《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第997条规定了民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施，即人格权侵权行为禁令(以下简称“人格权禁令”)。1该条仅规定了人格权禁令的构成要件或申请条件，没有明确人民法院受理申请和发布禁令的程序规则，给民事诉讼法提出了新的课题。目前关于人格权禁令的研究主要集中在《反家庭暴力法》上的人身权保护令，这显然不能涵盖人格权禁令的全部内容，因为人格权禁令的适用范围非常广，身体权、姓名权、肖像权、隐私权、个人信息权等等具体人格权，以及人格权要素的商业化利用等领域都有可能运用。在一般意义上研究人格权禁令的成果不多，且存在诸多含糊。

可能是基于对民事诉讼法上诉前保全的误解，多数民法学者将人格权禁令纳入诉前禁令(诉前行为保全)范畴。2有学者敏锐地指出，人格权法所规定的禁令制度不能包含在诉前禁令制度中，因为人格权禁令是人格权效力的体现，法院以实体法为依据判断是否颁发这种禁令，而不是以程序法为依据。但在论证人格权禁令的法律效力、适用条件与程序规则时，还是套用诉前行为保全原理作为分析工具。因此在人格权禁令程序规则的设计时，不知不觉地与诉讼上的保全制度混同了。3这样的认识误区还反映在人身保护令的司法实践中。认知上的莫衷一是不仅可能误导人格权禁令程序规则的立法，而且将导致实务操作上的偏差，限制甚至弱化人格权禁令的制度功能。人格权禁令是典型的实体法与程序法的交叉问题。本文将从人格权禁令的请求权基础入手，以诉前禁令制度为参照系进行比较研究，厘清该制度的法律属性与制度功能，并在此基础上论证人格权禁令的程序性质，继而按照相应的程序法理对人格权禁令的程序规则进行设计、建构。

一、人格权禁令的法律属性

虽然人格权禁令与诉前禁令的内容都是限制相对人为一定行为，当事人申请人格权禁令也可能在起诉前或诉讼过程中，但由于请求权基础不同，决定了两种禁令属于性质不同的法律制度。诉前禁令的请求权基础是诉权，其法律属性是诉讼(行为)保全制度；而人格权禁令的请求权基础是人格权请求权，本质上属于实体法上的权利保护请求权的产物。这正是立法将人格权禁令规定在《民法典》人格权编，而不是作为诉讼制度规定在《民事诉讼法》中的根本原因。正确理解人格权禁令的法律属性，证成其独立于普通诉讼制度的性质，需要从人格权的绝对性、对世性原理出发，认清人格权请求权在民事权利请求权体系中的位置和运作逻辑。

(一)人格权的固有性、绝对性构成人格权禁令的基本原理

人格权基于人身自由、人格尊严而产生，带有自然权利属性，属于原权利。人格权因人之存在、为了自己的目的而属于其人自身，其成立无须有特别取得原因。4作为民事权利，人格权是民事主体与生俱来并伴随终身的，权利客体是人的内在伦理价值。5人格权的核心在于“支配权”,即对自己人身自由、人格尊严、生活安宁的自主控制的权利。人格权属于对世权、绝对权。对世权属性意味着人格权可以对抗所有其他人，任何他人对权利主体均负有不得侵害或妨害的义务。绝对权属性则指向权利实现的绝对性，要求不得为人格权的行使附加任何条件，比如权利主体主张人格权不以加害人有过错为必要，且不得让与、放弃和非法剥夺。人格权的绝对性还体现为人格权请求权没有诉讼时效的限制，这是人格权禁令程序构建的基本原理。

(二)人格权禁令是人格权防御性的外化形式

人性的首要法则，是维系自身生存；人性的首要关怀，是对自身人身自由、人格尊严的关怀。6生命、自由、健康、名誉等人格权是人安身立命之本。作为一种自然性的权利，人格权体现了人性的基本要求。人格权受到威胁或侵害时，权利主体最直接的反应是防御，包括自卫与要求相对人停止侵害行为。前者包括正当防卫、紧急避险等私力救济措施；7后者是人格权请求权的内容。人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以恢复人格权的圆满状态或者防止妨害的权利。8人格权请求权属于“原权请求权”, 9也是一种防御性请求权。防御性请求权具体包括消除危险请求权(妨害防止请求权)和排除妨害请求权。消除危险请求权只要存在将来有被妨害之可能即可以行使。排除妨害请求权的行使则要满足两个要件：一是妨害持续发生，二是妨害超过了一般人所应忍受的限度。10可见，人格权请求权本身就包含了权利救济的成分。即法律在赋予权利主体一定人格权的同时，禁止任何义务主体实施妨害人格权的行为，以保障人格权不受威胁的安全状态。当特定义务主体违反了不作为义务时，人格权固有的救济功能即被激活，在权利主体与义务主体之间形成以人格权请求权为内容的特定的救济权法律关系。11人格权禁令正是人格权救济法律关系的一种外化形式。

