作为国家强化企业监管的制度尝试,合规计划实质上是“执法机构从外部强制企业实施的一项治理结构与内控机制”,
一、合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑
越来越多的研究表明,企业犯罪规制的关键在于如何通过法律引导和强制企业进行有效的自我管理与内部控制,从根源上预防企业违法、犯罪行为的发生。然而,必须看到,立足于“事后惩治的单向度刑事治理模式”
(一)传统刑罚无法激励企业自我管理与犯罪预防
传统刑罚制裁体系以自然人为建构对象,既无法将刑罚贯彻至企业内部,也无法对治理结构与内控机制施加持续影响,因而无法有效激励企业主动实施自我管理与犯罪预防。
首先,实体与程序双重障碍,致使企业进入刑事诉讼程序接受刑罚制裁概率较低。传统刑事法以个人责任主义为基础,并围绕自然人展开建构。在早期的理论与实践发展过程中,无论是英美法系,还是大陆法系均对法人是否具有犯罪能力持否定态度。虽然晚近以来两大法系不断尝试通过立法与司法两条进路确认企业可以成为犯罪主体,但是,各国立法上聚焦于企业犯罪归责、追诉与量刑的法律规则仍相对较少。司法实践中,各国针对企业犯罪仍然会采取选择或放弃起诉的处理方法。在选择起诉的情形下,也主要是通过对企业犯罪行为负主要责任的员工进行追诉、制裁,进而间接实现对企业犯罪的追诉和惩罚。相反,在放弃起诉的情形下,往往是通过民事或行政制裁手段予以规制,最终进入刑事追诉程序并接受刑罚制裁的概率仍相对较低。
其次,刑罚适用对象是自然人而非企业,无法对企业犯罪形成有效威慑。在刑罚配置上,早期刑罚种类主要是围绕自然人设置的,因而刑罚施加的对象主要是自然人而非企业。在刑罚适用上,诸如死刑、监禁刑等刑罚也往往只能适用于自然人而非企业。实践中,对企业的刑罚制裁往往是通过判处罚金实现。然而,通过罚金刑对企业进行刑罚制裁是否可以对企业犯罪形成有效威慑,仍存在较大争议。数额较低的罚金无法威慑、撼动企业,也无法影响企业的股东、高管和员工,更无法使之改变行为方式,不再继续实施类似的违法犯罪行为;而数额较高的罚金则会转嫁到无辜的股东、消费者和债权人身上,违反了没有实施犯罪行为的人不应当受到惩罚的原则。从实际威慑效果来看,围绕自然人展开建构的现行刑罚制裁体系无法有效适用于企业犯罪,并不能对企业犯罪形成有效威慑。质言之,在企业守法的诸多驱动因素中,刑罚威慑的重要意义正在逐渐减弱。
最后,刑罚制裁无法直接影响和改变企业内部治理结构和内控机制。在规制逻辑上,对企业犯罪进行有效预防和规制的关键在于对企业内部治理结构的改革与完善,而非简单地对企业违法、犯罪行为进行制裁与惩罚。然而,“由于传统刑事法的外部监管往往难以深入到由不同层级部门、机构和人员组成的企业内部,因而难以对企业行为施加监管和影响,既不能在犯罪危害后果出现前及时识别、制止犯罪行为,也难以在危害后果出现后深入企业内部查找、处置负责人员和犯罪行为发生的根源”。
(二)合规计划有助于激励企业自我管理与犯罪预防
其一,合规计划纳入法律实践的目的在于强化企业自我管理与犯罪预防。20世纪60年代之前,受自由主义思潮影响,美国政府放松经济管制,外部监管松懈,“企业日常监管主要表现为以企业内部控制和行业协会专业人员的外部监督为主要形式的自我管理”
其二,合规计划激励措施为企业强化自我管理与犯罪预防提供充足动力。虽然构建、实施符合法律监管要求的合规计划已经上升为企业强化自我监管与犯罪预防的法定义务,但实践中企业普遍缺乏构建、实施合规计划的意愿和动力。为鼓励、引导企业强化自我管理,主动预防犯罪,1991年美国《联邦组织量刑指南》明确规定,“在犯罪发生时,只要企业实施了有效的合规计划,相应的企业可以得到最高幅度为95%的减刑”。
