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姜涛:法益衡量中的事实还原运用——刑法解释的视角
管理员 发布时间:2021-12-28 08:51  点击:108

一、问题与思路

刑法是保护法益的法,在对刑法规定的解释中,保护法益作为变量起着重要作用,如果不明确确定个罪的保护法益,作为处罚对象的犯罪之范围就会模糊不清;如果在个罪解释中不进行必要的法益衡量,那么刑法解释就会面临“合法但不合理”的疑问,也难以合理确定个罪的处罚范围。如当某种刑法规范赖以存在的立法事实不存在或发生了改变,法益衡量应如何作出?解释者是立足于刑法的安定性,主张刑法规范与立法事实之间属于“井水不犯河水”的关系?还是立足于刑法的正义性,把立法事实及其价值判断代入刑法规范,以修正刑法规范中的不正义条款?这涉及刑法解释中的法益衡量。法益衡量是一个甄别、权衡与比较范畴。一是不同法益冲突时的比较,如正当防卫中不法侵害者之利益与防卫者的利益之间的重要性比较;二是刑法保护的法益在现在与以往之间的比较,如过去真实,现在还是否具有保护法益的真实性;三是从社会价值出发,判断刑法保护的法益是否与社会价值抵牾,以确定有无保护法益的价值性;四是从保护法益的重要程度角度,从刑法与其他法律关系的角度判断有无保护法益的必要性。

从实践看,司法实践经常遭遇法益衡量阙如或乱用难题:(1)盗窃亲属财产的行为和婚姻强迫性交行为,由于其在事实层面涉及家庭伦理关系,是否具有保护法益的价值性?(2)已满14周岁、不满16周岁的未成年人偶尔与14周岁以下的幼女发生性关系的,因在事实层面多属于年少无知,是否具有保护法益的必要性?(3)劳动者合法的罢工等集体劳动争议,由于在事实层面有利于改善劳动者的待遇和保障劳动安全,刑法将其规定为聚众扰乱社会秩序,是否具有保护法益的价值性?(4)一般民众以上访为由而接受政府给付的一定数量的金钱,从事实层面也是维护自己合法权益的替代方案,因此而以敲诈勒索罪对访民追究刑事责任是否具有保护法益的价值性?(5)劳动者为维护合法权益与前来驱散的警察发生轻微的暴力冲突,从事实层面乃是劳动者维护自我合法权益的必要手段,如果解释为妨害公务罪,是否具有保护法益上的价值性?(6)对国家和政府发表批评性言论,从事实层面有助于改善国家与政府行为,如果将其解释为诽谤罪,是否具有保护法益上的真实性或必要性?(7)当立法者以刑法禁止在某河道游泳,是因为怕惊扰在此栖息的某种珍稀鸟类,但该珍稀鸟类已迁徙他处,几年都没有回归,此时在河道中游泳,如果将其解释为犯罪,是否具有保护法益的真实性?(8)在农村举办过婚礼,并以夫妻名义生活和孕育小孩,但没有领取结婚证,后女方不愿意和男方继续生活,而男方强行与之发生性关系的,其在刑法评价上属于强奸无疑,但在事实层面的习俗意义上构成强奸罪,是否会遭遇刑法认同危机?(9)为给妻子治病,卖掉自己人工养殖的鹦鹉,被法院定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪,引发是否构成犯罪、是否需要处罚的重大社会争议;(10)在没有经过林业主管部门批准的情况下采伐枯死的名贵林木(如楠木),是否成立滥伐林木罪?将其解释为犯罪,是否具有保护法益的真实性?司法机关在面对上述疑问时,更倾向以刑事政策上的法益概念——社会危害性或社会危险性,直接得出有罪或无罪的结论,而不是依据法理上的法益概念进行法益衡量,或即使进行法益衡量,也更多强调一种“为我所用”的刑法解释立场。

在理论上,学界以往在解答上述问题时,经常很笼统地从法益衡量角度,认为上述行为的违法性与有责性降低、不具有处罚的必要性或不具有期待可能性,从而否定上述行为构成犯罪。问题在于,违法性或有责性降低、不具有处罚的必要性或不具有期待可能性,均是立足于个罪之构成要件进行的体系化解释,如何认定个罪构成要件,必定需要以法益衡量为主轴而展开,缺乏对法益衡量的具体分析,对个罪构成要件的讨论,也许就只是解释者的一种自我勾画,无怪乎会出现“许霆案被认定为有罪,而亲属间相盗被认定为无罪”的情况。问题在于,目的性考虑是研究者建构理论的力量,缺乏客观性的理论建构极易成为建构者自我意图的勾画,难以具有解释力与供给力,难以形成体系化的理论范式,因此,如果要依据法益衡量解释个罪构成要件,就需要立足于客观分析评判个罪之构成要件赖以建构的立法事实是什么,进而确定有无法益侵害或侵害的危险,充分说明个罪违法性降低或不具有期待可能性的客观标准。缺乏标准,解释说理就是不充分的。司法意义上的出罪解释固然与违法性降低、有责性降低或不具有期待可能性等有关,但更主要是一个法益衡量问题,涉及是否存在保护法益的真实性、必要性与价值性问题。司法实践中遇到的上述情况,并不是要证明是否存在违法性降低或不具有期待可能性,而是需要借助于事实还原,判断刑法规范赖以存在的立法事实是否存在、是否具有继续保护的必要和价值,进而立足于法益衡量,做出有无法益侵害或侵害危险的实质解释。

司法实践缺乏或不重视法益衡量,是导致刑法解释“合法但不合理”的根源之一,而此又与法益衡量之理论建构有关。本文研究切入点是,刑法规范以立法事实为根据,因立法者本身的认识偏误或社会变迁等,其赖以建构的立法事实可能存在失真、没有价值或不具有必要性等问题,此时,刑法解释应该以何种努力,避免解释与立法之间的紧张关系。本文认为,在面临刑法规范与立法事实的裂缝时,必须立足于个罪之构成要件与法益衡量进行解释,个罪之构成要件与法益衡量之间是表里关系。当然,法益衡量并不是空洞的言说工具,而是需要借助事实还原确立其限制入罪的具体标准,才能使法益衡量由“死规则”成为司法实践中的“活规则”。显然,在着力倡导法益衡量之教义学的时代,事实还原、法益衡量与刑法解释之间的关系建构,仍是一个为学界所忽视的命题。本文的努力是重拾这一分析工具,从刑法解释的视角,分析与论证法益衡量中的事实还原运用。

二、刑法解释中的法益衡量及其困境

(一)刑法解释中法益衡量何以重要

刑法学研究需要接着讲,而不是照着讲或反着讲。形式解释论与实质解释论是一种解释限度之分,两者最根本的分歧是,刑法解释能否立足于罪刑法定原则之实质侧面,根据刑法文本的可能含义进行扩大解释。“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上,必须以保护法益为指导,使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度。在遵循罪刑法定原则的前提下,可以做出扩大解释,以实现处罚的妥当性。”1可见,实质解释论以法益论为分析工具,并立足于值得科处刑罚的标准,通过超越刑法文本之字面含义的价值判断,体现法益衡量的重要性。同时,立足于处罚的妥当性,认为扩大解释也具有正当性。在实质解释论中,法益衡量可以成为入罪与出罪解释的根据。本文认可实质解释论,并且认为法益衡量是实质解释论的基本方法,通过法益衡量,刑法解释才能接近正义。实质解释论者并无详尽论证刑法解释为何需要重视法益衡量,对此本文作如下补充。

首先,刑法事实是动态发展的。当代成文法系与非成文法系国家的法律,无一例外是以文字来表达的,以文字表达法律具有稳定性、明确性,但缺陷也十分明显,当它对类型多样且时常更新的社会生活进行抽象化处理并将其视为法律规范时,本身意味着它是对社会生活自身发展与突破的强力遏制,且这种法律规范的意义往往在诠释学上存在争议。这是因为,随着社会的发展,社会秩序虽然在缓慢变化,却在不断变化,在一个时代或一种情况下不可接受的行为在另一个时代或另一种情况下则可能是可接受的,如堕胎、同性恋、多人之间的性交等。尽管我们可以说,“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。惟此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。2但是,刑事立法与刑事司法是密切关联的,刑事司法意义上的规范适用,也需要判断刑事立法赖以存在的事实是否存在、是否有价值和是否具有刑法保护的必要,从而使刑法解释在尊重刑法立法的同时,能够贴近社会生活,而不是单纯地对刑法规范的“愚忠”。

社会生活的“过去式”,是刑法规范命名的事实前提;而社会生活的将来式,则往往会突破刑法规范的类型化命名范围,如我们以往将盗窃罪、诈骗罪的主体理解为自然人,但实践中以单位为主体实施的诈骗、盗窃等不断发生,从而超出刑法规范的涵摄范围。就这种突破对刑法规范带来的挑战而言,不仅成为立法修正的动因,而且也为刑法解释提供了方向。刑法修正只是刑法规范与社会生活之间断裂困境的补救方法之一,但往往缓不济急。面对社会生活对刑法规范的挑战,法官也无法拒绝面对,而是需要建构新的解释规则,借助裁决实现个案正义,发挥司法的引导功能,并借助于这种解释理论的建构,促进立法发展。尤其是在立法保持开放性的情况下,立法者会倚重模糊性、未法定性或开放性构成要件,或以刑法保护抽象的集体法益,公共安全、社会主义市场经济秩序与社会管理秩序等均系刑法特别保护的集体法益,3为刑法解释的能动性开辟制度通道。

