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郭小冬:人格权禁令的基本原理与程序法落实
管理员 发布时间:2021-12-28 08:50  点击:112

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第997条被视为建立了我国人格权禁令制度:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”由于《民法典》未有更加细化的规定,若要准确适用该规定就必须解决如下疑问:该禁令属于实体法还是程序法范畴?它是否就是《民事诉讼法》所规定的行为保全?获准禁令的条件为何?禁令的效力如何?获准禁令后,是否应尽快提起诉讼?从更加宏观的角度观察,人格权禁令的出现会对我国《民事诉讼法》的规定和结构造成何种影响?这些问题不仅涉及人格权禁令与行为保全的关系以及准确适用,也涉及民法与民事诉讼法的协调与对接。为了充分发挥禁令制度的救济功能,充分保护禁令各利害关系人的合法权益,本文将围绕上述问题作一抛砖引玉之探讨。

一、对人格权禁令的基本认识

(一)未经诉讼判决即可发出司法保护命令的必要性

我国以往对人格权的保护以民事责任的方式来实现。这种保护方式的局限性在于它只能提供一种事后救济。在法院确认被诉行为构成侵权之前,权利人只能容忍侵权行为的继续或者损害结果的扩大,即使损害难以弥补也无能为力。不仅如此,现代民事诉讼要求法院的裁判应局限在诉讼请求的范围之内。由于后者通常要在递交诉状时就要确定,这样,诉讼中持续形成的、扩大的损失将无法成为法院本次审理的对象,因而也就难以在本次诉讼中获得救济。听任损害的发生,固守事后救济的模式,不仅违背了对权利应有的保护之道;也有违公平正义,还会造成社会资源的极大浪费。因此,有必要设立一种不经判决就可以发出司法限制命令的制度,及时阻止侵害行为的发生或继续,将权利人的损失降到最低程度。

人格权的绝对权属性使这种必要性成为可能。《民法典》在人格权问题上的重要创设不仅在于独立设编,更重要的是赋予人格权以请求权。绝对权请求权在恢复权利方面具有优势。一方面,制止对绝对权的侵害只需不法行为足矣,加害人故意或者过失在所不问,这就减少了证明对象,降低了证明难度,加快了权利保护的进程;另一方面,绝对权请求权不受时间、地点和场合的限制,与前述对人格权及时保护的客观需求相契合。在人格权之前,物权与知识产权已在各自的诉讼实践领域将绝对权请求权的优势充分展现。这样,在立法的规定与实践的先例之下,人格权通过绝对权请求权的功能来实现不经判决就获得司法及时保护的设想就具有了可行性。

(二)未经诉讼判决即可发出司法保护命令的两种形式

在前述必要性与可行性的背景下,我国于2012年《民事诉讼法》修改时增设了大多数学者称之为“行为保全”的制度,1并分别于第100条和第101条规定了诉讼中的行为保全和诉前行为保全两种形式:“行为保全是指当事人为维护其合法权益,保证生效裁判的执行、阻断侵害行为继续、避免损失的扩大,人民法院依法要求当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼制度。”2

仅从法律规定来看,人格权禁令与行为保全,尤其是诉前行为保全的立法目的是一致的:《民事诉讼法》第101条与《民法典》第997条均规定有“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的”要件。在《民法典》颁布之前,有民法学者以“人格权诉前禁令”的名称对此制度展开研究,对禁令申请的审查条件也与行为保全的要件相同。3由此而产生的疑问是:在《民事诉讼法》已有行为保全制度的情况下,《民法典》再行规定人格权诉前禁令的意义是什么?《民事诉讼法》第101条与《民法典》第997条是一般与特殊的关系吗?《民法典》第997条的规定是“诉前”的禁令吗?该文所指称的“人格权诉前禁令”与知识产权诉前禁令或者其他诉前行为保全仅是适用领域不同吗?

仔细分析《民法典》第997条的规定,并没有“情况紧急,来不及起诉”或者“禁令发出后,应在某某日内提起诉讼”等与诉讼程序相关的表述。这种表述与《反家庭暴力法》中对人身安全保护令的规定相似:立法强调的只是禁令必须从法院取得,却并非通过诉讼程序取得。适用于反家庭暴力领域的人身安全保护令,其发展过程是从诉前保全转向独立程序的过程。《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第31条第2款、第3款规定:“人身安全保护裁定的申请,可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。诉前提出申请的, 当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的,人身安全保护裁定自动失效。”但在正式颁布的《反家庭暴力法》中不再有类似的表述。这种变化的原因在于“强行将保护裁定依附于离婚诉讼的做法将大量不想离婚只求保护的人身保护令案件排除在法院大门外”, 4导致人身安全保护裁定利用率低,未能有效减少家庭暴力的发生。随着《反家庭暴力法》的实施,人身安全保护令与离婚诉讼脱离,成为一种可以独立申请的制度。“与一般的行为保全相较而言,人身安全裁定与诉讼程序的关系较为特殊,其申请、审查、执行、变更和撤销均具有一定的独立性,不一定以家事诉讼的提起或程序进行作为前提条件”;5但是,它是否拥有自己独立的审理程序,尚需从诉讼法的角度来考察。

人身安全保护令是针对家庭暴力行为发出的禁止性命令,家暴行为是侵害公民身体健康权或人身自由的违法行为,因此,人身安全权保护令可以视为人格权禁令的一种形式。同样的,人格权禁令与侵犯人格权的诉讼没有必然的联系。尽管二者都是未经诉讼判决就可以申请法院责令行为人停止行为的救济制度,但它们是两种不同的制度,有着各自的适用领域。当然,在《民法典》规定了人格权禁令之后,人格权诉讼领域的诉前行为保全是否还有适用的空间,这是另一个值得讨论的问题。

