,共和国的一切权力来源于人民”就是对“共和”与“民主”这两个根本价值基准的总括式表述。这一条具有法律与政治上的双重意义。所谓法律意义,从宪法解释学上讲,是指对魏玛宪法其他条款的解释都需要追溯或考虑到与第一条的内在融贯,亦即第一条是进行合宪性解释的首要基准。所谓政治意义,则指德国通过这条规范正式宣布拒绝苏维埃共和国模式,德国是民主共和国而不是阶级专政的共和国(a class-dictatorship republic),此种阶级专政共和国在当时德国资产阶级制宪者看来就是“非民主的共和国”。39

参加了魏玛国民议会宪法审议的法学家埃里希?考夫曼概括了迫使德国政治与法律精英作出议会制民主政治决断的深层时代动因。这个动因就是面对俄国十月革命与布尔什维克主义威胁,各主要资产阶级政党均认为德国只有选择议会民主制才能抵御苏俄革命侵袭,德国要避免成为第二个俄国就必须首先确立议会制政体。40因此可以说魏玛当局是将议会民主制视为战术选择,以防止德国走向无产阶级专政体制。

考夫曼的姿态有典型意义,他是君主主义者、民族主义者和中央集权论者,在宪法审议过程中与普罗伊斯多次针锋相对,但他似乎在法律上完全接受了魏玛宪法关于议会制民主政体的根本政治决断。这就涉及施托莱斯谈到的一个现象:德国公法学界虽然很多人不喜欢魏玛共和国,但职业素养使得他们必须接受魏玛宪法及其确立的法秩序。41这个现象从实证主义法律传统看是有内在必然性的,因为德国实证主义法律传统秉持的基本理念就是:政治上的不满或压力不影响法律界专业工作的进行。拉班德实证主义者们虽然政治上对民主无感或不满,但都接受了新宪法及其基本原则。他们明确地将政治考量与宪法条文的形式意义区分开来。42 在普遍的政治分裂情境下专业化地、技术化地,可能也是机械地接受一部新宪法,既是德国公法学界的倾向,同时也暗示德国存在对落实魏玛宪法根本政治决断可能不利的深层心理与社会因素。

普罗伊斯与考夫曼这些人不同,他以宪法起草人身份代言了这一根本政治决断,既是环境与使命使然,也是出于个人对代议制民主本身的政治信仰。议会制意味着“议会的统治”即人民代议机构对政府的监督。议会制的正当性源自代议制机构具有民主基础,因为议会中的成员来自人民,因而议会制政府的要求也就是一种民主的要求,议会制民主也就是人民民主的一种基本形式。

对魏玛宪法中这一根本政治决断之明确性,施密特是承认的,他作过极具代表性的总结。“究竟是要君主制还是共和制,是要选择无产阶级专政的苏维埃共和国还是选择立宪民主政体的自由法治国?魏玛宪法对这个问题作出了明确的政治决断,这种决断毫不模糊,所谓‘魏玛宪法包含着对立宪民主制的根本政治决断’。”43施密特认为这是一个实质性政治决断,所谓实质性决断是指它是魏玛宪制的根本运作规范。但又认为这个政治决断将危害德国国家利益与国家安全。44晚近德国公法史学家施托莱斯也曾特别谈到魏玛宪法中这一决断的根本性与明确性,他指出:尽管无数人抱怨魏玛宪法就是一个政治价值大杂烩,但这部宪法还是蕴含着一种根本政治决断,即德国必须成为一个实行议会制与联邦制的法治国与共和国,以普罗伊斯为代表的制宪者代表德国人民作出了这一根本政治决断。45

但是,一个关键问题出现了,在1918年至1919年,“普罗伊斯们”与国民议会的“代表性”与“制宪权”受到各种政治力量质疑。46左翼和右翼一度对新生共和国及其代表机构之合法性提出尖锐质疑。左翼方面德国共产党及其领导的工农运动均不承认魏玛国民议会的代表性。右翼方面则涌现关于什么是真正的德国革命的讨论,认为如果诉诸统一德意志人民的权威和人民的本能意愿去界定十一月革命,则可以说那个统一的全体德意志人民并没有出现在革命中,革命本身都没有真正的合法性基础。47