其次,刑法天然具有缝隙。刑事立法并不能尽善尽美,刑法规范一旦形成,就可能会面临与社会事实之间的裂缝:一是无法涵盖新出现的危害社会行为,如,《刑法修正案(八)》增加了“酒驾”“追逐驾驶”两种危险驾驶行为后,就出现了超速、毒驾等新的情况。二是刑法规范赖以存在的立法事实发生改变。以虚报注册资本罪为例,依据《刑法》第158条的规定,行为人申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,构成虚假出资罪。2013年12月全国人大常委会对公司法作出修正,将一般公司的注册资本实缴登记改为认缴登记制,取消注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定,公司实收资本不再作为工商登记事项,公司登记时无需提交验资报告。如此一来,本罪赖以存在的立法事实基础就不存在了。弥补刑法的裂隙需要进行法益衡量,判断有无保护法益的真实性、必要性与价值性,进而做出有罪或无罪的解释结论。以网络寻衅滋事罪为例,根据“两高”2013年9月6日《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,“辱骂、恐吓性网络言论”“在网络上散布虚假信息”“组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事”等被纳入寻衅滋事罪的范畴。对此,我国学者指出,“如此解释《刑法》第293条第4项恰好与《宪法》第35条所规定的言论自由背道而驰”。4其实,这种论证只是问题的一个方面,还不属于刑法教义学的分析。如上分析,法益是受因果法则主宰的真实事物,刑法是保护法益法的基本教义学,要求立法者与解释者去判断“辱骂、恐吓性网络言论”“在网络上散布虚假信息”“组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事”等,是否会带来真实世界中公共秩序的混乱,不能单纯以网络这个虚拟世界的秩序混乱作为入罪理由,毕竟,刑法系保护法益法,而法益必须具有真实性,且可以被损坏,保护不能被损坏的事物是没有意义的,这就是一种以保护法益的真实性为主线进行的法益衡量。

最后,刑法解释需要追寻现实中的“活法”。刑法解释是将抽象的刑法规范代入具体的案件事实的过程,刑法解释对刑法规范的理解必须进行充分的法益衡量,包括必须体现立法事实,脱离立法事实所形成的刑法解释注定仅具静态文本的“死法”意义,无法在生活现实中发生“活法”作用。5从立法上说,刑法规范是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理,成为具有涵盖性、明确性的抽象条文,从而在保护法益上具有真实性、价值性与必要性。立法者应像有谋略的侦探一样,仔细观察与分析刑法修正赖以存在的立法事实基础,重视立法结论与立法事实之间的意义关联,使刑法成为现实中的活法。一方面,尽管刑事立法目标是建构罪刑规范,但立法过程往往是经验面向的,立法者应借助于立法事实来论证规范命题;另一方面,刑事立法必须建立在立法事实基础上,而不是单靠投票的支持率来决定。适用刑法规范的解释者如同侦探一样,在启动刑法解释时,规范赖以建构的立法事实已发生,他们必须把所有线索像拼图一样,点点滴滴地拼成一个整体,以窥其全貌。法规范源于立法事实,而立法事实又在必然性和偶然性因素的制约下不断地变迁着,由此既导致了法规范随着社会变迁而不断地变革与发展,又导致了刑法规范与社会现实之间的冲突,这就为法益衡量提供了发展动力。刑法规范不是针对普遍社会关系的简单事实描述,而是蕴含着对保护法益的追寻,这带来了法益衡量的复杂性,也可能导致法益衡量的恣意。

一方面,刑法解释必定要置于法益的结构当中,放在法益衡量之标准体系的框架中,才能做出符合正义的解释;另一方面,法益衡量需要在立法事实与个案事实之间往返,对个案事实的规范判断不断矫正,才不至于走偏,或者说法益衡量只有放到立法事实的框架下,才具有客观性,也才能避免司法恣意。从立法事实的视角,立法的内容往往来自于社会生活,如果立法者规定犯罪的社会基础或价值基础已发生了改变,不具有保护法益的真实性、价值性或必要性,而立法本身并无改变,此时严格遵循刑法规范,会带来“合法但不合理”的适用困境。通过刑法解释,借助于法益衡量来避免这种适用困境,就需要刑法解释论创新。

(二)刑法解释中法益衡量的困境

法益衡量意味着依据立法事实进行“创作性”解释,而不是单纯探寻立法原意,或如有学者所言的“依法入罪,以理出罪”,6故法益衡量与实质解释论之间具有近因性。实质解释论强调以保护法益为指导,把法益作为刑法解释之重要工具,7所谓实质解释就是回溯保护法益、进行法益衡量、追寻刑法正义的司法过程。立法者制造刑法时保护的法益(主观法益),与时代变迁中刑法需要保护的法益(客观法益)之间存在裂缝,并且刑法需要保护的法益与刑法其他条款、其他法律保护的法益或社会价值之间可能存在冲突,故法益衡量成为实质解释论论证的基本工具,也是司法裁判说理的重要工具。其实,法益衡量不止对刑法解释至关重要,在被害人与被告人之和解领域也较为常见,如商场等零售商采用和解的方式解决刑事纠纷,从商店行窃嫌疑人那里获得赔偿,以换取不报警的承诺。8近年来引起社会重大关注的许霆案、马尧海聚众淫乱案、王力军收购玉米案、掏鸟窝案、赵春华非法持有枪支案、于欢案、鹦鹉案等,为法学理论创新提供了实践素材,同时,也暴露出刑法解释中的“法益衡量危机”。9

第一,缺乏法益衡量导致入罪解释。

我们生活在一个有罪请求的世界里,而不是审判的世界里,10由此导致刑法解释的犯罪化扩张。其中,缺乏刑法解释中的法益衡量,是导致犯罪化扩张的原因之一,以“陆勇假药案”为例,其行为带来的对药品管理秩序的破坏与低价抗癌药给患者带来的福利,两者孰轻孰重,就是一个法益衡量问题。反过来,司法实践缺乏对法益衡量的运用,正是导致这一案件起初被认定为犯罪的原因,而检察院对本案的不起诉决定也是一个没有说理的权力性决定,而不是法理性决定。这并不是司法实践中的个别现象。

第二,法益衡量的乱用导致司法乱象丛生。

从刑事司法实践来看,司法乱象包括选择性司法、机械性司法与报复性司法等司法乱象。其中,选择性司法意味着法益衡量的不统一性,不能一以贯之地进行法益衡量,更多强调的是“为我所用”(如赵春华非法持有枪支案)。机械性司法则完全不进行法益衡量,也忽视法益保护对个罪构成要件的解释,机械地固守冷冰冰的条文进行裁判,导致法条主义(如把没有取得结婚证但按照农村习俗结婚且生育子女的夫妻,因妻子出轨,丈夫基于愤怒违背女性意志发生性关系的行为解释为强奸罪)。报复性司法则意味着在法益衡量时强化入罪意义的法益衡量,忽视出罪事由的法益衡量,这在司法实践中较为常见。

法益衡量在司法实践中的阙如或乱用,原因是多方面的,比如司法人员法律素养不够、惯常性固守权力型而不是法理型司法等,同时,这也与法益衡量的空泛化、抽象化有关。如果缺乏一个客观标准,单纯地衡量法益A、法益B之间的重要性或大小,或者某种保护法益有无等,就是一个“无底盘”的游戏,结果往往还是取决于游戏规则的制定者——司法机关,所谓权力性司法就不可避免,法理型司法也难以成为司法人员所坚守的法律方法或正义理念,自然也没有法益衡量的司法空间。理论界突出的法定解释理论包括文本主义、合法主义、原旨主义和目的主义等,11但在实质解释论的大本营,学者也只是提出以法益为原则指导刑法解释,在理论上强调法益衡量,但并不关注法益衡量的实施规则问题。笔者认为,法益衡量并不是一种空泛的、抽象的存在,系双重或多重因素叠加的结果,既要在刑法规范的框架下追求刑法的稳定性,也要放在制度整体结构中理解刑法的正义性,两者都需要对刑法规范赖以存在的立法事实加以考察,判断刑法规范赖以建立且保护的法益是否具有真实性、价值性与必要性。如果没有,则认定刑法规范的适用不具有立法事实基础,立法者可以改变这一规定,但在改变之前,司法者在解释中亦应当对此做出无罪解释,以免出现“合法但不合理”的解释结论。同时,以什么理论来贯通法益衡量与立法事实之间的通约关系?这涉及事实还原、法益衡量与刑法解释的关系。欲回答这一问题,我们需要寻找新的理论分析工具——事实还原。

三、事实还原的定义与意义

(一)事实还原的定义

就概念而言,事实还原是判断立法者立法时赖以存在的立法事实是否存在、有无改变等判断,以确定个罪保护法益是否具有真实性、必要性与价值性,为刑法解释中的法益衡量提供客观的标准。从原理上分析,事实还原就是分析立法意义上的法律事实对法益衡量的制约意义,以期能弥补刑法规范与社会现实之间的裂缝。因此,刑法赖以建立的立法事实是什么,就成为理解刑法规范含义与意义,进而进行法益衡量的事实条件。

法理学界已有学者关注事实还原对司法知识成长的意义。12本文旨在研究法益衡量中事实还原对刑法解释的方法论意义,为刑法解释中法益衡量的有效运作提供新的分析工具。为了正确适用刑法,需要以法益衡量为主轴进行刑法解释。用刑法禁止人们某种特定的行为,此行为必须在禁止规范之外,具有保护法益的真实性、价值性与必要性,这是法益衡量作用于刑法解释的内在机理,也是一种法律的社会学解释。13现代刑法理论强调从存在论转向规范论,由此强调刑法解释的规范性,即文义边界的确定与价值评判有关。但是规范性陈述与事实性陈述并不是两个没有通路的世界,规范性陈述建立在事实性陈述的基础上,首先要进行事实性真假和必要性判断,以此作为规范性证成依据。这就是事实还原与法益衡量关联的意义所在,也是本文研究的切入点。