二、人格权禁令的特点

(一)人格权禁令无需依托人格权诉讼而独立存在

我国学术界对禁令的认识源自英美法系,相对应的英语单词为“injunction”。《布莱克法律辞典》认为,“injunction”是“强制履行或者阻止一项行为的法院命令。一般来说,每一个具有强迫或禁止一项行为的命令都可以被称作禁令。但是,在我们所能接受的法律观念上,禁令通常是指法院在衡平司法权的范围之内,根据已经确立的衡平原则,通过一种强制性程序来命令或者阻止某人做某事的命令,以及根据这项命令所签署的令状。”6此定义中,injunction并没有与我们所理解的诉讼程序发生联结。

在实际的适用中,禁令所约束的行为种类繁多,性质庞杂。既有诉讼法上的行为,例如anti-suit禁令7以及Anton Piller禁令,8也有实体法上的行为(主要为此类行为);既有因争议而处分财产(并不局限于标的物)的行为,如Mareva禁令,9也有本身就是争议对象的行为;既有宪法上的行为,也有商法、劳工法、契约法上的行为。禁令所提供的救济既可能是终局性的,也可能是临时性的;它既可以对已经发生的侵害进行救济,还可以对尚未发生的侵害进行预防。因此,禁令的种类多种多样。有临时禁令(temporary injunction)、中间禁令(interim injunction)、初步禁令(preliminary injunction)、预备禁令(permanent injunction)、永性性/最后禁令(last injunction)、预防性禁令(Quia Timet)等。10划分禁令的逻辑并不严谨。以临时禁令与中间禁令的关系为例,就有种属关系和并列关系的不同认识,11理解时需要结合具体的案情来体会。

在我们的法学研究传统中,会习惯性地将某项制度与境外的制度相对应,以期寻找一些可以借鉴的经验。这种习惯体现在诉讼保全的研究领域,就是将interim injunction, preliminary injunction, temporary injunction视为英美法系的诉讼保全制度,因为这些禁令含有“中间”或“预备、临时”的含义。随着研究的深入,我们需要反思这种思维是否适用于对英美法系法律制度的思考?我们通过两个案例来观察。在卡罗尔诉安妮公主(Carroll v. Princess Anne, 1968)案中,12原告某白人团体先后收到了(Somerset)地区法院发出的临时禁令和最后禁令:取消第二天清晨的演讲;在未来十个月内不得再举办类似的演讲。在这个案例中,临时禁令的请求是当事人的实体请求,它并非是为了保障最后禁令的作出或执行而发出的。这使得它完全不同于大陆法系的诉讼保全。在桑普森诉穆雷(Sampson v. Murray, 1974)案中,原告向法院申请永久性预防性禁令(Quia Timet),禁止被告解雇他。审理过程中,原告又申请了临时性的预防性禁令(Quia Timet),以防止被告在审查永久性禁令期间将他开除。在这个案例中,临时性的预防性禁令(Quia Timet)禁令具有了中间禁令的效果,但它依然是实体性质的。而且,最为关键的是,这两个案件的最后裁决都是禁令而非判决。

也就是说,英美法系的禁令是一个独立运行的程序系统,它并行于我们所理解的诉讼判决(court reports/judgment)程序。通过禁令程序作出的最后禁令或永久性禁令,具有与诉讼判决相同的效力。所谓的中间禁令,是在永久性禁令的申请程序中提出的,而非在通常意义的诉讼判决程序中提出。两个实体裁决系统并行的结构与禁令制度的历史形成有关。在英国法律发展史上,禁令作为衡平法上的救济措施是为了弥补普通法救济的不足而出现的。受令状制度的影响,普通法能够受理的案件范围极其有限,且只能提供金钱损害赔偿的救济,无法满足权利人的多种需求。“衡平法的最大贡献之一就是引进范围广泛的衡平法救济。”13衡平救济针对人的行为作出,例如,强制履行、纠正、撤销、返还、发布禁令等。就这样,普通法的损害赔偿提供金钱救济;在金钱难以弥补损失的时候,申请衡平法的救济。普通法的救济与衡平法的救济二者泾渭分明,并行于英美法系的救济体系中。中间禁令即使具有保全的性质,也只会出现在禁令的救济程序中而不会出现在普通法的诉讼程序中。

由此可见,英美法系禁令诉讼与金钱损害赔偿诉讼的关系结构与我国保全程序与诉讼程序的关系不同。我们并没有独立的最后禁令的申请程序,实体性质的终局裁决只有判决程序一种。将禁令所承载的功能与判决程序相联结,将所申请的禁令要么划归为起诉前禁令,要么划归为诉讼进行中的禁令,这种认识忽略了英美法系普通法救济与衡平法救济的区别,以及建立在此之上的金钱损害赔偿救济与对行为发生作用的救济的区别,从而忽视了禁令脱离普通诉讼程序而单独申请的本质。《民法典》的制定者显然注意到了这种区别,因此将人格权禁令设计为一种独立的、无需通过诉讼判决程序就可以获得的命令。但是,《民法典》没有规定(事实上也不应由实体法来规定)获得禁令的审理程序。由于民事诉讼法现有的程序体系中并不存在这样的程序,这样就难免在认识上会与功能相似的行为保全程序相混淆。

(二)禁令程序的准司法性

我国现行《民事诉讼法》对独立程序的设计有诉讼程序、非讼程序和执行程序三种不同性质的程序,分别适用于权利义务争议的裁判、非讼事项的确认以及权利义务强制实现的领域。无论哪一种程序,程序的具体设计都与民法的实体规定有直接的关系。不同的民事权利义务纠纷、不同的非讼事项、不同的权利义务的强制实现,其程序在具体设计上都应有所不同。14

人格权禁令的程序不是执行程序。人格权禁令的内容是“责令行为人停止有关行为”,当这个命令无法通过行为人的自动履行完成时,权利人可以利用执行程序来强制性实现。在审执分离的诉讼结构中,禁令程序只是获得执行根据的程序而非执行或兼具执行功能的程序。那么,人格权禁令程序是诉讼程序还是非讼程序,抑或二者兼具?双方当事人是否应到庭陈述和辩论?当事人应享有怎样的程序权利?程序应如何设计才能既有助于实现实体法的目的,又不失程序正义?