这是所有民主革命都要面对的“实质人民概念”和实质的“人民的原初制宪权”问题,也是现代宪法史上经典的“革命有没有制宪权”的问题。在后革命时代的魏玛制宪准备阶段与国民议会期间,“何为人民”“人民在哪里”“人民的原初制宪权如何实现”等问题也同样凸显出来,成为以普罗伊斯为代表的魏玛制宪者要回应的另一个总体性问题。面对各种反对议会制民主政体的强烈意见,他一方面深知新宪法必须确保德国走议会民主制道路,这是根本基调。另一方面又试图寻找能融合所有政党、所有阶层不同制宪主张的中间路线,以便回应各种反对议会制民主、质疑魏玛国民议会之代表性与制宪正当性的普遍意见。魏玛宪法民主结构由此呈现出古典代议制民主与民粹主义的直接民主混合并置的二元化特点。

四、魏玛宪法二元民主结构的思想实质:以普罗伊斯的考量为切入点

总的来看,十一月革命后的政治局势、观念裂痕和“普罗伊斯们”意欲寻找中间路线的制宪思路等主客观因素合在一起,促成了魏玛宪法最终出现一个复杂的、叠加的人民民主结构,促成了这部直接民主色彩与诉求极为强烈的“最民主的宪法”。

德国当代宪法学家默勒斯用“二元化民主”概括这个复杂结构。所谓二元化民主,就是魏玛宪法确立了一种双重正当性结构。一方面,它建立了正式的民主制度,以议会为主导、强调政府对议会之责任的议会制民主政体。但另一方面,对宪法设计者普罗伊斯而言,需要在制度上回应反对议会制的普遍意见。默勒斯认为,这是魏玛宪法具有民主二元化的根本原因。魏玛宪法既建立了由直选产生的帝国总统这样的宪法机关,又引入了全民公决和准民粹主义制度。48从魏玛制宪的两难处境和普罗伊斯个人的思想脉络着眼,引入这样一个二元化民主模式大致上出于三个方面的考量。

第一,为了回应德国社会各种反对代议制民主的意见,以确保新宪法顺利通过。魏玛共和国最大的政治现实是大量政治集团、中小党派及广大中产阶级都存在不同程度的反自由主义—民主思想。德国社会各界对自由主义代议制民主发出的共同责难使议会无法真正全面反映民意,议会容易沦为政党政治机器,议会容易被利益集团操纵,因此议会民主根本就不是真正的民主。德国社会普遍将帝制时期以来德国议会政治中出现的弊端归咎于抽象的作为政体的议会制本身,而不是从德国君主制政治传统与威权结构等视角去分析造成德国议会幼稚病的复杂原因。

与此种普遍世态民情互为因果关系的另一个智识因素是:德国历史学家与国家法学家在很长时期内非常重视将民主与自由主义相分离,他们尽可能去定义一个非自由主义的民主。这种非自由主义的民主思想传统导致个人自由、个人与地方自治等关乎民主之品质的核心价值元素在1919年之前无法获得德国主流国家法学的认可。与自由主义切割开来的民主思想传统,还导致德国知识界所构想的民主理论习惯于从统治者与被统治者的统一意志角度去界定民主。49显然,此种非自由主义的一致性民主思想传统,与普罗伊斯想在魏玛制宪中界定的自由主义—多元主义民主存在重要差异。魏玛制宪者始终面临着来自德国历史深处的非自由主义民主思想的诘难。

普罗伊斯本人的态度比较明确,他承认实践中的德国议会制政治的确出现了种种令人忧惧的利益集团现象,也担心德国的政治政党缺乏共同的国家关切,担心德国的政党在多元主义上走得太远以致于难以承担起政治领导责任,但他坚持认为这些问题并不是议会制导致的,不能因噎废食,就此否定多元主义议会制民主本身。解决之道是在新宪法中导入更为直观的直接民主机制即直选总统与全民公投作为对代议制民主的监督制约,从而弥补议会制下德国政党政治的弊端。这种认知立场促使普罗伊斯坚信新宪法中那个强有力的总统一定、必须由人民直接选举产生,而不是由议会选举产生。这个制度思路被视为魏玛制宪者对民众中各种反议会制民主情绪的重要妥协。