其一,事实还原中的“事实”是立法事实。立法事实是刑法立法的事实根据,是指“通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的,具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实,有别于纯社会生活意义上的客观性事实”。14刑事立法需要坚持“以事实为根据,以宪法为准绳”原则。刑事立法事实构成刑事立法的事实前提,有利于避免假想式立法,确保立法自身的科学性。从解释的角度看,刑法解释也需要以立法事实为基础进行。但本文关注的并不单纯是这种推导关系,而是更加强调立法事实随着社会的变化发生改变时,如不具有刑法保护的真实性或必要性,即使司法裁判中的个案事实为立法者原初设定的立法事实所涵摄,此时该如何解释的问题,故事实还原是借助于立法事实进行规范性判断,并不是与规范性判断无关的命题。事实还原通过考察立法事实与个案事实的关系,进而对法益衡量做出程式化定义。以疫情防控中农民的封路或破坏交通设施为例,该行为是否构成《刑法》第117条的“破坏交通设施罪”,必须从法益衡量角度判断有无不法性,进而认定是否具有可罚性基础。立足于事实还原,这一行为虽然符合破坏交通设施罪的构成要件,但客观上有利于疫情防控。在疫情防控的特殊时期,与道路交通安全相比,疫情防控秩序是更加优越性的法益,这就为法益衡量提供了事实基础,增加了法益衡量的可接受性。在这一过程中,事实还原虽然是回溯立法事实的分析活动,但它不同于事实判断本身,它作为一种法益衡量方法,以立法事实是否存在、有无变化、有无存在必要等为判断内容,进而判断有无保护法益的真实性、必要性与价值性,这种分析与判断自然离不开价值判断,可以说是事实判断基础上的价值判断。再以枯死楠木案为例,它首先从立法事实出发,即保护珍稀名贵树木,明确滥伐林木罪的保护法益是生物的多样性,然后从事实判断角度得出枯死楠木非该罪的保护客体,因为从价值判断角度看枯死楠木与活楠木树具有不同的价值,前者对生物多样性并无意义,后者才是生物多样性的体现。

其二,事实还原是对立法事实的反向判断。立法事实是立法者在立法时建构规范所依赖的事实,即已为刑法规范所记载、固定的事实。15刑法规范是建立在立法事实基础之上的,刑事立法是一个先判断立法事实,再建构规范的活动。立法事实不仅具有立法意义,而且对法律解释具有意义,即在解释论上确定立法赖以存在的社会、经济、政治或科学的事实是否存在,是否具有价值,是否具有刑法保护的必要性。如在民间金融已放开的时代背景下,刑法还以极其严密的法网打击非法集资,就存在合理性危机;当刑法通过禁止民众在河里游泳所保护的珍禽已飞走不归时,将在河里游泳的行为解释为犯罪,也会遭遇合理性危机;当解释者把丈夫在婚姻存续期间实施的强迫性行为解释为强奸罪时,也会面临法理与情理之间的冲突;当法官将医生实施的安乐死解释为故意杀人罪时,也会带来权力与权利之间边界的讨论,“被害人同意的行为不为罪”的法理与此相关。事实还原是一个反向判断,即立足于现有规范判断刑法赖以存在的立法事实是否存在,如果涉及刑法规范赖以存在的事实基础发生变化,而立法本身又没有修正,则需要借助事实还原进行刑法解释,为刑法解释提供事实依据、价值前见与逻辑论证,为“依法入罪,以理出罪”提供方法与标准。

其三,事实还原中的立法事实与社会事实不同。在刑法解释论中,实质解释论具有重要的突破意义,这一观点针对刑法规范赖以建构的事实做了“加法”,有利于保持刑法规范与社会生活之间的协调性。只是,实质解释论有关社会事实的定位有违背罪刑法定原则之嫌疑,因为从社会事实理解刑法规范的含义与意义,这是一种超规范的解释论运用。更为重要的是,刑法规范赖以存在的社会事实是什么?本文主张的事实还原以立法事实为基础,它是规范赖以存在的立法事实,符合罪刑法定原则要求的理论主张。立法事实需要在社会事实的基础上,判断刑法规范赖以存在的保护法益是否具有真实性、价值性与必要性。立法也可能存在背离立法事实的现象:一是由于受社会生活的复杂性、多变性、立法目的性、司法操作的便利性和信息的不对称等因素影响,立法者难以做到刑法规范与法律事实之间的无缝对接,规范与事实之间的鸿沟客观存在;二是刑法规范不过是人类共同体为维护秩序与共同福利而约定的规则而已,刑法规范的最终根据乃是社会生活而不是政治抉择或意识形态,当刑法规范因政治抉择或意识形态等原因而扭曲社会生活的本质时,就会导致刑法规范偏离立法事实。上述背离现象需要通过实质解释予以化解,但是,实质解释也有遗漏:没有针对刑法规范赖以建构的立法事实做“减法”,即立足于一种反向考察,把刑法规范赖以建构的保护法益不存在、无价值、无必要的情况予以排除。

其四,事实还原强调对法益的精细区分。长期以来,过度犯罪化解释导致了罪名的膨胀,损害了刑法公正的形象,导致民众普遍对刑法尊重程度的下降。16刑事制裁并不总是控制人类行为的最有效方式,我们必须寻求非犯罪化解释的最优路径,其中,重视事实还原有助于实现这一目标。就刑法解释而言,需要一种前置性处理,即立足于刑法规范的事实还原,以判断刑法规范赖以存在的保护法益是否真实、是否有价值、是否具有刑法保护的必要性。在实质解释论看来,法益是刑法解释的内在基准,但法益也经常因缺乏更为精细的区分而流于空洞化,会导致司法实践中的“遗忘”。事实还原旨在对法益进行更为精细的区分,即刑法保护的法益必须在规范上具有真实性,并在价值秩序上具有意义或具有刑法保护的必要性,如果这种真实性不存在了,那么规范依赖的法律事实就不存在。同时,即使具有保护法益的真实性,也未必具有保护法益的合理性和必要性,保护法益的价值性意味着运用刑法保护会成为社会进步的促动力量,而保护法益的必要性意味着如果其他法律可以调整且能够取得同样效果时,则没有必要运用刑罚手段。无论是保护法益的真实性、价值性,抑或保护法益的必要性,均需要通过事实还原予以明确。保护法益的真实性是一种现实判断,即考察刑法所保护法益赖以存在的社会生活是否改变,保护法益的价值性是从社会生活角度判断刑法所保护法益承载的价值是否改变,而保护法益的必要性是从法律体系的内在规律或法秩序一致性角度,判断刑法所保护的法益是否由其他法律调整会收到同等或更好效果。

总之,刑法规范是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理,将在保护法益上具有真实性、价值性与必要性的事实作为刑法保护的客体,从而形成具有涵盖性、明确性的抽象条文。这些事实被立法固定成为立法事实,就成为法益衡量的基础,对刑法解释中的法益衡量具有制约意义。而事实还原就是回溯、再次评估刑法规范赖以建构的立法事实是什么,客观判断有无法益侵害或侵害危险,以使刑法规范贴近国情民意,避免导致刑法正义危机。

(二)事实还原的意义

事实还原重视法益衡量中对立法事实的甄别、分析与判断,是缓解法益衡量与社会生活之间张力的必然选择,它不仅可以弥补实定法的局限、维护罪刑法定原则,而且可以确保立法与司法之间的动态平衡,贯通法教义学与社科法学之间的鸿沟。

1.弥补实定法的局限性。

实定法存在的处罚漏洞、冲突和不公,是一种客观存在的局限性,这具体表现为法律规范与社会生活之间的不对应,严格的法条主义导致的正义危机。正如有学者所指出,“因事实总是在规范之后发生,债务人不是在读了民法后才去借钱,罪犯也不是按刑法来犯罪,立法者的预识世事的能力总是有限的,故称之为认识论上的不对称性。社会生活变幻无常,法律的调整不可能毫无疏漏。立法史表明,主要基于过去经验的立法者,不可能全部预见到法官可能遇到的法律颁布之后的问题。”17如果在刑法解释上生硬地以“决断于法”,则会面临“法从何来”“法不正义”等现实困境。

要避免这一现实困境,需要重视法益衡量中的事实还原。一方面,解决“法从何来”的问题,涉及的是刑法规范赖以建构的事实根据是什么。法益衡量看似是一个刑法规范适用问题,但实际情况却复杂得多,不仅涉及从文义上理解规范、从历史上理解立法原意、从体系上理解规范含义的自洽性和从目的上确保刑法规范的合目的性,而且涉及刑法保护的法益问题,即从事实上判断刑法规范的保护法益赖以建构的事实根据是什么。如扒窃的事实根据是贴身禁忌抑或对财物的近距离控制?如果把扒窃入刑的事实根据解释为贴身禁忌,是否背离财产犯罪的本质?在“神不知、鬼不觉”的情况下取走财物,是否存在事实根据?如果把扒窃所保护的法益解释为对财物的近距离控制,是否会导致刑法中犯罪圈的膨胀?这都需要立足于社会科学意义上的统计分析扒窃的类型、扒窃对人身伤害的风险是什么。另一方面,解决“法不正义”问题,涉及刑法规范赖以建构的法益是否存在、有无变化的问题。法是否正义不仅涉及刑法所保护法益的事实根据是否存在,而且涉及刑法规范赖以建构的事实根据是否发生变化。如97刑法有关贪污、受贿罪的入罪标准是5000元,该标准随着经济社会的发展而变得不合理,当刑法规范赖以建构的事实根据发生了变化,如果强行按照这一标准适用的话,则会导致严重的不正义,这正是不少地方法院对该数额标准进行变通的理由。