其三,合规计划的结构与要素更有利于实现企业自我管理与犯罪预防。针对企业犯罪,传统法律实践从企业外部出发,通过对犯罪行为的事后制裁实现外部监管,既无法深入企业内部,影响和改变企业内部治理结构,也无法激励企业主动实施自我管理与犯罪预防。与传统法律实践不同,合规计划自纳入法律实践以来始终围绕推进企业自我管理与犯罪预防展开规则建构。无论是自身结构,还是组成要素均聚焦于通过影响和改变企业治理结构与内控机制,引导企业实施自我管理与犯罪预防。在具体的实施过程中,合规计划主要通过行为准则、监测与审计机制、举报与惩戒措施在企业内部进行自我管理与犯罪预防。首先,企业通过制定行为准则对外部监管法律法规进行重新阐释和细化,形成更具约束力且更容易被企业及员工接受的行为标准。其次,通过在企业内部传达企业行为准则的理念和要求,定期对企业内部员工进行培训,使得企业员工了解和掌握企业内部自我管理的政策和要求,并按企业行为准则的要求约束自身的行为,从而符合国家法律外部监管的要求。再次,通过在企业内部构建、实施合规计划,强化企业内部的监测与审计工作,可以在事前阶段发现、识别企业内部潜在的违法、犯罪行为线索,并通过内部的惩戒机制在事前及时有效的将潜在的违法、犯罪行为消灭在萌芽状态。最后,作为企业治理结构和内控机制的重要组成部分,合规计划内嵌于企业治理结构和内控机制,可以实现对企业生产、经营行为的持续监管和控制。与此同时,在对企业进行持续监管过程中,合规计划的举报渠道和惩戒机制可以保证企业员工在不受打击报复的情况下,对日常工作中发现的违反行为准则的行为进行举报并使之受到惩戒,避免更为严重的违法、犯罪行为的发生。
(三)合规计划有助于实现企业自我管理与犯罪预防的规制转向
作为预防性法律规则,合规计划旨在实现犯罪预防的规则属性,推动了企业犯罪的规制视角从事后规制转向事前预防,同时也促使企业犯罪的规制模式从传统的外部规制转向自我管理,并更加聚焦于通过激励而非威慑的规制策略引导企业实施自我管理,主动预防犯罪。
首先,规制视角由事后规制转向事前预防。“刑罚威慑依赖于违法事实发生后对违法者的惩罚而实现,并从而对以后的违法行为起到威慑作用”
其次,规制模式由外部规制转向内部自我管理。实践中,企业自我管理松懈,内部治理混乱往往会放松对企业及员工的要求和约束,从而更有可能引发和造成企业内部的违法、犯罪行为。理论上,“作为复杂适应系统的企业,其行为的改变必定源自于企业组织内部”
最后,规制策略由侧重威慑转向侧重激励。已如前述,面对复杂的组织结构和行为模式,侧重威慑的刑事法无法激励、引导企业主动发现、预防和制止违法、犯罪行为。与之不同,“合规计划是国家通过事前激励,引导、鼓励企业构建、实施发现、预防和制止企业内部违法、犯罪行为的内控机制”。
二、合规计划作为预防性法律规则的路径分析及选择
现代社会,企业数量的增多和规模的扩张,使得企业犯罪已经超越自然人犯罪上升为主要的犯罪类型。传统上依赖单向度的刑事治理模式,虽然有力地打击了企业犯罪,但并未从根本上改变企业犯罪日益猖獗的发展态势。现代社会,“在积极预防主义刑法观下,刑法早已由事后惩治犯罪的手段变为事先预防犯罪的工具”
(一)合规计划作为刑罚减轻事由的路径分析
实践中,通过减轻刑罚的方式引导企业构建、实施合规计划业已成为各国推动企业自我管理与犯罪预防的重要规制进路。依据企业在犯罪行为实施前,还是实施后构建、实施的合规计划,分别形成了事前或事后构建、实施合规计划减轻刑罚的情形。在事前减轻刑罚的情形中,以美国最为典型。依据美国联邦组织量刑指南规定,“在犯罪发生时,企业构建、实施了合规计划,则可以帮助企业减轻刑罚”。