民法学者未能明确回答人格权禁令程序的诉讼或非讼属性,已有的论述呈现出相互矛盾的观点:“在民法典规定诉前禁令后,诉前禁令并不经过正常的诉讼程序,双方当事人不能按照法定程序表达自己的主张……尤其是这种制度给了法官过大的自由裁量权力……应对法官的考量要素进行必要的规范。”这段话所构建的场景是:禁令程序不适用对席审理与辩论原则,法官依据自由裁量权进行审查。而在现代诉讼观念中,民事诉讼程序是一个以双方当事人的“对席”“陈述与抗辩”为形式特征的等腰三角形结构。法官受制于辩论原则与处分原则的约束,平等地听取双方当事人的意见,根据双方陈述的事实以及提交的证据对案件作出裁决。在这个过程中,法官的自由裁量权受到限制,很大程度上是一个被动的裁决者。但上述引文的描述显然不符合诉讼程序的特点,更像是依据单方申请和材料进行职权审查的非讼程序。非讼程序职权审理的特点使得法官拥有很大的自由裁量权,本质上属于单方决定的民事行政程序。15但在随后的论述中,作者又提出:“诉前禁令的颁发程序很大程度上类似于本案审理程序,贯彻对席辩论原则,而不宜仅依当事人申请即予以颁发。”16“不宜仅依”单方当事人的申请而应贯彻辩论原则,允许双方当事人进行对话,这又体现出了司法程序的特点。

人格权禁令程序应以准诉讼程序或者准司法程序来构建——它的基本属性是诉讼性质的。典型的诉讼程序具有以下基本特征:1.有争讼的双方;2.判决为实体争议的裁判方式;3.实行直接原则、言词原则;4. 实行庭审辩论原则; 5.案件的事实由当事人主张、陈述、证明,法院对此进行认定;6.实行公开审判原则。以上特征可以概括为三性——争讼性、对审性和公开性。17

争讼性是诉讼程序最基本的特征。因此,是否存在对立的双方当事人是判断一个程序是诉讼程序还是非讼程序的标准。毫无疑问,人格权禁令程序存在利益与立场直接对立的双方当事人:一方为人格权人,另一方是被控实施了侵害行为的人。程序的结果也必然涉及对立双方当事人的重大利益:如果不准予禁令请求,申请人的利益将可能遭受难以弥补的损失; 如果准予禁令请求,行为人的行为自由将可能受到严格的限制。正因此,不仅双方当事人要在程序中为自己的利益全力举证证明,作为裁判者的法官也要对双方的利益进行反复权衡。这显然有异于不涉及权利义务争议的非讼案件。而且,由于程序的结果会涉及双方当事人的利益,因而基于程序参与原则而产生的对席审理就是必要的。对席审理并非必须要求双方当事人展开正式的言词辩论或者同时到法庭陈述意见。“对席”所要强调的是应当尽可能地给予相对方陈述意见的机会。法官可以采取非正式询问的方式,让相对方就关键性问题进行陈述。18通知、送达以及给予陈述的机会,构成诉讼程序对程序参与人的最低程序保障。

比较法上的禁令程序是诉讼程序。它是实体性的、具有终局判决效果的程序。即使是中间禁令程序,原则上也要采用对席审理。之所以是原则上,是因为预备禁令和临时禁令也会以中间禁令的方式出现:“预备禁令包括任何一种在通知被告有机会参加是否授予禁令的听审之后授予的任何中间禁令。”《美国联邦民事诉讼规则》第65条第1款第1项明确规定:“预备禁令不得在未通知对方当事人的情况下发出。”《英国民事诉讼规则》第2.2条同样规定:“申请通知书签发后,须尽可能送达申请通知书和支持申请通知书的证据,以及无论如何,不得迟于法院确定对申请举行审理程序之日前3日送达。”临时禁令是一种单方命令,适用于有足够的证据显示在审之前原告将遭受难以弥补的损害的场合。鉴于临时禁令的特殊性质,法律允许“可以不用书面或口头通知对方当事人或当事人律师而作出”,但由于其本质上是违反程序保障的,因此设置了严格的条件:“(1)宣誓陈述书或经核实的起诉状中提出的特定事实清楚地表明,在对方当事人或其律师获得对抗审之前,申请人将遭到直接的不可弥补的权利侵害、损失或损害;(2)申请人的律师以书面方式向法院证明其为送达通知而做过的努力以及其证明不应出通知的理由成立。”如果没有充分的证据证明申请人有单方申请的必要,临时禁令会因为不具有正当性而被撤销。在前述卡罗尔诉安妮公主(Carroll v. Princess Anne, 1968)案件中,地区法院发出的临时禁令经由白人团体的上诉被巡回法院撤销。撤销的理由是禁令程序“从一开始就是错的——禁令是在没有通知上诉人,也没有为邀请或允许上诉人参与程序作出任何正式或非正式努力的情况下作出的”。法庭认为:“即使它限制的仅仅是很短的一段时间,其后果也是严重的。在这种情况下,后发保障程序的有效性并不能成为基本权利被否定的有效解释。”