第二,除了政治妥协考量,引入准民粹主义的直接民主机制被认为不会根本抵触魏玛制宪者预设的魏玛共和国权力结构的内在逻辑。1925年5月,普罗伊斯在柏林回答到访的美国学者就魏玛宪法总统制的提问时特别指出:总统权力的配置与全民公投是魏玛制宪期间的最大争议点,当时的确存在比较强烈的直接选举与直接民主吁求,但是总统主要还是一种用于抗衡议会的制度设计,只不过如果他要履行这种功能,那么必须让总统拥有充分的权力,而且这种权力的正当性必须基于它是来自人民。50

对美国学者接着提出的总统是否可能滥用权力这个关键问题,普罗伊斯非常乐观,他指出魏玛宪法中设计了很多条款旨在防止总统滥用权力。比如没有内阁副署签字,总统颁布的任何法令都无法生效;比如一旦内阁遭遇国会不信任,总统必须解散内阁并要迅速组建内阁再次取得国会多数信任。在这位设计者构想中,如此设计的总统就是一个能制衡国会但又在国会制衡之下的宪法机关。言下之意是直接选举产生的总统虽然非常具有民主正当性,也非常重要,但其权力却不能是无限大,而是必须受到实体性与程序性限制。

第三,引入准民粹主义机制可以最大程度回应德国各界对魏玛制宪会议之制宪权的正当性质疑,进而为解决制宪权追问提供一种事后补偿方式。依据这些民粹主义机制,人民不仅能一人一票直接选举产生最高国家统治机构,而且还能一人一票公决—复决最高国家机构的决议。这样一来,虽然“实质的”全体人民没能参与制宪,但是,新宪法通过高度民粹主义的直选机制推动了“实质人民”的出场。由此促成的“实质人民”之在场化就与纯粹代议制民主下“形式人民”的在场化并驾齐驱了。

在普罗伊斯的认知中,这种并驾齐驱就是权力多中心化、权力制衡对抗的一种具体形式,如此可以确保新宪法确立的国家统治结构在根本上没有偏离作为自由主义宪制两大支柱之一的分权原则。分权原则的终极目的乃是为了保护基本权利,因此,在一个真正的民主政体中,基本权利作为一个“屏障”的功能必须得到充分展现与肯定,这一点毫无疑问。51“屏障”二字形象表明了普罗伊斯对基本权利的认知中包含着最低限度的消极自由要素,尽管魏玛宪法基本权利机制部分还包含了积极自由色彩更重的经济—社会权元素(这些经济社会权元素被视为对德国社会主义革命力量宪法诉求的回应。)

总体而言,面对反对派提出的“实质的全体德意志人民在哪里”这类烫手山芋式问题,宪法设计者认为通过直选总统制与全民公投机制使“实质人民”出场,就能将制宪权强调的“实质人民”概念予以形式性—程序性转化和体现。这个解析与普罗伊斯对制宪权范畴本身的态度一脉相承。

普罗伊斯认同西耶斯对第三等级之建设性的盛赞,但他认为源自法国大革命的制宪权理论对于战后局势复杂而学术上又充满科学主义理性精神的德国而言,是过于大而化之的,甚至有点天真的范畴。制宪权有点玄,它更像一种超法律的存在。制宪权无法自圆其说的一个悖谬之处是,它在理论上根植于人民的统一政治意志,只有在人民的统一意志那里才能确定制宪权的起源与性质,但人民的共同意志本身又是一个超法律现象。52

在普罗伊斯那里,作为国家建构之基础与制宪权主体的那个抽象的整体人民,仅仅被用于解释魏玛共和国与历史上的德意志帝国乃是具有连续性的民族政治共同体的两个阶段。魏玛宪法第一条“德意志帝国是一个共和国,国家的一切权力都来自人民”中的“人民”被认为首先是从民族角度予以界定的,意在强调魏玛共和国不是从天而降,而是民族政治共同体的另一种延续。

除了在民族政治共同体及联邦对外统一行使外交与军事权这两个点上诉诸过统一德意志人民这样抽象的人民概念之外,普罗伊斯在魏玛制宪中诉诸的人民概念基本上是一种形式主义的概念。他更重视在法律形式与程序意义上界定人民与人民民主,关注形成主权意志的法律程序过程甚于关注抽象的人民制宪权概念,亦即主要诉诸“形式的”人民概念。