此外,值得注意的是,实践中对于未构建、实施合规计划的企业发生犯罪是否应加重处罚问题仍存在较大争议。有论者从美国联邦组织量刑指南的规定中推断出“在企业不存在有效的合规计划时,将加重企业刑事责任”
(二)合规计划作为刑事责任抗辩事由的路径分析
实践中,相较于通过追究企业责任,追究企业内部推动和影响合规计划建构及实施的企业高管的法律责任可能会取得更好的激励效果。为激励企业构建、实施合规计划,各国法律实践逐渐开始强化企业及高管的法律义务,强制企业及高管构建、实施合规计划,未及时履行相关法律义务的企业及高管将承担对应的刑事和民事责任。与之对应,“违法行为发生前后企业内部有效的合规计划也逐渐发展成为企业犯罪中免除企业及高管刑事责任的法定抗辩事由”。
其一,将企业构建、实施合规计划作为法定抗辩事由。企业犯罪预防实践中,社会所能期待的是企业是否做出符合规范的行为。如果企业和相关管理者已经努力地采取了合规计划,但企业内部的员工仍然实施了犯罪行为,那么,“从规范正当化、不法、非难可能性以及进行追究的公共利益的角度,公司制裁就可以被免除”
其二,将企业高管构建、实施合规计划作为法定抗辩事由。2000年“世通丑闻”使得美国监管机构意识到政府对企业的传统监管存在诸多缺陷和漏洞。为进一步强化企业内部控制,2002年7月美国出台了《萨班斯-奥克斯利法案》,将监督企业内部合规计划的构建与实施规定为企业高管的一项法定义务。依据规定,“上市企业的首席执行官和首席财务官有责任证明企业已经为财务报告提供了有效的内部控制”
(三)合规计划作为诉讼裁量事由的路径分析
为鼓励企业构建、实施合规计划,美国于1999年通过《霍尔德备忘录》将有效的合规计划规定为检察官决定是否对企业提起诉讼的法定裁量事由。随后,考虑到“审前分流协议(包括暂缓起诉和不起诉协议)可以在保障企业持续发展且不损害股东利益的前提下以较少的时间和成本对企业进行处罚和彻底的内部改革,同时,也可以避免企业经历刑事司法系统的潜在灾难性附带后果”。
然而,与美国不同,英国将合规协议(Compliance Agreements)与民事追偿令结合,在传统刑事追诉方式之外通过合规协议与民事追偿方式激励企业构建、实施合规计划。“英国严重欺诈办公室倡导的合规协议,鼓励企业开展事前自我监管,一旦发现企业内部存在违法行为便积极进行企业内部治理改革,并依据2002年英国《犯罪收益法》,通过民事追偿令的形式在无需证明企业及员工刑事责任的前提下追溯非法收益,要求企业支付损害赔偿金”。
(四)合规计划纳入我国法律实践的路径选择
为引导企业主动实施自我管理与犯罪预防,各国采取了多种路径和方式引导企业构建、实施合规计划。面对合规计划分散庞杂的法律规则以及多样化的激励措施,在引入合规计划过程中应认真吸取域外企业合规法律实践的经验教训,审慎选择适合我国国情的实践路径,进而推动企业的自我管理与犯罪预防。
首先,在将合规计划作为刑罚减轻事由的立法实践中,依据企业在犯罪行为实施前,还是实施后构建、实施的合规计划,分别形成了事前或事后构建、实施合规计划减轻刑罚的情形。虽然两者反映了企业在自我管理与犯罪预防上不同态度和投入程度,且理论与实践均认为应对两种情形区别对待,但实质上,无论是事前情形,还是事后情形,其目的均是为了发挥刑罚的威慑作用,激励、引导企业构建、实施合规计划。考虑到我国合规计划的法律实践尚处于起步阶段,现行法律法规缺乏对构建、实施合规计划给予奖励的规定,为调动企业积极性,最大限度发挥减轻刑事处罚的激励效果,引导企业实施自我管理与犯罪预防,可以尝试通过事前与事后相结合的路径激励企业构建、实施合规计划。
其次,针对将合规计划作为刑事责任抗辩事由的做法,理论上存在较大争议。有论者认为“为企业高管设置构建、实施合规计划的法定义务并对企业高管适用监禁刑会为企业高管创设法律风险,违背法益保护与合比例原则,应审慎设立企业高管构建、设置合规的法定义务”