2.维护罪刑法定原则。

罪刑法定原则需要尊重立法,强调刑法解释不能突破刑法边界。刑法解释中的法益衡量必须尊重立法事实,否则,就有突破罪刑法定原则之风险。分析规范蕴含的观点并加以事实还原,其实就是架构立法事实与法益衡量之间关系的努力。两者发生关联的前提是,当刑法规范赖以建构的立法事实发生了变化,可能对刑法解释中的法益衡量带来双重影响:一是刑法规范赖以存在的事实本身没有变化,但事实的评判标准发生了变化,如《刑法》第264条规定的盗窃罪赖以存在的事实并无变化,但随着经济社会的发展,盗窃数额对最终量刑结果的影响发生了变化,需要调整“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准;二是刑法规范赖以存在的事实发生了变化,如对于聚众淫乱罪,对于那些秘密进行的行为,随着社会观念的开放而逐渐为民众所容忍,那么处罚秘密的聚众淫乱行为可能就不再具有坚实的事实基础,也就不再具有保护法益的价值性。

与此对应,立法事实与法益衡量的关联也具有双重意义。一方面,是立法发展的促进。尽管立法具有引导功能,但立法必须以社会现实为基础,并保持一定的前瞻性,以保障立法能够涵摄社会生活,避免立法的频繁修改。当立法赖以存在的社会现实发生了改变,如一般民众阅读黄色书刊或观看黄色视频,被视为个人自由的范畴,且极为普遍时,刑法对利用网络少量传播一般性的黄色视频的行为加以规制,就失去了立法的事实基础,不具有保护法益的价值性。此时,刑法若强行把利用网络传播黄色视频的行为规定为犯罪,就存在合法性危机。另一方面,是刑法解释的基本方法。当立法依赖的事实不存在之时,原则上应该通过立法予以修正,但立法修正具有滞后性,也不能因为个案而修正,否则就会成为案例立法,故不能成为立法上的制度性建构。此时,解释者需要重视事实还原对法益衡量的制约意义,借助法益衡量对具体个案做出实质解释,将其提升为制度化的解释规则与方法,并以司法意义上的法律知识生成,实现事实还原与法益衡量之间的“现实对接”。

3.确保立法与司法之间的动态平衡。

刑事立法可比作篱笆,它天然具有空隙,故必定有刑法解释、法益衡量的空间。但是刑事立法的作用是建立处罚边界,而不是给司法者留下逾越的空隙,并且刑罚处罚的边界不仅要通过立法者使用的语言、文字来实现,而且需要依循立法事实、法益衡量等标准,通过实质解释来实现。事实还原并不否定法益作为实质解释的基础,而是主张结合立法事实与社会发展变化去判断保护法益的真实性、价值性与必要性,以为实质解释提供分析工具、解释方法与限度,故可以视为法益衡量的基准。法益论是一个社会生活意义的抽象性概念,是对社会生活进行概括、归纳、提炼后建构的一个理论分析工具,这种分析工具包含着明确的价值判断,如把堕胎罪保护的法益界定为女性的身体健康,则刑法就不可以干涉行为人的堕胎行为。相反,如果把堕胎罪保护的法益界定为胎儿的生命,则刑法意义上的堕胎罪的范围就会扩大。而如何选择建构法益论这种理论工具,显然是一个立法事实范畴,有一个事实还原问题:在人口资源匮乏的社会现实下,胎儿的生命相比于女性的健康更加具有社会意义;相反,在人口资源充沛且重视自由保护的时代,女性的健康被视为比胎儿的生命更具有保护价值。当然,在立法者所试图规整的事实与司法者面临的当下个案事实、此事实与彼事实之间,仍然可能存在巨大差异与鸿沟。此时,所谓事实之间的比较与衡量,事实间同类型性的求得,如果抛开了规范性的观点,根本无法想象。但这并不能依此否定立法事实的意义,规范性的观点需要以事实判断为前提,如果离开事实判断,这种规范性的观点就成为解释者自己的观点,缺乏必要的客观性。如为了吸毒而非法持有毒品,刑法将此类行为纳入犯罪并无立法事实基础,行为人并不认为自己是受害者,反而认为自己是受益人。因此,就无直接被害人犯罪而言,此类刑法规范并不具有保护法益的真实性,将此类行为规定为犯罪就无立法事实基础。再如,婚内强奸行为是否构成强奸罪?从《刑法》第236条规定来看,强奸罪并未排除已婚的丈夫,司法实践却把已婚的丈夫排除而把同居的男友作为强奸罪主体,此种做法的合理根据何在?对此,张明楷教授指出,“包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象,至今还在一些地区严重存在,以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之性交的现象还较多,如果一概以强奸罪论处,则不符合我国当前的社会状况”。18这显然是立足于事实还原,认为婚内强奸行为并不具有保护法益的必要性,这种分析显然不是刑法教义学的结论,而是体现了社会科学成果对刑法解释的制约意义,符合我国司法的实践理性。

4.贯通法教义学与社科法学之间的鸿沟。

法教义学与社科法学之间历来存在鸿沟,法教义学是以一种建构性的方法,排除掉政治、哲学和历史的观点,通过对教义概念的详细阐明,创立一个科学体系。法教义学不执着于追问什么是法、什么是好的法、获得对法的认识是否可能等问题,而是专注于对现行法律的解释和体系化。19社科法学则基于正义观念和社会实效性而强调对实定法进行必要修正,把不正义的法律排除在外。尽管社科法学与法教义学存在上述对立,但两者都不反对法益衡量中的事实判断。法教义学意义上案件事实与法律规定的无缝对接,除需要把个案事实代入刑法规范,检验个案事实是否为刑法规范所涵摄外,还需要进一步关注社科法学对立法赖以存在的保护法益,以免这种对接缺乏立法事实基础。这必然涉及法益衡量中对立法事实的判断问题,是一个立足于法教义分析,但又关涉社科法学的命题。以我国台湾地区“刑法”中“堕胎罪”解释为例,堕胎行为在实践中相当多,但被追究刑事责任者寥寥无几。依据我国台湾地区“刑法”第288至292条的规定,堕胎罪基本上是实害犯,危险犯只有一种情况,包括妇女自己或听从他人堕胎(第288条);他人为孕妇堕胎(第289条,结果加重犯);意图盈利为孕妇堕胎(第290条,结果加重犯);未得孕妇同意使之堕胎(第291条,结果加重犯);介绍堕胎(第292条,抽象危险犯)。我国台湾地区“优生保健法”第9条第1项有允许堕胎的规定,20符合法定条件的堕胎已成为法律解释中法定的违法阻却事由。在这种解释的背后,显然是一个事实还原问题,即随着自由主义理念的深入人心,传统的传宗接代已不是婚姻生活中的必需品,个人也不再承担人种延续或人口繁衍的义务,性生活自由化、艺术化成为不少年轻人的生活状态,这种现实对法律的碰撞,自然存在一个法律无法对应现实的问题,这导致我国台湾地区“优生保健法”对刑法规定的阻却适用。这种刑法解释的结果,不是法益论上堕胎罪是保护“妇女身体健康或胎儿的生命”“妇女的人格自由或胎儿的人性尊严”等争议问题,而是一个典型的事实还原问题。

总而言之,法益衡量必须要进行事实还原,事实还原有利于评判某种规范是否还有立法事实基础,是否因先前的类型化建构而存在处罚漏洞,某种新出现的社会事实是否也在刑法规范的涵摄范围内,进而做出有无法益侵害或侵害危险的判断,这是对刑法解释的高要求。正如考夫曼所言,“法律人的才能主要不在认识制定法,而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。 21

四、事实还原作用于法益衡量的法理

缺乏衡量与判断标准,法益衡量也有射偏靶子的可能;而实现法益衡量运作的规范化,则涉及事实还原作用于法益衡量的法理。

(一)事实还原构成法益衡量之客观论证的媒介

法益衡量有客观标准,当法益衡量出现难题时,解释者需要回到立法事实本身去寻找解答方案。现实世界的复杂性需要通过立法建构法律制度;反过来,如欲使这些法律制度应对现实世界的复杂性,破解法益衡量的难题,则必然需要通过事实还原方式来完成。22就此而言,事实还原是法益衡量证立的方法与标准,法益衡量是剖析多重法益叠加、折抵、优劣等的判断,有其运作的基本逻辑与标准。借助于事实还原,解释者才能在有无法益侵害或侵害危险的解答上给出客观的标准。如网络言论与物理空间言论在传播速度上差别很大,关于新冠疫情的谣言在物理空间传播范围有限,但在网络空间则可能快速蔓延,故行为之法益侵害危险程度不同。