因此,人格权禁令程序的基本属性应当是诉讼性质的。程序的设置必须给予双方当事人,尤其是相对方当事人最低的程序保障,确保申请人的禁令申请能够准确、及时、顺畅地到达相对人,同时给予相对人正式或非正式陈述意见、表达观点的机会。法庭应听取双方的陈述、审查双方的证据,并在权衡各方利益的基础上作出裁决。但是,遇有紧急情况或者有证据证明无法通知、传唤或者送达的情况下,法庭可以仅审查申请人提交的材料。但在裁决之后,仍然要给予相对人及时陈述或答辩的机会。这就是人格权禁令程序“准”司法性质的表现。

三、对人格权禁令申请进行审查的条件

(一)可以适用对行为保全的审查条件

对人格权禁令申请的审查可以适用对行为保全的审查条件。因为我国对行为保全审查条件研究的比较法渊源主要来自英美法系的禁令制度。无论是在既有的研究成果中,还是现实的以司法解释形式出现的法律规范中,19这些条件主要包括以下五个方面:第一,侵害的急迫性;第二,申请人胜诉的可能性;第三,如果不准予申请,申请人是否会遭受难以弥补的损害?第四,如果准予申请,被申请人是否会遭受难以弥补的损害?第五,如果准许申请,对公共利益将造成怎样的影响?最终的裁决是法庭权衡各方利益之后综合考量的结果。

《民法典》第997条对人格权禁令设置的条件是“有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其(人格权人)合法权益受到难以弥补的损害”。与上述通说的五个条件相比较,“有证据证明的违法行为”可以与“胜诉可能性”相对应;“正在实施或即将实施”可以与“侵害的急迫性”相对应;“不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害”可以与“如果不准予申请,申请人是否会遭受难以弥补的损害”这个条件相对应。也就是说,《民法典》在设置人格权禁令条件的时候,侧重于对事实本身的调查与对申请人利益的保护,并未考虑到对被申请人的程序保障,也未将对被申请人和公共利益的权衡纳入考量范围内。

(二)应考虑对被申请人和公共利益的影响

《民法典》的这种设置与民法学者对于禁令程序性质的认识以及对程序迅捷性的追求有关,在逻辑上也受到了财产保全程序的影响。按照前述将人格权禁令视为诉前人格权禁令的观点,人格权禁令适用诉前行为保全的规定。而在我国《民事诉讼法》中,行为保全则是准用财产保全的规定。财产保全可以被设计为单方的、迅捷的、非讼的程序。因为财产保全是限制对争议标的物或责任财产进行处分的措施。这种限制一般不会给被申请人造成难以弥补的损害。即使有损害,也可以通过申请人提供的担保来补偿。而且,财产保全具有一定的秘行性要求。为了防止被申请人转移财产,不提前通知被申请人就采取措施是被允许的。但是,行为保全对秘行性的要求不高,对行为的禁止甚至需要行为人的配合。最重要的是,行为保全限制的是人的行动自由,这种限制会给被申请人造成严重的影响。因此,行为保全的审查程序必须要给予被申请人最低的程序保障。当然,通知行为人并给予其陈述意见的机会,必然会减缓裁定作出的速度,延长程序的审查期间,降低程序的效率,但对程序迅捷性的追求不能超越对程序公正的要求。因此,行为保全准用财产保全的规定本身是有失程序正当性的。20人格权禁令与行为保全本质上都是对行为发生作用的措施,它们对被申请人利益的影响远远超出了财产保全。即使是只具有临时效果的行为保全裁定都要权衡被申请人的利益,具有终局效果的人格权禁令就更要给予被申请人充分的程序保障。

在境外的经验中,对禁令申请的审查还需要综合考量对公共利益的影响。为了维护公共利益,法庭需要原告作出某种容忍。例如,通过获得禁令来限制书、报纸或其他交流媒体的出版发行是不可能的。因为法庭会认为这些媒体上有公众感兴趣的信息、教育甚至娱乐。在克雷见森研究基金会诉灯塔出版社(Krebiozen Research Foundations v. Beacon Press)案件21中,原告想要禁止一本书的出版,他声称书中包含了虚假和荒谬的陈述,因为作者对原告为了治疗癌症而新开发的麻醉药进行了诋毁。但是,法庭否定了禁令申请。法庭认为关于事实真相的揭示对于公共利益来说是一个重要的问题,了解真相的最有力的方法是允许充分、自由地讨论这一事件。从公共利益的角度考虑,法庭更喜欢让原告尝试普通法上的金钱赔偿。22

可以预见的是,申请人格权禁令的案件中,对公共利益的考量可能要重于且难于对被申请人利益的考量。侵害人格权的案件不同于其他侵权案件。一方面,这类案件中行为的违法性问题比较容易判断;另一方面,人格权案件所造成的损害可以说大多数是难以弥补的。因为人格权所保护的客体总是与一定的精神利益相关。名誉、肖像、隐私、自由、贞操等权利本身就以人的精神活动为核心,即使如生命、健康等以人身为物质客体,但由此而造成的精神痛苦无疑也侵害了人的精神利益。因此,申请人和被申请人之间的利益权衡比较容易进行。但是,公共利益不同。“人格权具有立体式的利益结构,其内核是基于人格要素内在本质而生的固有利益,外围则是超越内在本质的衍生利益,即信赖利益、公共利益、载体利益、牵连利益等。”23公共利益作为人格权外围的衍生利益,与人格权有着直接的关联,二者有时会形成直接对立的冲突,例如在保护公众人物的隐私权与公众知情权之间,24或者特殊时期个人信息披露与其个人隐私的保护之间就存在冲突。25互联网的发展,加剧了人格权与公共利益的对立与冲突。《民法典》明确规定为了公共利益的需要,国家机关可以依照法律规定对人格权益予以限制。这项规定当然适用于人格权禁令的申请。这样,对公共利益的考量最终会成为有利于一方当事人的因素而对法官的判断形成影响。