依据这种形式的人民概念,人民以两种形式存在并出场。一种是存在于无数个体以及个体组成的团体之中,人民的共同意志因而也只能从这些无数个人的实际的经验现象中推论出来。表现为各种具有自主性的多元主义社会团体与组织的“人民”,正是一个多元主义议会制的主要行动者,这个意向上的人民广泛地存在和来源于市民社会。普罗伊斯认为由于在社会事实层面,整体意义上的人民并非一个真实存在的实体,因此代议制民主才具有不可替代的现实价值。如果否定或者抹杀多元主义议会对于民主政体的主导地位,那么一种具有历史存在感与行动意象的人民共同意志概念将变得难以想象。另一种存在与出场形式是,人民存在于宪法上确立的各种国家统治机制中。魏玛宪法的国家统治机制应该不仅包括议会、直选的总统和责任内阁,而且还包括能够监督和复决这些机构的人民公决机制。53直选总统与人民公决是人民出场与在场的最生动表现。在这两种形式中,作为民主政治直接参与者的“人民”或许就是普罗伊斯能接受的“实质人民”概念(尽管它本质上也还是要依托法律程序与形式才能显现)。这个“实质人民”与他在构思议会制民主时诉诸的“形式人民”概念合在一起,构成一个完整的普罗伊斯的人民概念。概言之,让人民显现于,存在于魏玛宪法上的各种宪法机关本身之中,是普罗伊斯具体化人民民主的整体思路,也代表着他对制宪权问题的灵活转化。

对当代民主宪制理论研究依旧具有意义的问题在于,“形式”人民民主机制与“实质”人民民主机制应该是一种怎样的宪法关系呢?换言之,是否存在一种民主机制(比如民粹主义民主)比另一种民主机制(比如代议制民主)更加民主,因而更加具有政治道德上的正当性呢?

在普罗伊斯这个关键制宪者的观念世界,无论是“形式人民”的统治即议会的权力,还是“实质人民”的统治即直选总统与准民粹主义的直接民主的统治,都不能是绝对的统治,都不是单一主权所在。代议制民主与民粹主义民主机制的二元关系使它们必须相互制衡。普罗伊斯明确指出分权制衡是自由主义宪制国家统治结构的精髓。

这种结构包含三个要素:其一,新宪法绝不能导致借直接民主之名行镇压之实,因此要发展与巩固议会制民主。其二,真正优质的议会制需要以存在两个势均力敌的最高国家机关为前提,这两个势均力敌的国家机关,一个是议会,另一个是能抗衡议会权力的,由人民直接选举产生的总统。其三,总统本身反过来又要受到来自议会、内阁、全民公决的各种制约。在魏玛宪法审议的最后阶段,约束总统在履行职务时,尤其是解散国会问题上要有帝国总理的同意,成为普罗伊斯的最重要心愿。

对这位制宪者而言,权力制衡观念在议会与总统这两个国家机关的魏玛宪法宪制结构中至关紧要。以致于蒙森认为,没有一个公允的人会说以《魏玛宪法》为基础的德国第一个共和国的政制中公决成分即民粹主义成分过度肥大。更为客观的评价是,虽然公决因素在后来的魏玛宪法生活中越来越活跃,公决机制后来被极端右翼的纳粹党频繁利用也是事实,但这并不能单纯归咎于宪法文本本身的规定,而是因为在后来的复杂政治经济情势下,对魏玛宪法的解释适用亦即魏玛宪法的实施逐渐偏离了预设的权力分立与制衡轨道。

至此,问题的关键点就转化为:是什么复杂的历史、政治、文化原因导致魏玛宪法蕴含的以代议制民主为基石的权力分立与制衡体制逐渐失调,使魏玛共和国最终从议会制民主政体蜕变为总统制集权政体,再由总统制政体继续蜕变为纳粹元首独裁政体?这并非是依靠单纯地研究魏玛宪法的诞生史与魏玛宪法文本的静态结构能解答清楚的。这个问题触及宪法文本与宪法实施、宪法实施的各种复杂环境、实施宪法的政治意志等诸多复杂因素的互动与合力,必须放置在魏玛共和国复杂的政治—社会动态结构去观察分析。