(三)人格权请求权的绝对性决定了人格权禁令的功能定位

人格权请求权的功能是预防、保全母体权利即人格权不受非法妨害；其实质是一种手段性权利，是非独立请求权、防卫性请求权；12核心内容为防止请求权和除去请求权，目的是使人格权主体能够保持和恢复人格权的圆满状态。13人格权请求权也包含侵权损害赔偿请求权，但由于人格权损害结果一旦产生便不可逆转、无法挽回，其损害赔偿的重点一般在精神损害赔偿。权利主体援引人格权请求权任何一项内容都可以申请禁令，来反对特定的义务人，即非法干扰人格权者。可见，人格权禁令作为人格权的法律保护方式，与事后救济性的侵权责任法不同，重点在于增强权利自身权能，因此更为重视事前预防、事中制止的保护方式；更能兼顾预防损害、制止损害扩大与事后救济的人格权保护多重需要。

作为一种绝对请求权，人格权请求权的行使不以相对方有过错、造成损害结果为前提。人格权请求权行使的条件是人格权受到妨害。妨害不同于侵权，妨害是指行为人以一定的方法阻碍或侵害请求权人对其法益的支配。妨害排除请求权不以侵权行为和损害结果实际发生为条件，也不要求行为人有过错。14只要相对人的行为对人格权的自主性、控制力造成干扰或形成威胁，就构成妨害。因此，权利主体在主张人格权保护时，不需要满足侵权损害赔偿请求权的法律要件。15权利人只需要证明妨害行为正在进行或有发生的危险即可，甚至不要求证明加害人有过错。16《民法典》分别用第995条和第997条规定人格权侵权请求权与人格权禁令请求权，正说明两种请求权基础是不同的；后者不以实际发生侵权纠纷为前提，不依附于侵权请求权。英美法上的禁令制度中有一种叫做“因害怕禁令(Quia timet)”,被用于对付“威胁中的”侵权行为。17只要违法行为正在发生，或权利主体认为违法行为发生的可能性极大，就可以申请人格权禁令。实践中，大量的“因害怕禁令”不仅适用于财产权和合同权利的保护，而且适用于人身权保护。18权利主体申请人格权禁令的目的不是为获得赔偿，而是希望对方停止侵害，目的在于获得保护。人格权请求权的行使也不以权利主体与相对行为人之间已经实际发生人格权侵权纠纷为条件。权利主体寻求人格权保护的路径也并非只有行使诉权提起诉讼一条，人格权禁令就是另外一个更为直接的途径。总之，人格权禁令的目的不是解决纠纷，该制度的功能定位在于制止侵害行为，回复人格权圆满状态。禁令的内容主要是责令特定义务人不作为，而不涉及侵权事实认定与损害赔偿问题。

(四)人格权禁令遵循权利法逻辑

人格权法的“权利法”逻辑与侵权责任法“救济法”逻辑的区别，19决定了人格权与侵权债权在权利保护方式与请求权法律要件方面的显著差异。人格权请求权是一种实体权利，权利人可以依据实体法规定直接向加害人提出履行义务的请求。法院审查核发人格权禁令主要是依据实体法相关规定进行判断。就英美法上的禁令制度的实践来看，法院是否受理、是否作出禁令裁决完全以实体法上的权利为依据。德国民事司法判例把《德国民法典》第1004条规定的停止妨害之诉的适用范围扩大到名誉权等人格权领域。德国学理一般认为，权利主体申请禁令的诉权是实体法给予的、以实体法为依据的。尽管也有反对者认为这种要求义务人履行不作为义务的权利仅仅是“诉讼上的手段”,但也被批评为“不必要地割裂了实体法与程序法的关系”。20

综上，人格权禁令属于实体法上的权利保护制度，在本质上是一种实体权利措施，与诉讼法上的行为保全是两种不同的制度安排。

二、人格权禁令与诉前禁令的界分

进一步认识人格权禁令的性质与特征，有必要把人格权禁令与诉讼法上的诉前禁令加以比较。诉前禁令是诉讼保全制度的一种，属于诉前行为保全。人格权禁令与诉前禁令在法律属性上的本质区别，具体地表现在制度功能、制度目的、法律效力、法律效果等方面。