法益衡量必须以立法事实为根据,而不是以解释者的主观认识为根据,它有一个客观论证的过程,并且是一种面向立法事实且以刑法规范为中心进行的论证。如何面向立法事实,则涉及事实还原。如基因编辑行为是否是一种具有法益侵害的行为?这就涉及法益衡量。如果能够从保护法益与侵害法益的比较权衡中,得出基因编辑婴儿带来的风险小于收益,则依据法益衡量法则,该种行为并不具有不法性,应当解释为无罪。问题是,这种比较依据什么标准来展开呢?这就涉及事实还原问题,而此主要是一个科学判断与立法事实判断。首先,需要判断基因编辑是治疗系基因编辑还是生殖系基因编辑,后者才会涉及人类基因安全。其次,要判断基因编辑是否会带来不可逆的损害,导致其他更为严重的疾病,包括病毒感染等。最后,基因编辑带来的损害是不是隐性的,这种损害从心理学上会不会导致集体恐惧。

实质解释论中的法益衡量必须遵循立法判断优先的设定,如何实现立法判断优先呢?事实还原是打破刑法规范僵化的破冰之锤,有利于缓解刑法规范与社会生活之间的紧张关系。不仅立法者在制定法规范时,需要立法事实基础,而且解释者在适用规范时,需要还原相应的立法事实基础是什么,分析该立法事实有无变化,并立足于此变化对刑法规范做出与时俱进的解释结论,因而构成法益衡量之客观论证的媒介。事实还原可以找到法益衡量的最大公约数,刑法分则个罪的保护法益及其侵害程度,是一个需要借助事实还原判断宪法性法益与刑法性法益之关系并动态调整的问题。如疫情防控期间大幅度抬高口罩价格的行为,这相当于发国难财,具有从严从重处罚的基础,因为从事实还原角度看,这种行为的危害比平时要大,会影响整体的疫情防控秩序。再如,疫情期间为防止疫情扩散而破坏交通设施的行为,该行为是否构成破坏交通设施罪,也需要法益衡量。即需要立足于事实还原判断,这种破坏行为是有利于疫情防控还是不利于疫情防控;破坏交通设施罪的保护法益是交通安全,这就涉及交通安全和疫情防控秩序之间的法益衡量;法益衡量的方法则是事实还原,如果在客观上,这种破坏行为有利于疫情防控,则可以解释为无罪。

社会科学是刑法理论工作者检验和提出刑法解释理论的重要资源,23事实还原是通过社会科学方法判断刑法规范赖以存在的立法事实是否存在。如果这种立法事实不再存在或发生了变化,原则上是立法修改的对象。只是在立法修改之前,仍需强调“法律不是被嘲笑的对象”,需要以正义性解释弥补刑法规范与社会生活之间的裂缝,使刑法成为社会生活中的活法。就此而言,事实还原与法益衡量之间存在良性互动,通过事实还原方式对立法事实的判断与分析,就是解释者分析与诠释规范及其涵摄力的外在的“客观存在”,并以对立法原意的判断为轴心而逻辑展开。如2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。”为何行为人收受他人财物及时退还或上交不构成受贿,其实就是一个事实还原问题。即行为人在这种情况下并不是为他人谋取利益而收受财物,对国家工作人员职务的廉洁性或不可收买性并未造成破坏,故把这种行为解释为受贿罪不符合立法事实。

常规意义上的刑法解释是依据刑法规范,代入案件事实,并得出具体结论的过程。国内不少学者在讨论刑法解释问题时,往往立足于统一的解决方案,是在为司法解释提供理论方案,而不考虑法益衡量的个案特殊性,尤其是刑法规范赖以存在的立法事实有无改变,故难以为法官裁决提供合理的解释方案。以“快播案”为例,学者在解释这一案件时,往往是从解释立场、立法现实与政策角度衡量,并以此知识建构反哺立法,24但并未考虑到个案面对的事实还原问题——我们如何看待社会发展中意外出现的新事物,是给一个试错的时间,还是在新事物给社会秩序带来混乱时,就将其视为犯罪加以处罚。也正是这种大统一的思维方式,把事实还原的价值抹杀掉了。这种规范依赖的立法事实基础,主要是通过法律规范的事实还原来实现的,法律人应该走出法律的象牙塔,从法益衡量的角度认真思考刑法正义与价值问题。

众所周知,所有刑法规范都是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理,从而成为具有涵盖性、明确性的抽象条文。而法官所面对的所有案件事实,哪怕它属于某种刑法规范的调整领域,与该规范所调整的立法事实之间具有“家族相似性”,但也有刑法规范所保护法益是否存在、是否有价值、是否具有刑法保护的必要性问题,这就需要法官在规范适用中进行事实还原。法官的司法活动,就是把刑法适用代入充满个性的立法事实中,思考有无法益侵害,并以之来检视抽象的法律对具象的事实之适应程度,发现法律面对案件事实时的适用或者不适用的过程。25刑法规范在事实还原中,除非法律规范的抽象性能够完全涵摄案件事实的具体内容,否则,只要法律规范不能完全涵摄案件事实的具体内容,那么,就必然给法官在司法中重构裁判规范留下空间和条件。

当然,事实还原对法益衡量的影响是双重的。一方面,新生事物的不断出现,会使刑法规范的涵摄范围愈来愈呈现出扩大化趋势,于是带来犯罪圈的扩展,这是一个入罪解释问题;另一方面,因社会生活的改变,原来为刑法所保护的社会生活,在当下已不具有保护法益的真实性、价值性与必要性,则需要把这部分行为从犯罪圈中排除,因而有一个出罪解释问题。就入罪解释而言,它应该受到罪刑法定原则的限制,对于超出立法事实涵摄范围的类推解释应当予以拒绝,而对于为立法事实所涵摄的扩大解释予以有限度地适用。

(二)事实还原构成法益衡量方法选择的基础

法益衡量需要正确的方法,理论学家建构了完全不同的法益衡量标准,但却忽视了方法是达到目的的最终道路。缺乏方法的制约,法益衡量会成为解释者自我意图的勾画。众所周知,文义解释、目的解释与合宪性解释等属于刑法解释的方法选择问题。绝大部分学者主张不同解释方法之间具有位阶:文义解释优先,在文义解释具有多义性的情况下,以目的解释为补充,并以合宪性解释作为终局的解释方法。就现实情况来看,合宪性解释目前在我国并无制度空间,把这一任务交给最高人民法院实属其不能承受之重。我国司法实践中比较泛滥的是目的解释,实质解释论采用的方法也是目的解释。问题在于,目的亦有主观目的与客观目的、立法者目的与司法者目的、刑法目的与刑罚目的等区分;并且立法目的是对受规范保护的社会利益的最广泛的主张,26对此不易确定。因此,目的解释也备受争议。

目的解释在于论证解释结论的合理性与可接受性,它必须进行法益衡量,而这又是一个与事实还原相关的范畴,事实还原为这种法益衡量提供了方法前提。刑法解释既不是语言学的一个分支,也不是政治决策中的一个练习,27更不是一种毫无事实根据的规范分析,而是一种理解、对话、衔接、创设的诠释性活动。依据立法事实进行法益衡量,是目的解释论证中必不可少的论证方法。这种论证如何展开?陈兴良教授指出,刑法论证绝不仅仅是一个逻辑问题,在更大程度上是一个政策问题与情理问题,应当结合情、理、法加以论证,唯此才能服人。28这一观点无疑是正确的,而法律论证必然有一个事实还原问题。一方面,逻辑论证确保法益衡量的合法性,以免出现司法权僭越立法权的现象。另一方面,情理与政策对法律规范的修正,这涉及“拉德布鲁赫公式”对“有效之法”与“无效之法”的区分:(1)刑法都应当体现刑法自身的安定性,解释者不能随意否定其效力;(2)除了刑法的安定性之外,刑法还应当体现合目的性和正义;(3)从正义角度看,若刑法违反正义达到不能容忍的程度,它就失去了其之所以为刑法的正义性,甚至可以看作是非法的刑法,需要一种超越刑法的“刑法”,去矫正刑法自身的不正义。29刑法具有社会的效力,是我们谈论刑法效力问题的经验前提,刑法并不因为实际上能被实施而有效,而是当它在实际上应当被实施时才有效。30

从更为宏观的角度思考,何种刑法是不正义的,也是一个法益衡量问题。通过对规范赖以存在的立法事实分析,才能得出刑法正义与否的结论。刑法自身正义与否,需要借助事实还原来判断其有无达到值得处罚的程度,而不是一个单纯的逻辑问题。逻辑上的正确,不见得是道理上的正确,道理上的正确则需要以立法事实判断个案事实是否为刑法规范所涵摄,成文刑法规范所包含的立法事实是刑法理念与现实的对应与调适,在适用中还要与个案的具体事实再次对应与调适。31既然立法事实是刑法规范建构的基础,当立法事实发生变化后,刑法规范自身的范围也会随之发生变化,并影响法官在具体个案中的解释结论。如刑法规范在不同语境中具有不同意义。禁止酒驾,对农民在农村道路上驾驶摩托车和公民在城市道路上驾驶机动车具有不同规范目的;同样是酒驾,在热闹繁华的城市道路和空无一人的城市道路也具有不同规范目的。如此一来,判断行为人之酒驾有无达到犯罪边界时,则存在区别对待的可能,挪车位、救治病人、在车上睡觉休息等都可以被评价为情节显著轻微而不认为是犯罪。如此认定表面上看属于对犯罪情节的判断或者规范性判断,但其实是一个立足于立法事实进行的法益衡量判断。即此类行为并不具有法益侵害的危险,甚至是一种有益的行为(如救助病人型酒驾)。这种法益侵害的危险之判断,显然是一个事实还原问题。即从社会生活经验出发,此类行为连抽象的危险都不具有,如果作为犯罪处理的话,会带来法理与情理之间的矛盾;也就是说,在此情形下刑法有关酒驾入罪的规定是不正义的,最终不得不诉诸于事实还原意义上的危险判断,而阻却对此类犯罪的适用。