五、施密特对魏玛宪法二元民主结构的反自由主义重构

施密特在其代表作中多次描述过魏玛宪法中的二元化民主结构。54他用“议会式宪法要素”指代议会制民主形式,用“公投式宪法要素”指代全民公决—复决民主形式,指出魏玛宪法采取了公投式宪法要素与议会式宪法要素之平衡模式。虽然施密特承认魏玛宪法客观上存在这样一个二元化民主结构,但他对这个结构中的最重要一元即议会式民主要素的认识评价和对议会式要素与公投式要素二者内部关系的认知定位,却与普罗伊斯的理念与目标截然不同。

首先,从最简约化的思想谱系看,施密特站在反自由主义的立场,彻底否定了议会制民主的正当性,他坚信议会式宪法要素将伤害德国国家意志的同质与统一。具体理由有三:其一,多元主义议会式民主政体不具备实质的民主正当性基础,议会中的多元主义伤害国家与宪法的精神与根基,魏玛宪法建立的议会主义民主体系的实质是在持续不断的过程中将私我的利益与意见,通过政党意志之途径过渡并提升为统一的国家意志。其二,多元主义议会式民主对国家意志统一性形成的最深危害是,它使人民对国家与宪法的统一信念不复存在,长此以往,对国家的忠诚也会随之被对于社会性组织以及对那些承载着多元主义的建构体的忠诚所取代。其三,议会多元主义下的社会权力复合体存在演变为总体性复合体的倾向。多元化的社会权力复合体会在经济层面和世界观的层面吸纳国家公民的忠诚,德国会出现所谓道德与忠诚义务的多元主义,亦即一种忠诚态度的多元性。这种多元主义式的分割现象愈来愈强地固定在德国政治生活中,德意志国家同一性的建构就岌岌可危。55

其次,施密特诉诸一个无组织无定形的“实体人民”概念解构代议制民主下“有组织有定形”的“形式人民”的民主性。他提出在一个真正的民主制国家里,人民本质上主要是作为一个无组织无定形的实体而存在的,这个无组织无定形的人民实体保持对公共生活的决定性影响。56人民仅仅出现在公共性的框架内,正因为有了人民,公共性才得以产生出来,人民与公共性是并存的关系。只有立足于这个前提,才能再度确认“人民”这个相当晦暗,却对一切政治生活尤其是民主制来说具有本质意义的公共性概念,才能显出民主制的真正问题所在。57 施密特从同质性与统一性界定“人民”,将“人民”与无数多元个体对立,将公共性与多元个体的差异性对立,从而将民主与个人自由视为两个不能融合的截然对立的范畴。以此为标准,魏玛宪法与所有资产阶级宪法一样,其确立的议会选举方法与表决方法原则上均属于自由个人主义的思想框架,与真正的民主制背道而驰。

再次,施密特认为实质民主意味着应大幅度提升公投式民主要素的权重,以便激活真正的、实质的民主去预防议会制民主带来的主权散失或变质风险。他援引并盛赞卢梭的学说,试图论证公投民主机制代表最真实的民主乃是因为它蕴含真正的一致性与实质平等。58

最后,在公投式民主宪制部分,帝国总统又应处于核心地位并发挥关键作用。施密特将魏玛宪法中作为平衡议会制的总统制推向了一个高度集权化的核心地位加以论证。为解决总统集权与他诉诸的绝对平等、实质民主等前提之间的逻辑矛盾,他援引源自贡斯当这样的法国自由主义思想家的中立性理论,坚信全民直选产生的总统必然能毫不偏私地,在议会与内阁、议会与人民发生冲突时中立性地行使权力。由此魏玛宪法中国家元首地位的特殊性就表现在,他是超出其所具有的管辖权范围外而展现着国家统一体的一种连续性与恒常性权力,国家元首基于此种连续性与道德声望而享有特殊性质的权威,元首的权威属于国家生命的一部分。59