(三)对“难以弥补的损害”“急迫的侵害”与“违法的行为”的理解

《民法典》已经明确的条件仍有进一步思考的必要。首先,何谓“难以弥补的损害”?对此,台湾学者的解释是:“具体而言,系指若使债权人继续忍受到本案判决时为止,其所受不利益或痛苦显然太酷之情形而言。”26例如,债务人到处发出损害债权人名誉之印刷品。27司法实务界倾向于以“债权人所受之损害是否为不能以金钱补偿”作为判断的标准。28作为衡平法上的救济措施,“金钱不能补偿”正是禁令产生的历史根源。但更多的时候,英美法系认为试图用一个精确的方法来定义“难以弥补的损失”是不可能的,只能根据个案的具体情形作出判断。29在司法实践中,对感情造成巨大的伤害、30多次同种类的侵权、31被告没有偿付能力32等均可以视为难以弥补的损害。

其次,何为“急迫的侵害”?依据《民法典》第997条的规定,人格权主体可以对“正在实施”或者“即将实施”的侵害行为提出禁令申请。“急迫的侵害”可能是现实的、正在发生的,也可能是即将发生的侵害。“正在实施”的侵害较容易认定。“即将实施”的侵害由于只具有威胁性,因而在比较法的实践中充满了争议。理论上认为,只有达到“如果不颁发命令,‘威胁’很有可能转变为‘实际侵害’的程度,才会被认为具有急迫性”。但实践中的认定并不容易。由于禁令会给相对方带来行动的不自由,准予禁令的裁决会让裁判者面临很大的风险,因此这种禁令对证明度的要求较高,且更强调对双方的平等保护。

无论对正在实施的还是即将实施的侵害行为申请禁令,提出的时机都很重要。迟延申请会让法官认为侵害没那么急迫,但如果申请得太早又不利于帮助判断损害是否难以弥补。但有一点是明确的,“法律不保护睡在权利上的人”这句法谚在任何法域都适用。申请人应该尽早宣示权利并在权利受到威胁或者损害时明确要求保护,这样才可能获得法律的保护。“法律对于那些面对原告宣示权利的警告而无动于衷的被告与那些未经任何警示而无意中侵犯了他人权利的被告的态度应该是不同的。”33当然,反对观点会认为原告迟延提出申请不应构成法庭授予禁令的阻碍。因为原告可以提出以下抗辩:最初他没有充分认识到损害的后果,他认为损害是可以忍受的,但现在已经不能忍受或者继续忍受是困难的。34尤其是对于即将发生的侵害,原告完全可以抗辩之所以没有及时提出是因为他希望能够获得更充足的证明材料。但是,尽管存在反对意见,迟延本身会成为法庭在授予禁令时考虑的因素。至于它所起的作用,由法庭自由裁量。

最后,对违法行为的证明。人格权禁令是基于人格权请求权而提出的要求,而人格权请求权具有不以过错来判断违法性的特点,“从字面看,你只要进入了他人的圈,即只要有了侵入事实,侵害行为即可确定,这里绝不再以什么主观状态、实际损害等为前提”。35因此,申请人无需再对被申请人的过错部分进行证明。那么,是否允许被申请人进行质证并提出反证?“根据并不完全的证据展示和快速的法律上的概括,法庭就要干涉被申请人的自由,这是违背正当程序原理的。因此,法庭需要一些措施来查证申请人在日后的审判中胜诉的可能性。”36因为禁令裁决具有终局性效果,本质上是对席审理的程序,被申请人有权出庭陈述,对申请人的主张和事实进行反驳,所以也应允许其质证。在证明程度上,基于程序迅捷性的要求,不必达到普通诉讼中高度盖然性的要求,只需要达到“大致如此”的程度即可。

四、人格权禁令的程序法落实

民事实体法是赋权性法律,程序法是实体法法律价值命题实现的法律。《民法典》上规定的权利最终要通过《民事诉讼法》来实现。“《民法典》要想在具体争讼事件中得以适用,就必须通过一定的法律程序——民事程序(诉讼程序和民事非讼程序),通过司法裁判的‘三段论’模式,使得《民法典》的具体规定成为其具体案件的裁判根据。”37《民法典》设立的人格权禁令必须通过民事诉讼法规定的程序才能实现。在既有的程序安排无法满足人格权禁令的立法目的时,就需要民事诉讼法作出相应的调整以实现与《民法典》的对接。

(一)增设独立的禁令程序

《民法典》对人格权禁令的规定改变了《民事诉讼法》程序安排的格局。自1982年制定《民事诉讼法(试行)》以来,我国民事诉讼法中能够产生实体性终局结果的程序只有诉讼程序和非讼程序。尽管诉讼保全也被人们称为保全程序,但它的功能是为本案诉讼程序的顺利进行提供保障,因而是诉讼程序的附随程序,保全程序本身并没有独立存在的意义,所提供的保障也只具有程序意义。就部门法间的协调性而言,我国既有的“侵权诉讼+行为保全+民事责任”权利保护结构完全可以实现人格权禁令所要达到的立法目的,但《民法典》为了凸显人格权的重要性以及追求权利保护的迅捷性,没有沿用大陆法系的传统模式,而是借鉴了英美法系的禁令制度,另行规定了独立的、具有实体终局效果的人格权禁令。在这样的立法事实下,民事诉讼法只能作出调整,以便实体法的立法目的能够及时、顺畅地实现,否则就会陷入如人身安全保护令那样的混乱局面。