最后,在诉讼裁量上,域外比较成熟的实践路径主要是通过在刑事、民事以及行政诉讼框架下构建激励企业构建、实施合规计划的诉讼裁量机制。客观而言,在不同的诉讼框架下构建的诉讼裁量机制实质上是各国依据本国实践经验在传统刑事诉讼方式外,进行的有益探索和尝试,其目的均是为了激励、引导企业构建、实施合规计划,推动企业主动实施自我管理和犯罪预防,本质上并不存在优劣之分。然而,鉴于我国当前推行的合规不起诉改革试点工作主要是在刑事诉讼框架下构建合规计划的诉讼裁量机制,因此,可以考虑借鉴域外的有益经验,结合我国法律实践在刑事诉讼框架下对合规计划的诉讼激励路径和诉讼裁量机制展开深入探讨。
三、合规计划作为预防性法律规则的本土建构
作为一项域外法律制度,合规计划在融入我国法律实践,实现本土化的过程中,必须处理好学理研究与规则构建的问题。然而,值得注意的是,当前我国理论界对于合规计划的探讨,主要聚焦于对肇始于德国的“刑事合规”的研究。客观而言,刑事合规及其展开的学术话语试图从教义学层面解决企业及员工的刑事责任认定及刑罚激励的做法,虽然解决了为企业建立合规计划提供动力的问题,但其聚焦于对企业内部“个人”的改造,而非对企业内部治理结构和内控机制的改革完善,并未触及问题的本质。与此同时,其将研究范畴局限于刑事法内部而非整个法律体系,忽略了合规计划在不同法律部门之间的对话,同时也回避了从企业治理、风险管理方面对合规计划展开深入探讨的可能,致使合规计划的研究未能走向深入。此外,在规则构建上,当前我国关于合规计划的立法主要表现为政策性文件和规范标准,由于缺乏法律强制效力且规定较为抽象,因而,既无法为企业提供充足动力,也不能向企业提供可操作性的实践方案。实质上,造成这一问题的根源在于,在引入合规计划过程中,不仅缺乏对其规则属性及其在法律体系中的功能定位的深入思考,而且欠缺从预防理念和规制范式角度对其融入法律实践的全面把握。有鉴于此,在推进合规计划本土化的实践过程中,有必要对合规计划在学理上予以澄清,同时,立足合规计划的预防性法律规则的属性,构建符合国情的合规计划法律规则体系,推动合规计划的司法实践规范化发展。
(一)合规计划的概念澄清与准确表达
首先,“刑事合规”这一表述是部分德国学者对源自美国合规计划的误读。事实上,在美国,无论是理论研究,还是立法实践均不存在关于“刑事合规”的表述。而在德国,“刑事合规”仅仅是部分学者的理论假设,在德国实定法中同样没有关于“刑事合规”的明确立法规定。究其原因,主要在于自德国学者克劳斯·蒂德曼开始“对源自美国的合规计划展开研究,其便将合规计划狭义的理解并划归为公司刑法的一部分”
其次,德国刑法学界对于刑事合规是否属于法律概念以及其是否成立,存在较大争议。虽然德国刑法学者对于合规计划系国家强制企业实施自我管理与犯罪预防的内控机制这一本质问题形成了共识,但是,对于刑事合规这一概念是否成立,以及能否使用刑事合规这一表述,刑法学界内部也存在较大争议。如前所述,克劳斯·蒂德曼在研究中使用了“合规计划”而非“刑事合规”的表述。而倡导“刑事合规”的托马斯·罗什教授承认,“刑事合规是其对于合规在刑法上确定一个具体概念的尝试,其对于刑事合规理论的建构也更多是基于假设构想”