问题的关键还在于,能否通过规范保护目的实现上述解释目标?如果能,当然就无单独提倡事实还原的必要。随着刑法解释理论的研究深化,规范保护目的理论近年来被学者引入中国。规范保护目的作为客观归责论的子概念,可以实现对部分犯罪的合理化解释,即把表面上符合个罪犯罪构成,但事实上并无违背规范保护目的的情况排除在外。32规范保护目的看似离开了主观解释论中的立法愿意,以期从客观角度探寻规范的目的,但其面临的最大疑问是,如何发现、确立规范保护目的,以及确立的标准是什么,这是规范保护目的论虽被冠以规范性观点,但仍存在重大疑问的原因。规范保护目的论并不能替代事实还原。规范保护目的是从规范保护的目的维度,判断规范的涵摄范围,把不符合规范保护目的的情况排除在外。遵循规范判断优先于事实判断的方法,故其适用范围受到严格限制,原则上不适用于过失犯罪。而事实还原是立足于立法事实是否存在、是否改变等进行法益衡量,决定是否需要把某种个案事实代入现有刑法规范。遵循事实判断优先于规范判断的方法,符合司法逻辑,故其适用范围没有限制,可以适用于所有犯罪。更为重要的是,事实还原相对于规范保护目的来说,可以从事实与规范双重视角对刑法解释形成制约,所谓规范保护目的也必须借助立法事实等予以法益衡量。法益衡量的方法选择是达成法益衡量目的之手段,采取何种法益衡量方法在理论上不能寄望于法官的善良,法官的善良只不过是法治发展中的一个浪漫想象,这一浪漫想象往往被现实击得粉碎。因此,仍需要借助事实还原。事实还原是法益衡量之方法选择的前提,它强调以立法事实为主轴进行衡量,而不得任意为之。

(三)事实还原是法益衡量限度判断的标准

法益衡量具有多重面向和限度,缺乏必要的限度,法益衡量也会导致司法恣意,有不当限缩或扩大刑罚权之风险。以环境犯罪为例,它涉及自由贸易与环境保护、人类安全等多个维度,不同的观察视角得出的结论自然不同,如强调自由贸易,则滥伐林木的行为不被解释为犯罪。再以正当防卫为例,法律的天平向不法侵害者或是防卫者倾斜的背后,看似是价值判断意义上的法益衡量,实际上是防卫者与不法侵害者谁在制造风险的判断,也是防卫情景的判断。即面对持刀的行凶者,在此时此景防卫者一般会怎么办,如仅比较防卫与侵害之手段的强度,则并不是完整的法益衡量,而是机械的法益衡量,不少案件因此被认定为防卫过当。

事实还原有利于弄清立法事实在规范结构上的范围,区分立法事实与其他事实,构成了法益衡量之限度判断的标准。如前所述,实质解释论不仅主张限缩犯罪圈,而且强调符合罪刑法定原则的扩张解释,又存在扩大犯罪圈的一面。把实质解释论的功能主要限定在出罪解释上,体现了理论界对刑法解释中不当扩张犯罪圈的担忧,应该是一种符合法治的刑法解释立场。问题在于,实质解释论一并主张“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内,但具有处罚的必要性与合理性时,应当在符合罪刑法定原则的前提下,对刑法用语作扩大解释”。 33 应当说,作为理论主张,它是合理的,但在具体操作中却存在难题,这也正是形式解释论所警示的,“即使牺牲实质合理性也要坚守形式合理性,对于法无明文规定的行为,无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外”。34其实,实质解释论者内部也有分歧,部分学者反对立足于罪刑法定原则进行扩大解释,如刘艳红教授指出,实质解释论中的罪刑法定原则具有两个功能:一方面是将法无明文规定的行为,通过罪刑法定原则的形式侧面排除在犯罪圈外;另一方面是对法有明文规定的行为,再通过罪刑法定原则之实质侧面,将没有严重侵害法益的行为排除在犯罪圈外。35

刑法学界有关实质解释论的争议,都是立足于刑法理论的角度进行的学术立场宣誓,并不是面向司法实践的,也不重视事实还原在法益衡量中的规范性作用。把纸面上的法律变成行动中的法律,离不开非正式的法官解释或正式的司法解释。如对具有两个减轻处罚情节的被告人,可否降两格法定刑?对盗窃一张名片或铅笔的扒窃、携带凶器罪犯,是否可以被解释为盗窃罪?表面上是运用法益论或责任刑、预防刑理论进行的理论解答,其实乃是根据此类行为有无社会危险、处罚有无立法事实基础等进行的事实还原。事实还原构成了法益衡量限度判断的基础,它考虑的是立法事实,而不是社会事实;在个案中进行法益衡量,意味着法官需要判断某种规范赖以存在的立法事实是否存在、是否为规范所明确涵摄。一方面,如果某种规范赖以存在的立法事实已不存在了,则不可以把符合该种立法事实的行为解释为犯罪;另一方面,如果某种规范本身存在不明确,存在固定含义与边缘含义,解释者无法判断该规范是否能够涵摄立法事实时,则需要通过事实还原,看该种事实与规范之固定含义所涵摄的其他事实之间是否具有相同类型的同质性,以确定有无法益保护的必要性、价值性。如果具有同质性或等价性,则可以通过扩大解释把造成该种事实的行为解释为犯罪,否则,就不可以解释为犯罪。

实质解释论扩大犯罪圈的危险,根源于法益衡量的限度或标准不明确,会导致把立法事实以外的事实作为法益衡量的评价对象,这已背离了罪刑法定原则的要求。以生产、销售假药罪为例,《刑法》第141条规定:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处罚金……”;而《药品管理法》第73条规定:“生产、销售假药的,没收违法生产、销售的药品和违法所得,并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款……”如此看来,刑法与行政法之间形成了法域冲突。这种法域冲突在全国首例抗癌药代购案中得以集中体现。江苏省无锡市慢粒白血病患者陆勇,曾因帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药而被称为“抗癌药代购第一人”。2014年7月22日,沅江市检察院以“妨害信用卡管理”和“销售假药罪”对陆勇提起公诉。此后,上百名白血病患者联名写信,请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日,沅江市人民检察院向沅江市人民法院撤回起诉。沅江市人民检察院认为,陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品行为,违反了《药品管理法》第39条第2款有关个人自用进口的药品,应按照国家规定办理进口手续的规定等,但陆勇的行为不是销售行为,不符合《刑法》第141条的规定,不构成销售假药罪。36检察机关以实质解释论认定陆勇的代购行为不属于销售并不具有说服力,因为网络时代的代购就是一种销售的新类型,并且代购实现了消费者产品购买范围的扩大,比传统销售渠道的影响更广泛,蔓延更快。其实,本案无罪的另一种思路是:从事实还原来说,《刑法》第141条所保护的法益,并不包括代购进口药品的行为,即使这种行为被行政法律所禁止,因为该行为对潜在的“被害人”不仅无害,反而有利,并不具有保护法益的必要性。

五、事实还原与法益衡量的三个向度

(一)事实还原与保护法益的真实性

保护法益的真实性意味着刑法所保护的法益不能是假想事实或仿真陈述,如果立法赖以存在的立法事实是假想事实或仿真陈述的话,对此类事实涵摄的行为应当强化一种出罪解释,以免刑法适用牺牲社会正义。可以设例:假如A湖边上栖息有B类珍稀鸟类,这种鸟类被视为具有保护价值,因此法律规定,在每年的特定时期,禁止任何人在湖面、湖边及湖内从事任何活动,此规范保护的价值是B类鸟的生存。假如这项禁令行之有年且持续存在,然而此类鸟已灭绝或迁徙了,此类规范的存在已失去意义。37同理,如果村民发现自家校舍边上的百年楠树已枯竭死亡三年,如果不将其砍伐,将危及校舍安全,在没有取得批判手续的情况下,擅自把该楠树锯掉,这也涉及刑法保护法益的真实性问题。刑法保护的珍贵植物必须是具有生长价值的植物,而不是已枯竭死亡的植物。在这一案件的法益衡量中,刑法赖以保护法益的立法事实基础已不存在了,故在法益衡量上当属不具有保护法益的真实性情况。

1.假想事实与出罪解释。

通常而言,刑法解释在个案视角是对案件的法律适用结论的解释,即把证据能够证明的个案事实代入到刑法规范中,检验刑法规范在与案件事实对接中是否有裂缝,进而做出刑法规范对案件事实是否适用的解释。在刑法规范的事实还原中,倘若案件事实能够印证刑法规范,即刑法规范对案件事实具有妥适性与涵摄力,那么,法官在案件裁判中的创造性降低;反之,倘若案件事实无法印证刑法规范,即刑法规范对案件事实不具有妥适性与涵摄力,则意味着法官在案件裁判中的创造性增加。38笔者认为,法官这种创造性也包括案件事实赖以存在的立法事实发生变化,从而拒斥刑法规范适用于该案的情况。