(一)制度目的：保全执行与自我防卫

诉前禁令的目的在于保全执行，即通过对当事人行为或财产采取保全措施，禁止当事人改变财产权利状态；或要求当事人维系权利关系现状，防止因当事人的行为导致将来法院判决难以执行、诉讼失去意义。诉前禁令的正当性源自法官对申请人可能胜诉的预判，以及相对人客观上实施了危及未来生效裁判执行，或者给申请人造成难以弥补的损失的行为。英美法上的马利华禁令(Mareva Injunction)和大陆法系上的假处分制度都是诉讼保全制度。21马利华禁令的内容主要是禁止被告把财产转移出法院的管辖区，并禁止他在法院辖区外实施处分该财产的行为。22假处分则是禁止当事人改变系争物的状态，或维持争议法律关系的现状。表面上看，马利华禁令和假处分都是限制当事人的行为，但两者的目标均在于通过维持争讼标的的现状，保证将来生效判决的执行。法国学理上通常认为，法国2003年修改后的新《民事诉讼法典》(以下简称“法国民诉法”)第808条、第809条规定的紧急审理程序，即法院院长在紧急情况下，得发出采取紧急措施的命令(简称“紧急裁决令”),其中包含的阻却性、停止性保护措施均属于诉前保全和诉讼保全的规定，仅仅是程序性规定，只能是为了诉讼上的目的，在诉讼前或诉讼中使用。23法国司法判例认为，紧急审理法官只有在不导致对当事人主张的实体权利作出判断的限度内，可以适用第808条规定作出采取保护措施的命令；对实体权利应当由审理实体争议的法官作出裁判。24知识产权侵权纠纷领域常用的诉前禁令，如国际条约《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)第50条、我国《专利法》第65条、《商标法》第57条、《著作权法》第50条规定的诉前禁令，虽然针对的是侵犯知识产权的行为，但目的都在于保全知识产权中的财产利益，避免发生当事人即便胜诉也无法挽回经济损失的情况。

而人格权禁令是人格权的自我防卫功能的外化，其正当性则来自人格权自我保护的必要性，以恢复权利主体对人身自由、人格尊严的自我控制为目的。这与诉前禁令保全将来生效裁判执行的功能有显著区别。只要妨害人格权的危险现实存在，人格权禁令就有正当性。立法赋予人格权禁令的制度功能是预防与及时制止侵害，满足权利主体对自己的人格权自主控制、免遭伤害的需要。在“让侵害人住手”这个意义上，人格权禁令本质上是一种自卫法则，好像河豚的自我防护策略，可以将其形象地比喻为“河豚令”。25法国在1970年以前，鉴于《法国民法典》没有对人格权保护规定停止性、阻却性保护措施，法官在当事人的人格权面临被侵犯或进一步侵犯的危险时，会将民事诉讼法诉前保全或诉讼保全的措施适用到人格权保护领域。但此举因欠缺制定法依据而引发学者对其合法性的质疑。1970年，法国立法机构响应最高法院的立法建议，制定了《有关强化公民个人权利保护的法律》,增加了人格权的法律保护措施。新编《法国民法典》第9条规定：任何人均享有私人生活受尊重的权利，在不影响受害人获得损害赔偿的情况下，法官有权采取一切适当的措施以避免或结束对他人生活的侵犯。该法第16-2条关于身体、健康或身体完整权的法律保护规定，为了阻却行为人对他人身体权所实施的非法行为，或者为了让非法行为停止，法官有权采取一切适当的措施。这些措施包括扣押、没收侵权材料等。法国学理和判例一致认为，上述两个条文规定的停止性、阻却性保护措施是实体法上的保护措施，不同于民事诉讼法上的诉讼保全措施。尽管在该条能否扩张解释到肖像权、声音权、姓名权等其他人格权上仍然存在激烈争议，但1970年后，法官在对人格权采取保护措施时，直接适用民法典的有关规定，不再适用民诉法诉讼(前)保全规定。26

我国《反家庭暴力法》上的人身安全保护令，是我国首个人格权禁令法律规定。该法就申请保护令的条件、申请主体、申请方式、管辖法院、人民法院发出保护令的方式和可以采取的保护措施等程序规则作了具体规定。该法第23条规定，当事人向人民法院申请人身安全保护令的条件只有一个，即“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”,并没有与诉讼捆绑，即不要求当事人在人民法院发布人身保护令后法定期限内提起侵权诉讼或离婚诉讼。因此，从法律规定的本身来看并没有将人身安全保护令与民事诉讼法上的诉讼(前)行为保全制度挂钩。人民法院发布此种保护令应该直接引用《反家庭暴力法》,而不是民事诉讼法有关保全的规定。