人身安全保护令由《反家庭暴力法》确定之后,民事诉讼法并未及时修订以提供相对应的裁决程序。最高人民法院认为:人身安全保护令的程序“可以比照特别程序进行审理。家事纠纷案件中的当事人向人民法院申请人身安全保护令的,由审理该案的审判组织作出是否发出人身安全保护令的裁定;如果人身安全保护令的申请人在接受其申请的人民法院并无正在进行的家事案件诉讼,由法官以独任审理的方式审理。”38但是,此观点在解决现实问题的同时,其正当性令人质疑。首先,“比照适用”违反了程序法定的基本原理,使得人身安全保护令的审理程序具有极大的随意性,进而丧失了法律的严肃性。其次,人身安全保护令不宜以裁定的方式作出。在民事诉讼理论中,裁定是解决程序问题的法律文书,而保护令所解决的是实体事项而非程序问题。而且,裁定程序不具有独立性,它总是附随于某一个实体判决程序,自身是无法独立存在的。最后,比照对象不明确。我国民事诉讼法规定的特别程序是一组程序,其中既有诉讼程序也有非讼程序,每个程序各有自己适用的案件,程序设计也各不相同。究竟要比照哪一个特别程序呢?交由地方法院自行选择,不同的法院做法必然不同。司法实践显示,人身安全保护令既有在离婚诉讼中提起的,39也有在非讼程序40或特别程序41中提起的。如果是在离婚诉讼中提出的,人身安全保护令是一项独立的诉讼请求,42法官也会在离婚判决中论证准予或者不准予保护令的理由。43

因此,从诉讼法的角度考察,人身安全保护令与诉讼程序实质脱离后,尚未有与之相契合的审理程序,民事诉讼法应尽快作出调整。但是,这种调整并非将人身安全保护令或者人格权禁令纳入民事诉讼法既有的某一个程序中,而是专门增设一种独立于普通诉讼程序的、具有实体性质的、终局性的裁决程序。这个程序不仅适用于人格权禁令、人身保全保护令,还可以扩大适用于知识产权以及其他需要快速停止侵权但无需后续诉讼的领域。以专利侵权纠纷为例。在这个领域,律师函是一种较为常见的维权方法。但是,此领域的律师函专业性要求极高,且由于其非强制性的特点,仅凭律师函不一定能够达到制止侵权的效果。另一方面,收到律师函的一方可能并未侵权,律师函只是被利用来打击竞争对手、抢占商机、争夺市场份额的措施。发出律师函却不提起诉讼,收到律师函的这一方可能会提起确认不侵权之诉或者不正当竞争之诉来反击。在律师函难以达到效果或者可能被滥用的现实情境中,由更具有专业性、强制性与公正性的司法权介入,为当事人提供一种介乎于律师函与诉讼判决之间的选择,这种安排是可行的。

可以预见的是,伴随着社会与选择的多元化,人们越来越需要在金钱赔偿与快速制止侵权之间进行选择。禁令这种专门针对侵权行为发生作用的措施,还会在其他侵权领域出现。因为它可以及时制止侵权行为的继续从而避免造成难以弥补的损失,也可以避免陷入旷日持久的诉讼而影响正常的生产生活秩序。民事诉讼法的发展应适应这种变化,增设专门的、快速的、实体性的禁令程序。

(二)禁令程序与保全程序、人格权诉讼的关系安排

增设独立的禁令程序,必然得回答其与保全程序和人格权诉讼的关系。

1.禁令程序与保全程序的关系

鉴于禁令与行为保全都是直接针对侵害行为发生作用的,可以将行为保全从诉讼保全程序中分离出来并入禁令程序,以禁令替代行为保全。这样做的结果是:对侵害行为的暂时性制止只能通过禁令程序实现,而诉讼保全程序再一次纯化为财产保全程序。

在民事诉讼理论界,行为保全的概念以及它是否属于诉讼保全的问题一直存在争议。行为保全与财产保全无论是在实体法基础、作用和目的等理念方面,还是在具体的审理程序、措施解除等制度规定方面都各不相同,将本质上完全不同的两种制度人为地纳入同一个法律条文,在适用方面又准用财产保全的规定,44不仅行为保全的特点未能得到充分体现,司法数据所呈现出的案件量也未能与当初的立法迫切性相吻合。45在这样的状况下,将行为保全并入本质相同的禁令制度,在理论上没有障碍。对侵害人格权的行为可以单独申请人格权禁令,该禁令不会因为没有提起相应的人格权诉讼而失效;人格权人也可以在申请禁令后提起人格权诉讼,或者在人格权诉讼的进行中发现有申请人格权禁令必要的,可以另行启动禁令程序。

2.禁令程序与人格权诉讼的关系

具有速裁性质的禁令程序能够达到维护权利、定分止争的效果。禁令申请的诉求是停止侵权、排除妨害或者消除危险,法院的禁令必定以此为内容。如果行为人在接到禁令后立刻停止了侵权行为,权利主体的本意也不在于损害赔偿,权利人就不必再提起诉讼。如将来行为人故技重施,构成另一次侵权,权利人可以再次申请人格权禁令。此前的禁令会成为帮助法庭判断是否构成“紧迫的侵害”的有利证据。