法律权威取决于法律对社会能发生什么功能,法律的规范性力量不仅在于它的道德性,在于合作中的共赢激励,而且在于它能不能合理地回应社会生活。如果一种解释能够弥合社会论与规范论之间的鸿沟,那么,这种解释就是符合善治要求的解释,由这种解释引发的法律制度,则可以称之为良法。在法治现代化进程中,司法权威是一种基于认同的权威,不是基于强制的权威。法律的强制性与自治性均需要理由,强制服从如无正当理由就会变成暴政,而自愿遵从源自法律满足了自我需要。实现这些目标都要求法律规范建立在生活实践基础上,进而形成良法善治。就刑法解释而言,良法善治需要解释者立足于事实还原,把不具有保护法益真实性的假想真实所涵摄的行为解释为无罪。如假设一名男子从屋顶上的一个洞中开枪企图杀死一名警官,而谋杀事实上是不可能的,因为目标受害人不在洞的后面,而是在屋顶的另一部分,这一事实将是仿真事实。39

保护法益的真实性意味着当刑法所保护的法益赖以存在的真实性不存在时,刑法解释应该将某种行为排除在犯罪之外。如前所述,如果刑法规范禁止人们在河里游泳是为了保护某种珍稀鸟类,但此类鸟已灭绝或者迁徙,此时,禁止人们游泳的规范赖以存在的事实基础就不存在了,也就是说此类规范不再具有保护法益的真实性。而保护法益的必要性意味着当保护的法益,完全可以用刑罚之外的手段实现时,此时刑法应该保持谦抑性,没有必要将这种行为纳入刑罚处罚的范围,直接运用其他手段调整即可。如对于醉酒驾驶行为,刑法将其规定为抽象危险犯,意味着它只要达到醉酒状态就可以按照犯罪处理,但对于完全不具有社会危险的驾驶行为(如行为人把发动机启动后,就倒在驾驶室内睡觉),则并不具有运用刑罚处罚的必要性。对于这种不具有保护法益的必要性的行为,刑法解释也应该立足于事实还原,运用出罪解释将其排除在犯罪大门之外。

2.仿真事实与出罪解释。

仿真事实是刑法规范背离社会生活强行载入的立法事实。之所以会出现仿真事实,乃是刑法规范保持一致性的需要。如为了描述强奸罪的本质,把强奸罪统一规定为“违背妇女意志”,这就把丈夫违背妻子的意志也涵摄在内,从而出现了“丈夫违背妻子意志”也为真的现象。刑法规范是客观的,它有利于确立司法裁判的统一尺度,这是实现社会正义的保障。但刑法规范往往无法适应社会生活的复杂性与多变性,刑法规范所提供的统一尺度反而会带来正义性危机。以婚内强奸为例,《刑法》第236条并无规定丈夫不可以成为强奸罪的主体,但如此追究刑事责任的话,则会面临婚姻伦理的责问,也会造成家庭秩序的混乱。因此,从事实还原角度分析,这并不是一个正义的解释方案。同理,如果将亲属间的盗窃,按照一般意义上的盗窃罪追究刑事责任的话,也会带来家庭秩序的混乱,实属得不偿失。也因此,司法解释明确规定亲属间的盗窃原则上不构成犯罪,如果“情节严重”必须要追究刑事责任的话,也需要和一般意义上的盗窃罪有所区别。

之所以要做出如此解释,其实是立法事实在起作用。立法事实既是刑法规范赖以存在的事实基础,也会因立法者往往从抽象的一般人立场建构规范而对刑法规范具有某种修正意义。刑法是不能说话的文字所组成的概念组合,脱离立法事实的刑法往往徒具有死法的意义。相反,如果被注入立法事实的基因,就会使刑法成为社会生活中的活法。因为人最重要的是生活,而不是法律,当刑法脱离国情民意之时,往往就会引发正义性危机。这种正义性危机在掏鸟窝案中得以集中体现。40此外,深圳鹦鹉案也涉及合法与合理的争议。密尔在《论自由》一书中提出确立自由边界的正反标准:个人的自由应当在触及他人利益的地方终止,反过来,个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利益,个人就不必向社会负责交代。41这一标准为合理划定犯罪与非犯罪的间隔线提供了方向,只是要以法益保护的真实性为标准进行衡量。

(二)事实还原与保护法益的价值性

某种法益是否应该由刑法来保护,不仅要看有无存在的真实性,而且要看这种法益有无价值,这是由一定的社会价值或文化价值决定的。保护法益的价值性意味着刑法保护的意义,保护法益是保护有价值性的真实存在,或者说法益是保护具有真实损害可能性的宪法要求,如单纯法律目的的设定或禁忌,从法律上分析是否具有保护法益的价值性?

保护法益的价值性一直是刑法学界关注较多的领域,如罗克信曾对刑法应保护的法益开出“负面清单”:“纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规范是不允许的”“单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据”“单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化”“违反人类自身的尊严同样不是法益损害”“感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是保护法益”“有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化”“象征性刑法规定,不是服务于保护法益”“禁忌也不是法益”“最后不可把握的抽象保护客体也不能认作法益”。42不难看出,罗克信教授正是立足于保护法益的价值性,从多个角度进行了排除性论证。

刑事解释意义上的价值判断乃是以事实判断为前提的,立法事实论要求立法者在进行价值判断时,把价值判断赖以存在的根据说清楚,说明为何是A选择,而不是B选择或其他,同时说明何种意义的价值判断具有一般性的内涵而成为解释结论。保护法益的价值性对刑法解释具有重要意义,如基于刑法手段最后性原则,刑法不可以把单纯违反道德的行为纳入犯罪圈。刑法作为保护法益的最后手段,如果他手段能达到道德调整的目的,刑法也就没有适用的余地。2008年,德国联邦宪法法院针对相当有争议的血亲相奸罪做出合宪的裁定,认为禁止血亲相奸,在于保护婚姻与家庭、性自主,避免产生具有遗传基因问题的后代,并维护社会所确立的不法意识。同时,针对该罪所产生的是否具有刑法保护法益的争议,联邦宪法法院明确地说,在宪法的角度下,对于刑法规范所追求的目的,无须提出一个超出一般宪法原则的严格标准,尤其是不必依循刑法学者所主张的法益理论。43日本也基于性伦理的再思考,废除了通奸罪、兽奸罪和处罚同性恋行为的规定。其实,因不具有保护法益的价值性而出罪解释的情况在我国司法实践中并不鲜见。如被害人自陷风险的行为,在事实还原的角度也不具有保护法益的价值性,因为每一个人均须对自己的行为负责,强行要求刑法对造成法益侵害结果的行为负责,会导致人与人之间关系的扭曲,属于法律强人所难。如一位艾滋病患者,明确告知其男友自己患有艾滋病,但其男友仍与其性交,最后感染艾滋病,则该艾滋病患者并不构成伤害罪或过失重伤罪。

评价与梳理保护法益的价值性,乃是一个事实还原问题。法益是法律所保护的利益,以区别道德、宗教、习惯等所保护的利益。问题是:何种利益具有刑法保护的价值?笔者认为,这种利益的寻找与判断,始终是一个立法事实与政策选择问题。从立法事实角度分析,法益有一般法益、重要法益和特别重要法益之分。其轻重之分,对于自然犯来说,主要是一个社会文化问题,与民众共同的价值观具有正相关性。法律是人民之社会生活的约定,当某种行为严重背离民众共同的价值观时,则具有保护法益的价值性,如谋杀、强奸、抢劫等,一般都没有正面价值,具有实质性的消极社会性,对这些行为的刑事定罪,一般不需要任何宪法理由。44对于法定犯而言,则是一个社会治理问题,当国家与社会穷尽其他社会治理手段,仍无法预防与减少此类行为时,则需要将其规定为犯罪,以更为严厉的刑罚手段来预防此类行为的发生。从刑事政策角度看,只有重要法益,才具有刑法保护的价值性,否则会带来刑罚过剩现象。以刑法中的律师伪证罪为例,立法者规定该罪显然是为了实现单纯的法律目的,即为了保障法律顺利实施,换言之,司法机关容不得辩护律师“捣乱”,也不能忍受律师作为“反方”的角色。据统计,自1997年至2010年,共有109个律师因律师伪证罪被追诉,其中判处有罪的仅31人。全国律师协会曾对23个案例进行统计分析,结果表明,其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案,6个获有罪判决,1个被免予刑事处分,5个尚未结案,错案率50%以上。45刑法有关律师伪证罪的规定并不具有保护法益上的价值性,此规定违背抗辩式庭审的本质,也不利于构筑法律职业共同体。再以半推半就型“强奸案”被害人为例,从事实还原的角度看,如果其指证被告人构成强奸罪,则被告人可能面临刑事追究的风险;如果最终证明被害人的陈述是虚假的,则被害人面临诬告陷害罪的风险,故被害人往往在庭审中扭曲事实真相一直坚持被告人强奸了自己。这就是一个法律悖论,会导致冤假错案的发生,也给刑事案件的被害人带来风险,而且错案与风险往往是侦查机关导演的。从这个角度分析,刑法把被害人实施的诬告陷害不加甄别地一味认定为诬告陷害罪是存在疑问的,需要运用事实还原,分析被害人的诬告行为是否具有保护法益的价值性,以做出合理的解释。

(三)事实还原与保护法益的必要性

保护法益的必要性意味着在刑法规范与其他法律规范对同一行为产生法律竞合的情况下,解释者需要判断保护法益的必要性,以决定该种行为是否应当入罪。保护法益的必要性是比例原则的核心命题,是法益衡量的核心,即刑法上的犯罪只能是严重侵害法益的行为。同时,这也是一个事实判断。