然而,正如凯尔森批判的那样,施密特脱离语境滥用了自由主义思想家贡斯当的中立性权力概念,以致于施密特对总统权力的预设完全偏离了自由法治及其权力制衡的轨道,走向了彻底的意识形态化。60概括而言,施密特以否定代议制民主的民主性为前提,诉诸卢梭式实质民主概念,重构了魏玛宪法二元民主结构。在他重构后的民主制结构中,国家元首的权力被无限强化和意识形态化。对魏玛宪法的此种反自由主义重构理论强调存在一个实质的无差别的全体人民的绝对意志的统治。作为绝对主权者的人民不仅能够打破整个宪法与法律体系、享有无限立法权,而且还有权对诉讼作出司法裁决,就像专制君主国的君主能够对诉讼作出裁决一样。61这种诉诸人民的实质民主思想带有两个绝对色彩:人民的意志绝对不受任何钳制,人民的制宪权绝对不受限制(亦可以反复使用)。笔者认为,这两个命题一旦走向极端化理解就错了,一旦被合理限定就全对了。这两个命题中的人民的概念都必须得到基于人性普遍原理的合理限定——实际上宪法理论必须对人民与民主的内涵形成系统学说,在一定意义上说,只有限制人民,才能保护人民。前面这个“人民”是指作为抽象主权者的那个整体人民;后面这个“人民”是指作为抽象主权者之具体原子化载体的个体公民。

显然,施密特的理论与普罗伊斯坚持的反单一主权及反绝对主权的多元主义—社会民主论形成对照。后者立基于自由主义基本原则,坚持认为即使直接选举产生的总统很重要也很具有民主正当性,但在任何意义上总统都不能成为绝对权力中心,对总统还是必须始终贯彻分权制衡。普罗伊斯承认多元主义对现代民主制度乃是必要的和不可回避的,多元主义绝不是对社会和统一国家意志的非法入侵。62他虽然深知德国政党政治裂痕很深,存在诸多问题,但却从没否定政党政治、多元利益格局与议会制民主机制本身,他只是希望通过引入直接民主机制形成抗衡,去解决议会中政党政治出现的问题。

但是,在普罗伊斯那里用于统摄议会式民主、公投式民主、直选总统三种权力的分权制衡原则,在“施密特们”眼中却是魏玛宪法与西方资产阶级宪政存在邪恶而致命之联系的最大证据。在施密特看来,如果不彻底否定解构魏玛宪法中的自由民主制元素,那么就等于睁眼看着德国陷入政治危机。自由主义议会制政体下的德国政治运作将丧失区分敌我的能力与意志,国家意志的形成与建构过程被只讲私人党派利益的多元主义与多角势力渗透,以致于德国已经根本没有真正的政治可言。魏玛宪法确立的议会制民主对内无法整治社会—多元主义包括共产主义,对外无法消除德意志蒙受的屈辱,因为魏玛宪法蕴含的这套自由主义宪法体制本身就是西方资产阶级国家统治方式常披的典型伪装。63

而普罗伊斯正是这套自由主义宪法制服的主要设计者,他的立场接近《联邦党人文集》代表的那种相对温和的政治观。这种政治观承认个体差异性与多元意见,在内政问题上比较乐观地相信,通过深思熟虑与良好的制度设计,通过分权制衡与法治国家,可以将利益冲突、观念冲突、甚至终极价值冲突引导到宪法控制下的妥协、辩论、谈判等轨道上加以解决。这正是自由民主秩序的基本内涵,民主必须是自由的,自由是界定民主之品质的前提。而施密特代表的魏玛政治思想光谱的另一极,更加激进和悲观。这种政治观认为人类社会中很多冲突是无法通过理性化解的,必须在区分敌我之思维下,通过政敌之间、族群之间、阶级之间残酷的人身消灭或打击才能得到解决。所谓以专制的方式实现民主,专制与民主非但不对立,而且还是一个硬币的两面,彼此相互成就。与民主不相容的是旨在驯服国家的自由主义思想。64

六、反思魏玛传统:重拾个人自由对民主宪制的内在意义

勾勒这两位宪法学家的民主思想肖像,回顾现代德国转型历史深处自由主义与反自由主义的争锋,笔者并没有在读“他者历史”的隔膜感和久远感,因为它们不仅与中国有关,而且也与当代有关。导致魏玛共和国垮台的那种思想冲突不断以新的形式再现,曾经被认为只是德国思想家们偏重的思想问题如今已经蔓延到全世界。65