最后,“刑事合规”所依赖的刑法教义学无法单独解决合规计划在实施过程中衍生的问题。合规计划,本质上是国家强制企业构建、实施的旨在预防、发现和制止违法、犯罪行为的一项治理结构和内控机制。企业的违法、犯罪行为涉及不同监管领域和不同层级的法律规范。国家强制企业构建、实施合规计划并对企业治理结构和内控机制施加持续影响,进而引导企业对不同监管领域内的违法、犯罪行为实施自我管理和犯罪预防,必然要将合规计划引入不同的法律监管领域,而非仅仅局限于刑事法。此外,刑事法仅仅是法律规则体系的一部分,将合规计划置于其中并经由教义学的探讨只能解决企业内部“个人”刑事责任的分配问题。对于如何发挥刑法的功能与作用,影响和改变企业内部治理结构与内控机制,进而推动企业实施自我管理和犯罪预防则无法提供解决方案。因此,在合规计划的本土化过程中,应准确厘清合规计划的概念,明确厘定合规计划的法律规则属性,构建结构完整、层次分明的合规法律规则体系,推进我国企业合规法律实践的规范发展。
(二)构建激励企业实施合规计划的法律规则体系
鉴于合规计划相关法律规则庞杂分散且激励措施多样性的特点,可以考虑将合规计划相关法律规则予以体系化,构建以刑事法为主导,行政法相配合的激励企业构建、实施合规计划的预防性法律规则体系,引导企业主动实施自我管理和犯罪预防,有效地发挥刑事法的威慑和激励作用。
第一,确立前置性的行政违法义务。实质上,国家推动企业构建、实施合规计划的主要目的在于推动企业主动实施自我管理和犯罪预防。作为企业内部治理与内部控制活动的主要参与人,企业内部的高管是企业实施自我管理与犯罪预防活动的主要发起者。只有赋予高管构建、实施合规计划的法律义务,强制企业高管参与、引导并推动企业实施自我管理与犯罪预防,才可以实现合规计划的预期目的。考虑到我国公司法目前并未明确规定企业及企业高管构建、实施合规计划的法律义务,因而,实践中企业及企业高管普遍缺乏在企业内部构建、实施合规计划的动力。对此,有学者甚至指出,“和源于美国的合规制度相比,我们所欠缺的主要是,董事注意勤勉义务的制度化,以及合规体系作为刑事处罚的减轻、豁免情形或者处罚的替代或者并加手段”
第二,构建不同监管领域的合规法律规则。从域外实践来看,合规计划法律实践活动广泛分布于不同的法律监管领域。作为国家强化企业监管,完善企业内部治理,预防企业违法、犯罪的制度选项,在纳入我国法律实践过程中,合规计划应结合国家对企业违法、犯罪监管的具体要求,在不同法律监管领域推进类似反垄断合规、出口管制合规、数据保护合规等具体领域合规的构建与实施。值得注意的是,有论者从行政监管实践出发,“提出可以通过给予企业提前许可、放松监管、减轻和免于处罚的回报”
第三,确立企业及高管的刑事违法义务。通过确立前置性的行政违法义务,可以引导高管在企业内部构建、实施旨在发现、预防和制止违法、犯罪行为的合规计划,但并不能充分调动企业及高管构建、实施合规计划的积极性。理论上,“前置性的行政违法义务,仅仅涉及行政处罚,而刑事处罚则对人身自由以及财产等的处罚性质更甚于行政处罚”
第四,构建事前与事后实施合规计划的梯度量刑激励机制。在1991年美国《联邦量刑指南》确立合规计划的量刑激励机制以来,通过量刑激励企业构建、实施合规计划已经成为各国激励企业构建、实施合规计划的通行路径。然而,随着合规法律实践的深入,依据企业在犯罪行为实施前,还是实施后构建、实施的合规计划,又分别形成了事前或事后构建、实施合规计划减轻刑罚的情形。考虑到我国企业合规法律实践尚处于起步阶段,大多数企业尚未构建、实施符合法律监管要求的有效的合规计划,因而,仅仅通过对事前构建、实施的合规计划企业减轻处罚,无法有效的激励大多数企业构建、实施合规计划。因此,可以考虑借鉴域外经验,对犯罪行为实施前,构建、实施合规计划的企业,刑事罚金减轻二分之一至三分之二;对于犯罪行为实施后,进入刑事审判前,企业认罪认罚,主动进行内部治理改革且切实构建、实施合规计划的,刑事罚金减轻三分之一至二分之一。通过梯度量刑激励机制,既可以引导已构建、实施合规计划的企业继续完善更新合规计划,又可以激励未构建、实施合规计划的企业主动构建合规计划,积极进行自我管理和犯罪预防。