对此,司法实践已有所体现,以新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称“新冠疫情”)期间破坏道路交通设施行为为例,这涉及维护疫情防控秩序与破坏道路设施行为之间的法益衡量,也是一个从事实角度判断哪种行为更加有利于社会的客观判断。因新冠疫情的防控涉及的法益比交通设施涉及的法益更为重要,此类行为不宜解释为犯罪。再如故意编造和传播虚假疫情信息为例,如果在微信群散布消息称在某某地方发现SARS病毒,事后被证明不是SARS病毒,而是新冠病毒的,这也需要从事实还原角度进行法益衡量,即考虑这一虚假疫情的散布行为,是否在客观上有利于民众采取防控措施,借助于事实还原以确定有无刑罚处罚的必要性,将其替换为理论话语,即有无保护法益的必要性。在于欢案中,杜志浩等高利贷追债者以殴打、辱骂、拘禁、辱母等方式侵害于欢母子合法权益,尽管这并非是对被害人身体权的侵害,但从事实上已导致被害者处于高度恐惧、惶恐之中。从社会生活角度看,杜志浩等人无疑于自陷风险,于欢的反抗并不具有期待可能性,因而杜志浩等人的合法权益因其自陷风险,并不具有保护法益的必要性。

随着风险社会的到来,刑法中的危险犯愈来愈多,其中,抽象危险犯的数量增速较快。比如《刑法修正案(八)》增加危险驾驶罪,把生产、销售假药罪的入罪标准由具体危险犯改变为抽象危险犯;《刑法修正案(九)》增加危险驾驶罪的行为类型。抽象危险犯意味着只要行为人实施某种行为即构成犯罪,存在着明显的处罚早期化现象,这就存在两个方面的问题:一是对于行为自身有程度要求的,原则上可以通过行为的程度区分犯罪与一般违法。比如酒驾行为人血液中酒精的含量,但酒驾是一个复合行为,涉及醉酒与驾驶两个维度,如何区分酒驾在罪与非罪评价中的意义,是一个解释难题。司法实践中多适用《刑法》第13条“情节显著轻微”而对行为人不予起诉。如犯罪嫌疑人王××在道路上醉酒驾驶机动车,其行为构成危险驾驶罪,依法应当追究刑事责任;但鉴于犯罪嫌疑人王××血液中乙醇浓度刚超过追诉标准,未造成实际危害后果,且归案后能如实供述自己的罪行,有悔罪表现,可以认定其犯罪情节轻微,检察机关决定对王××不起诉。46二是对行为自身程度没有要求,无法通过行为的程度区分犯罪与行政违法。如生产、销售假药的行为,同时违反刑法与药品管理法;容留他人卖淫的行为,同时违反刑法与治安处罚法的规定,均存在明显的法律竞合问题。就解决对策而言,我国有学者主张,“从相对违法性理论来看,释法时对于实质危害性必须要加以考虑,因为前置法基于其管制范围以及处罚手段的特殊性,往往更注重违法的形式特征。刑事违法相对性判断的独立性决定了其必然不能回避实质危害。只有如此才能避免该罪沦为形式犯。生产、销售假药罪保护法益的绝对性决定了该罪的特异体质。只有如此,或可防止诸如生产、销售有实质性效果的药品轻易构成假药犯罪而非妨害市场管理秩序方面的犯罪,防止将致力于人的生命和健康维护的行为认定为犯罪行为,防止重刑轻罪。”47很显然,论者是结合“抗癌药代购第一人”一案,48论证生产、销售有实质性效果的“假药”不构成生产、销售假药罪。这其实是借助事实还原,论证此种情况并不具有保护法益的必要性,因为它不仅不具有法益侵害的危险,反而有助于增加刑法所保护的法益。

刑法上充斥着无法证明其正当却又一直存在的罪名。如刑法上的“僵尸罪名”,也有违背比例原则的罪名。在建立违宪审查制度的国家,宪法诉讼中审查立法事实是违宪审查中经常出现的现象,它所运用的方法乃是事实还原。区别于判决事实的立法事实,是美国宪法诉讼中独特而重要的审查对象,即通过对支持该法律的立法事实是否存在及其合理性的审查,来判断该法律是否违宪。49如在美国“堕胎案”的判决中,法院依据对立法事实的审查认为,立法者并无充分可靠的依据,能够得出“废止刑罚而改用咨询制度的手段,比原来的刑罚规定更能有效地防止堕胎”的预测,因此,这一立法结论缺乏可靠的事实基础。50再如,在无被害人犯罪中,聚众淫乱罪备受争议,其原因在于,不道德不是违法的充分基础,刑法的首要职能是“保护我们的人和我们的财产”“无受害人犯罪立法”代表着一种企图“为道德本身立法”,刑法必须摆脱其“道德怪癖”,从私人道德领域中摆脱出来。51对不法行为的判断,也必须与被害人的观点相一致。52

在没有建立宪法诉讼的当下中国,需要把事实还原、法益衡量与刑法解释之间的复杂关系勾连起来,以使法官能够得出合法且合理的解释结论,体现刑法解释的实质正当性。就许霆案来说,对于这种千年不遇的奇葩案件,行为人主观上虽具有一定的恶性,但就实现刑罚目的来说,对许霆以盗窃罪定罪毫无意义,不仅无法实现一般预防,也不具有特殊预防的价值,唯一满足的是民众的报应情感。但民众的报应情感并不强烈,毕竟,造成许霆取走钱的原因是银行自身的管理问题。同时,在社会生活层面,一般民众的财产相对于金融机构来说,属于更加需要保护的领域,毕竟,金融机构的财产虽然关系到国计民生,但一点损失对金融机构的影响并不大,而对于一般民众而言,十几万的损失可能会使其家庭陷入极度困境。也因此,当许霆二审以盗窃罪被改判为五年有期徒刑后,民众觉得实现了刑法正义,许霆本人也表示认罪服法。但是,后来中国媒体报道英国“许霆案”的处理结果后,53民众又反过来在网上讨论认为中国刑法“太无厘头”了,许霆本人也表示要申诉。笔者认为,许霆案是典型的社会管理不到位形成的乱象,以盗窃罪处罚许霆并不具有保护法益的必要性。保护法益虽然是比例原则的核心内容,但却与刑罚目的有关。从我国“预防犯罪说”的通说判断,法院对许霆定罪处罚无法实现刑罚目的。一方面,对许霆判处刑罚无法实现一般预防,诸如自动取款机故障而形成的“盗窃”,可谓是“千年等一回”;另一方面,对许霆判处刑罚无法实现特殊预防,许霆即使有盗窃的想法,也不可能再以“因自动取款机故障而窃取金融机构数额巨大的财产”的方式来实现。如此分析,体现了社会生活对刑法规范的制约意义。

就刑法解释而言,案件事实与刑法规范之间的关系处理是第一步,具有主观性、形式化、依赖于知识背景等特点。而事实还原是更深的层面,其探索的是刑法规范赖以建立的立法事实是否存在、是否具有价值、是否还具有刑法保护的必要性等规范问题,是对刑法规范自身正义性及其现实基础的追问。其中,就保护法益的真实性、价值性与必要性三者关系而言,保护法益的真实性是第一道过滤工序,需要通过事实还原中的客观判断来寻找。保护法益的价值性是第二道工序,是通过事实还原中的价值选择来实现的。而保护法益的必要性是第三道工序。但立足于事实还原,完全可以通过其他法律实现调整目标的,则不具有保护法益的必要性。

随之而来的疑问是,“事实还原”是否超越了司法者的任务?司法者的核心任务,是针对当下面临的个案事实是否可被归入特定的法规范进行判断。但是,这一判断无法脱离解释性的操作,需要对立法者的规范目的予以探寻,要对立法者所欲调整的事实加以还原;同时,立法事实改变可以是渐进的,也可以是不完整的,54法官可能会直接拒绝它,但是这并不影响事实还原研究的价值。

六、结论

刑法解释离不开法益衡量,讨论事实还原与刑法解释之间的关系,须以法益衡量中事实还原运用为主轴展开。解释是对法律的理解,实质上是对法益的法律认定,55这种认定离不开事实还原。卡多佐说:“法律就像旅行一样,必须为明天做准备。它必须具有成长的原则。”56对理论研究者来说,刑法修正或是明天的事,但今天,我们必须要重视事实还原在法益衡量中的运用,让刑法解释在明天有明确的发展框架。固然,刑法规范不能简单地化约为事实类陈述,但刑法规范与社会生活之间的关联是无法人为剥离的,这种关联乃是法律的使命所决定的;法律与社会之间互为纠缠,善治是法律制定与实施的目标追求,法律的功能不仅在于定分止争,恢复被破坏的社会秩序,而且在于引导社会进步,以法律的强制力引导社会向良善方向发展,包括为好人设计法律。57这就需要正确对待法律建构与适用的前提——立法事实,从而使刑法解释在刑法规范与社会生活之间保持必要的张力,也为法益衡量提供一个可以操作与判断的客观标准,没有这种认识会导致法益论的全能化再次误入歧途。当立法保持不变的时候,从理论上明确法益衡量与事实还原之间的关系,并把事实还原与法益衡量关联在一起,从而使刑法在面对社会生活时不至于“与时代脱节”,这是刑法有效性并具有公众认同基础的前提,应该引起解释者的重视,因此,这并不是单纯的一个“有益的思想实验”。 58当然,解释者在利用事实还原认定保护法益的真实性、价值性与必要性时,必须“小心求证”,以防自我意图恣意地勾画。此种事实还原立场的对应物是什么?这种立场如何发挥其在解释方法选择及解释边界划定方面的功能?其在解释方法的选择及解释边界的划定上,与主观解释及客观解释有何倾向性的区别?这些问题本文中虽有提及,但并未予以充分阐发,只有在后续思考中予以探讨了。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(02)


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