无论二十一世纪还是二十世纪中国的宪法思想都与魏玛宪法思想史存在深沉的联系。最近十几年来我国宪法理论争鸣究其思想原型均与魏玛德国有关。政治宪法学援引施密特的决断主义以及施密特所喜欢的卢梭、西耶斯实质民主及制宪权范畴,规范宪法学继受拉班德、耶利内克、凯尔森一脉下来的形式主义、实证主义法律传统。可以说魏玛宪法史上形形色色的宪法思想理论,无论自由主义流派的还是反自由主义流派的,无论规范—实证主义进路的还是社会—实证主义进路的,至今都还在深深影响当代中国宪法理论生态。恰当理解魏玛的主义之争,在某种程度上就是为恰当理解我们自己的主义之争提供有益的历史镜鉴,这种启发既关乎宪法学方法论又涉及宪法学价值论。

魏玛宪制史为我们思考宪法文本与宪法实施环境的复杂关系提供了一个典型历史样本。魏玛宪法是一部既有浓郁民主倾向但又存在实质缺陷与形式瑕疵的宪法,除了二元民主制暗含的实质性硬伤,其形式瑕疵也很多,它们包括但不限于:篇幅太冗长,包含太多过于细节化和无关紧要的规定,立法语言充斥大量事实性陈述与脱离实际的原则规定,充斥大量暂时性与临时性规定等。66

不过,这些实质与形式上的瑕疵都不能抹杀魏玛宪法的确是有进步意义的民主宪法。特别是从制宪者对这部宪法寄予的理想与期待看,魏玛宪法文本的内容没有先天极权主义之处,相反它吸收了自由民主宪制的重要因子。在国家统治机构部分(魏玛宪法第一编),制宪者力求贯彻古典的三权分立原则;在基本权利部分(魏玛宪法第二编),制宪者以个人—共同体—宗教问题—教育权问题—经济社会权的五分法体例,既对经典个人自由权作了规定,又在新型经济社会权领域有突破。67

但是,这部国家统治结构布局和基本权利规定不可谓不详尽的民主宪法,在制宪之初就没重视去解决两个问题:基本权利的在先性和防御性民主机制问题。它们关乎现代宪制的核心价值论——个人自由权对成就高品质民主法治秩序的构成性意义。当然,在很大程度上,魏玛制宪者的这种“轻视”本身也说明德国法律传统中存在一些历史性的顽固因素,需要时间去化解,并不是制宪者个人能一揽子解决的,这一点对理解我国宪制转型可能要经历的历史节奏也具有深刻启发意义。

第一个相关问题是魏玛宪法并未给基本权利规定专门的法律适用机关,司法审查机制的缺失导致魏玛宪法存在一个结构性缺陷,就是宪法本身无法给个人与社会提供法律渠道去反抗或防御二元化民主机制中潜存的民主多数的暴政——无论是议会多数的暴政还是民粹主义直选与公投机制引发的暴政。68魏玛德国的国事法院实际上只处理联邦主义方面的争议,根据基本权利进行审查并非其本质职务,德国普通法院也无这方面的权力。69当然,从历史视野看,这与其说是魏玛宪法制宪者的疏漏,不如说是魏玛制宪者无意识地延续了一个德国法律传统。以法律实证主义为主流的德国法律传统向来认为,包含在宪法中的基本权利法案本身绝不是法院可以保护的实证法权利,它们只是针对立法机关的命令与立法程序。70这种反司法审查的强大观念传统部分根植于德国法律发展历史,部分根植于相对主义法哲学与法律实证主义思想在德国流行。在德国法律文化传统中,对绝大多数法律家而言,司法权乃是宪法与个人自由守护者的思想,是一种外在于德国的异己的英美法律传统。

第二个相关问题是,魏玛宪法二元化民主结构中的“人民”以及人民选出的人民利益之守护者总统,是否有权通过“民意”行使对个人的审查?这是与二元化民主制结构下第48条直接相关的一个关键宪制理论与宪法解释问题。第48条明确授予总统有权决定国家进入紧急状态,并有权为维护和平与安宁而剥夺个人基本权利。从本文对宪法之父普罗伊斯民主观的解读看,当然是不能的。或者说,普罗伊斯念兹在兹的制约总统权力的机制主要依靠国会和总理内阁,但是,他的宪法方案没有正面去思考,当个人与社会团体面对来自“人民总统”的“绝对命令”时,是否可以反抗以及又能通过什么可行的法律渠道去反抗?