(三)建立引导企业实施合规计划的诉讼激励机制
为推动合规计划融入我国法律实践,强化企业监管,预防企业犯罪,2020年3月和2021年3月最高人民检察院在全国范围内开展了企业合规改革的两轮试点工作。经过梳理,笔者发现,当前我国企业合规改革的实践争点主要集中于合规计划与我国认罪认罚从宽制度
首先,明确厘定附条件不起诉激励合规计划的适用对象。原则上,我国附条件不起诉制度的适用对象仅限于未成年人。在将这一制度拓展适用至企业犯罪过程中应首先厘定其适用对象。从域外实践经验来看,美国的暂缓起诉协议可以适用于所有类型的企业犯罪,英国合规协议可以适用于大部分特定的企业犯罪。对此,有论者认为,与美国和英国相比,“我国单位犯罪的罪名数量相对较少,同时,单位犯罪的处罚上,对单位的处罚只能是罚金刑,对单位内的个人判处的自由刑也相对较轻,建议企业犯罪附条件不起诉可以适用于我国刑法分则中规定的所有单位犯罪”
其次,明确划定附条件不起诉激励合规计划的适用范围。“目前,合规不起诉改革主要适用于中小微企业的轻微犯罪案件,同时要求涉罪企业系初犯、偶犯、自愿认罪认罚,并采取补救挽损措施。”
再次,明确规定附条件不起诉激励合规计划的考察条件。为激励企业构建、实施有效的合规计划,可以将企业内部构建、实施合规计划的情况作为企业适用附条件不起诉制度的考察条件。实践中,检察官有权根据企业内部合规计划的实施情况决定是否对企业适用附条件不起诉。具体来说,可以对内部已经构建、实施合规计划的企业酌情适用附条件不起诉,激励企业继续完善合规计划,实施自我管理。同时,对于企业内部尚未构建、实施合规计划,但承诺按照法律规定构建、实施合规计划的酌情适用附条件不起诉。此外,还可以借鉴美国、英国等国家的立法经验,通过司法解释等方式详细规定附条件不起诉激励合规计划的认罪、悔罪、补救措施等其他附带条件,最大限度激励、引导企业配合执法活动,改善企业内部治理。
最后,明确规定附条件不起诉激励合规计划的监督考察机制。从企业犯罪的规制实践来看,企业在通过构建、实施或承诺构建、实施合规计划获得附条件不起诉这一诉讼奖励后往往会放弃对合规计划的持续更新和完善。与此同时,面对法律法规的修订,企业违法、犯罪行为的变化,新型的违法、犯罪手段的升级,企业内部原有的合规计划可能无法有效预防和规制企业的违法、犯罪行为。为保证企业内部合规计划的持续有效运行,应建立附条件不起诉激励合规计划的监督考察机制。具体来说,应以检察机关为监督考察主体,在附条件不起诉决定作出后3年内,可以定期或不定期对企业合规计划的构建、实施情况进行监督考察,对企业内部合规计划不符合法律规定和监管要求,以及未持续更新完善合规计划的,可以考虑重新启动刑事诉讼程序,进而激励企业在内部持续实施有效的合规计划,以预防和规制企业违法、犯罪行为。
结语
理论上,作为强化企业自我管理与犯罪预防的重要制度选项,合规计划在融入各国法律规范体系过程中被逐步建构和塑造为一项旨在预防企业违法、犯罪行为的预防性法律规则。作为一项跨监管领域的法律规则,合规计划相关法律规定碎片化及激励措施多样性的特点使得其在融入法律实践中面临理论与实践的障碍。当前,随着企业治理步入合规时代,越来越多的理论和实践活动的关注焦点开始转向企业合规,也为重新思考企业监管法律体系建构思路,重构企业监管法律规则提供了机会。因此,在推进合规计划本土化过程中,有必要准确厘定合规计划的规则属性及其在法律体系中的功能定位,并在此基础上围绕强化企业监管,预防企业犯罪的逻辑主线展开合规计划的制度建构与司法实践。同时,积极发挥刑事法在完善企业治理结构,改善企业治理水平上的重要作用,引导企业构建、实施有效的合规计划,进而实现预防和规制企业犯罪的预期目的。
来源:政法论坛. 2021,39(06)