那么,禁令作出后,在随后提起的针对同一个侵权行为的诉讼中,申请人是否还能提出停止侵害、排除妨碍或者消除危险的诉讼请求?这个问题的本质是禁令的效力期间及是否具有既判力的问题。人格权禁令的目的在于制止急迫的侵害。为了满足对效率的追求,其实体性的裁决结果是建立在不充分辩论基础上的,对事实的认定也未达到严格证明的程度,因此,不宜赋予其与生效判决相同的永久性效力。英美法系用于制止急迫侵害行为的临时禁令效力期间也仅有十天而已。申请人若要获得永久性的制止效力,可以同时或随后再行提起人格权诉讼。另一方面,人格权禁令的效力期间不能太短。过短的时间不足以形成威慑力,而且,如果申请人另行提起诉讼,一旦审理期限内禁令期限届满,申请人只能再次申请禁令,徒增讼累。因此,人格权禁令的效力期间应同时兼顾后续诉讼的审理期限。在《反家庭暴力法》中,人身安全保护令的效力期间是六个月。人格权禁令的效力期间也可以规定为禁令作出后的六个月。这样也兼顾了法律之间的协调,避免了相似情形不同处理的现象。

禁令是否具有既判力?如果参照人身安全保护令的做法,禁止命令是以裁定的方式作出,自然不产生既判力的问题。但人格权禁令具有实体性质,通过裁定发出禁令存在诉讼原理上的障碍。如果民事诉讼法直接规定发出禁止令,应否赋予其既判力?答案是否定的。首先,按照既判力理论,既判力是针对终局判决中已经确定的诉讼标而言的;而禁令程序是一种准司法程序,法庭的裁决并非对法律关系的确认;既判力的客体范围并不存在。其次,禁令所依据的基础事实不同于诉讼判决。禁令申请需要考查更多的因素,裁决是综合考量的结果。驳回禁令申请未必是行为不具有违法性,也可能是行为的结果不足以构成难以弥补的损害,或者是基于对公共利益的考量等原因。最后,禁令裁决是建立在不充分辩论和证据展示基础上的,是一种不得已的权宜之计。尽管禁令程序会给被申请人陈述意见的机会,但只能达到最低的程序保障,远未达到既判力所要求的程序保障程度。因此,无论是从审理对象还是从程序保障的角度,都不应该赋予禁令既判力。权利人在后续诉讼中仍可以提出停止侵害、排除妨碍和消除危险的请求,法庭也应对此诉讼请求作出判决。

(三)禁令审理程序及救济方式的设计安排

禁令程序是一种速裁的准司法程序,程序设计应兼顾“诉讼”与“及时”的特点。具体而言,应当注意以下几个方面的问题:

第一,禁令程序的基础是具有争讼性质的司法程序。

只有正视禁令程序的诉讼特性,才能注重对申请人和被申请人的程序保障。禁令程序原则上应当根据诉讼程序的要求设计,以直接、言词、庭审、对席、公开等为审理原则。非经必要,法官原则上不能仅凭申请人单方的材料就发出禁止的命令。即使是紧急情况下的非对席审理,法庭也应当给予被申请人最低的程序保障。

第二,禁令程序的证明对象不同于侵权诉讼。

禁令程序的争讼对象是禁令是否应该发出而非侵权事实是否成立。因此,申请人无需对被申请人的过错进行证明。对损害结果的要求并非是“有损失”而是“难以弥补”——即使是一种可能性。对被申请人而言,他既要对抗申请人提出的“损害可能发生”或者“损害难以弥补”,同时还要强调并证明如果准予禁令“自己将会遭受难以弥补的损失”,或者“公共利益会受到影响”。

第三,禁令程序的审理期限不宜过短。

禁令程序要兼顾对被申请人的利益保障与程序迅捷性的要求,因此不宜采用现行法律对保全请求应当在四十八小时内作出裁决的规定。结合我国民事诉讼法中有关审理期间的规定,以收到禁令申请后七日内裁决为宜。

第四,禁令的法律文书应以命令的方式作出。

依照现行法律的规定,人身安全保护令的载体绝大多数为民事裁定。46此种做法的不妥之处前文已有论述。判决的方式会存在既判力与救济方式等方面的障碍。既然禁令是一种新出现的特殊法律制度,诉讼文书也应作出相应的改革,直接以禁止命令的方式体现禁令程序的裁决结果。

第五,应赋予当事人不服禁令裁决的救济权。

“有权利必有救济”。在有后续诉讼可以提供充分保障的情况下,没有必要为禁令设置上诉救济。申请复议的方式可以较为快捷地为当事人提供救济保障,由上一级法院进行复议审查可以消除当事人的顾虑,确保审查结果的公正性。复议程序应采取对席审理的方式。审查的时间为一个月,复议期间不停止执行。

(四)禁令程序中的利益衡量

人格权禁令的裁决过程就是利益衡量的过程。法官不仅要在快速裁决与程序保障之间进行衡量,也需要权衡各主体的利益,最后确定在相对立的利益中哪一方的利益更应获得保护。人格权所要保护的是人格利益与人格尊严,这就使得人格权处于一种实质性质确定但边缘模糊的状态。因此,人格权几乎总会与他人相应的利益产生冲突。例如,名誉权与他人的言论自由、隐私权与公众的知情权等。当无法做到平等保护的时候,必须有一方忍受必要的牺牲。因此,禁令程序的结果是基于对申请人利益、被申请人利益和公共利益的综合考量而作出的决定。