对于这一条所可能带来的直接民主升级及其极端化后果,制宪者可能没有重视。而对魏玛共和国众多的“施密特们”来说,这根本就不是一个问题,因为经由德意志统一人民授权获得合法性与正当性的总统一定不会滥用权力。而对这个问题进行了最冷静观察与理论思考,对施密特的观点进行了最强有力反驳的凯尔森在整个魏玛时期的政治公共领域始终处于边缘,这也能从侧面揭示魏玛宪法意欲实现的分权制衡宪制在德国面临着极大的思想与文化障碍。从这个意义上看,第48条规定的总统紧急状态专政权条款可以说是魏玛制宪者无意识间造成的致命漏洞。

但是,还存在另一种不同的观点能将本文问题的讨论推向更为立体复杂的层面。这种观点认为其实魏玛共和国与魏玛宪法并不缺少可以保护自己的法律手段,毋宁说魏玛共和国缺少的是愿意穷尽既有宪法手段去一般性地或常规性地反对极端右翼与左翼的强烈政治意志与基本政治共识。不仅魏玛的历史实实在在地印证了这一判断,而且韦伯、蒙森、施托莱斯等不同时期不同领域的德国知识分子也已考察论及。作为德国政治领导层中坚力量的资产阶级主要政党没能形成最低共识与共同政治关切,议会长期形成不了多数党与政治共识,最终陷入瘫痪。制宪者预想的议会制民主无法发挥正常作用,加上巨大经济危机等外部因素的激扰,极端右翼政治力量就获得了利用制度漏洞上台的机遇与空间。当然,纳粹上台还与这个政党机器出色的政治动员有关,不过这个因素何以对魏玛宪法最终失败构成关键影响已超出本文预设的主题范围,暂不讨论。

无论如何可以说,在导致魏玛宪制民主崩溃的诸多原因中,诚然有宪法文本自身的结构缺陷等原因,但更关键的其实是文本之外的政治、社会、文化因素,是魏玛德国存在强大的反自由民主的社会力量、政治传统与文化形态。这些力量强大与顽固到足以使一部制宪意图整体良好的宪法难逃任人打扮的命运。纳粹既是反魏玛体制的重要力量,同时它又充分利用了德国社会各种反魏玛民主体制的叙事、话语与力量。

上述分析进路揭示了一个引人深思的一般性议题,即一个国家宪法的运作、宪制的命运与一国政治统治阶层的政治意志,主要政党的政治意志之间存在极为重要的关联。这一点对我国宪制理论研究有深刻启发意义。我国宪法理论研究既应关注宪法文本与宪法规范的体系化解释建构,更应关注对宪法实施与宪法命运具有深刻影响的政党制度、社会结构与政治观念理性化。

至此,可以初步回答本文开篇提出的问题了。魏玛宪法诞生于一种秩序,普罗伊斯敏锐地指出的这种必要性:给予不信任议会主义的德国人民一种也认可其他形式的民主之正当性——全民公决和帝国总统直接选举——的秩序。71 但魏玛宪法制宪者没有给这套用心良苦的二元化民主结构配备防御机制,使个人与社会免于激进民主威胁。德国基本法吸取了这些教训,建立了一种一以贯之的、更为纯粹的代议制—自由民主秩序即一种防御性民主秩序。在这个秩序中,任何形式的国家权力都由议会以某种方式授予,同时任何国家权力包括议会的权力以及所有想要进入议会场域的政党又都要接受以个人基本权利为实质价值基准的合宪性控制。这意味着德国当代宪法既继承了魏玛宪法中的代议制民主传统,又否定了魏玛宪法中那种纯粹民粹主义民主机制,同时添加了魏玛宪法中没有的防御性民主机制。

来源:华东政法大学学报2022,25(01)

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