由于结论是法官根据不完全的诉讼资料作出的,因而发生错误的风险是难以避免的。所以,法官必须选择错误代价最小化的路径。有学者根据域外经验总结了利益衡量的一般过程,分为三步:第一,确定相互对立的利益;第二,评价相互对立的利益;第三,权衡相互对立的利益,赋予一方利益较于另一方利益的优先地位。47相类似的公式在英美法系也有法官提出并运用于实践。48但是,仅有公式是无济于事的。利益衡量的核心在于“衡量”,本质上属于自由裁量的范畴,与法官自身的学识、经验、能力、价值观等诸多因素相关,由此而导致的初审法官与上诉审法官作出不同认定的现象并非中国独有。衡量,不可避免地会涉及价值判断,人格权的复杂性与开放性以及当今社会的价值多元化增加了衡量的取舍难度。因此,期望最高司法机关制定一个可适用于所有情况的权衡标准是不可能的。这对于习惯了参照最高人民法院或上级法院或本院各种规则来审理案件的我国地方法院的法官而言,是一个非常大的挑战。但不能因此而因噎废食,更不能以“不构成难以弥补的损害”为由一概驳回。49否则,《民法典》关于人格权禁令的立法目的将无法实现,法律的权威性必将受到影响。作为权宜之计,最高人民法院可以通过指导性案例的方式确认各具体人格权案件中倾向于考虑的因素,以便各级法官在增进理解的同时逐步积累自己的经验。

(五)增加相应的案由

自1982年《民事诉讼法(试行)》第105条、第106条和第120条将“公告案由”“宣读案由”“判决书须载明案由”等事项确定为人民法院的法定义务以来,历经2000年《民事案件案由规定 ( 试行 )》,2008年《民事案件案由规定》以及2011年的修订与补充,民事案由已不再只具有法律文本中行为义务的意义了。“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括,是人民法院进行民事案件管理的重要手段。”50除了利于司法数据的统计、便于案件的管理之外,民事案件案由还承载了便于当事人进行诉讼的功能。51在实际的运用中,民事案由的作用因一线法官而得到了强化。因为它为法官们提供了明确的指引与切实的帮助:“民事案由体系本身就是一部精炼浓缩的法律条文目录……相比于无目标地翻阅卷帙浩繁的法律文本或厚重的教科书而言,以案由体系为指导的法律规范检索显然要更加省时省力。”52

在“司法为民”的政策背景下,案由在立案阶段的功能得到了一定程度的弱化。最高人民法院要求各级法院不应再将案由与案件的受理范围相联系,“对于找不到可以直接适用的案由的,不得以没有相应案由可以适用为由裁定不予受理或驳回起诉,影响当事人行使诉权”。53尤其是2015年立案登记制改革以后,新版的《民事诉讼文书样式》(2016)的起诉状中已不再要求写明案由。但是,在司法实务中,立案庭仍会要求原告方明确自己的案由,斟酌、判断、选择案由,甚至与审判庭法官交流协商是立案庭法官较为常见的一项工作。“案由错误”也已经成为当事人答辩、上诉或者申请再审的重要理由。54

尽管最高人民法院将民事案件案由界定为“是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”,但《民事案件案由规定》在内容上并没有排斥非诉讼案件和准司法程序的案件。这部分案件被归入第十部分“适用特殊程序案件案由”中,根据当事人的诉讼请求直接表述(通知中的原话,实际并不能称为诉讼请求)。同时,民事法律关系的多样性和复杂性决定了民事案由体系的开放性。随着社会的发展与民事法律的完善,出现了许多新的纠纷类型,更多的民事权益被纳入法律保护的范围之内。尽管最高人民法院曾明确提出会及时细化、补充相关案由,也确实于2018年增加了“平等就业权纠纷”和“性骚扰损害责任纠纷”两个案由。但令人困惑的是,《反家庭暴力法》实施已4年,人身安全保护令的实践也有相当的案例,迄今为止无论是“人身安全保护令”还是“家庭暴力”仍未被纳入民事案由的体系之内。只是为了方便案件的管理,在《人民法院案件类型及其代字标准》中增设了案件类型,统一了案号的编制。55在如此强调案由的审判与管理功能的现实背景中,必然会影响到此类案件独立存在的意义。

人格权禁令案件同样如此。在《民法典》已将人格权禁令作为一种独立的人格权保护方式之后,申请人格权禁令的案件已经具有了不依赖于诉讼而独立存在的意义。将人格权禁令案件纳入民事案件案由体系已是当务之急。具体归类,可以在第十部分“适用特殊程序案件案由”下设二级“禁令程序”,在此之下根据实体法的需求再设三级案由,如人格权禁令、人身安全保护令、知识产权禁令等。

结语

人格权关涉人的自由、尊严与自由发展,而具体的人格权内容众多且各有自己的特点,因此,人格权案件的审理不仅复杂有难度,其处理结果也直接关系到民众对幸福生活的感受。作为人格权重要保护方法的人格权禁令制度是《民法典》新设立的法律制度,其适用需要《民事诉讼法》相关规定的支撑。人格权禁令制度的出现,改变了我国传统的“侵权行为+诉讼保全+民事责任”的权利保护方式,《民事诉讼法》应尽快作出调整,以确保实体法法律价值与立法目的的实现。禁令制度源自英美法系,其适用背景及实践具有相当的复杂性,对侵害的可能性以及损害的难以弥补等问题都需要进行认真、细致和审慎的判断。这对我国基层法官的审判能力提出了挑战。审判实践中应避免轻易作出裁决或因畏难而弃之不用的两种倾向。民事诉讼理论界则应深化对此问题的研究,为司法实践提供准确的理论指导。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(02)

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