(二)法律效力：程序法效力与实体法效力

人格权禁令的请求权基础是实体法上的人格权请求权，《民法典》将人格权禁令纳入实体权能范畴，即作为人格权固有的一种权能加以规定，法院用“命令”的形式发出。而诉前禁令的性质是诉讼程序。民事诉讼法将诉前禁令纳入程序事项范围，用裁定方式处理。人格权禁令的法律效力是实体法效力，其法律效果是给处于受损害威胁状态的人格权提供一个保护罩。这个保护罩由各种针对相对人行为的限制性命令织就，比如禁止辱骂殴打，禁止进入特定区域，禁止处分特定财产，禁止公开发表、复制、销售、传播特定作品，等等。违反人格权禁令属于违反实体法，应当承担实体法上的法律责任。在英美国家，任何知道法院禁令的人违反禁令，属于藐视法庭行为，构成一般违法行为的处以罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的追究刑事责任。法国法对违反禁令的行为采用程序罚金进行处罚。27而诉前禁令的法律效力是程序法效力。当事人违反诉前禁令的，构成妨害诉讼行为，法院当依据诉讼法的规定采用排除妨害诉讼行为的强制措施。

(三)与诉讼程序的关系：依附性与独立性

诉前禁令依附于诉讼程序。这种依附性决定了诉前禁令“临时性救济措施”的本质特征：首先，诉前禁令是当事人主张司法救济的一个有机组成部分，以民事权利义务争议已经成熟为“可诉/可裁判”的纠纷为前提。如果法院裁定诉前禁令后，当事人在诉讼法规定的时间内没有提起诉讼或申请仲裁的，法院将解除诉前禁令。诉前禁令通常有期限，期满失效，且随时可以撤销。其次，诉前禁令服务于将来生效裁判的执行，因此民诉法规定的申请诉前禁令的条件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”;保全的范围也必须与本案诉讼有关，即保全标的(额)以诉讼请求为限，或者是与本案有关的财物。最后，诉前禁令中法官的判断是纯粹程序事项的判断，不得在保全裁定中对本案实体问题作出先行判断。也即诉前禁令制止相对方行为的法律效果是暂时的，不会产生“权利实现”的实体法效果，不对本案实体问题发生预决效力。德国学理称之为“禁止先决拘束( Prajudizverbot)”原则。28英美国家的判例也明确，马利华禁令不扣押财产、不产生优先受偿权。29

而人格权禁令面对诉讼程序具有独立性。这首先表现在申请禁令不以发生人格权纠纷为前提，也不以当事人将来起诉为维持效力的条件。其次，人格权禁令可以出于非诉讼目的。人格权禁令的制度价值是满足人格权保护的需要，不一定是为了解决纠纷。权利主体在申请人格权禁令后是否提起诉讼是其处分权事项，法律应当尊重其选择权。典型如家庭暴力受害人申请人身保护令时，要考虑的问题甚是复杂，比如生活来源保障、孩子抚养、家庭完整、婚姻尚可持续等等，一些受害人申请人身保护令的目的或许只是让施暴人停手，并不想离婚。302008年最高人民法院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》将人身安全保护纳入诉前禁令范畴，要求申请人在禁令发布后15天内必须起诉离婚，令很多受害人放弃申请；或者虽然申请了诉前禁令，由于事后不想起诉离婚，人身保护令效力只能维持15天，客观上导致该制度的有效性不足。更为严重的是，如果把人身保护令作为诉前禁令，其有效性以申请人提出离婚诉讼为条件，这意味着受害人不愿意离婚就不能申请人身保护令阻止暴力。如此造成申请人被迫离婚的局面，无形中陷入妨害受害人的婚姻自由的悖论。由于《反家庭暴力法》放弃了将人身保护令与诉讼捆绑的制度安排，这大大释放了人身安全保护令制度在反家庭暴力、维护受害人人身安全权、身体健康权、人身自由权的效能。再比如权利主体为保护个人信息申请人格权禁令的情形，很可能涉及个人隐私等当事人不愿意公开的信息。如果进行诉讼，相关信息可能成为双方当事人争议焦点，即便采取不公开审理方式，也难免因举证质证等法庭辩论的需要而在一定范围内展示。因此，承认人格权禁令相对于诉讼的独立性，尊重当事人选择权，可以满足婚姻自由、隐私权保护等其他非诉讼目的。法国和瑞典等国的民法都没有把人格权禁令与提起诉讼捆绑规定。就英美法上的禁令制度适用的情形来看，申请人为禁止对方采取或继续采取某些行为，以阻遏骚扰和防止受害者损失加大，可以向法院申请禁令。这种禁令既可以是与诉讼无关的独立的程序，也可以在诉讼中援引。31

(四)人格权禁令与诉前禁令的识别标志

在制止相对人实施特定行为方面，人格权禁令与行为保全有功能上的交叉，二者并不冲突。换句话说，当事人在提起诉讼之前或诉讼过程中，既可以向法院申请诉前禁令/行为保全，也可以申请人格权禁令。那么，如何辨别当事人申请的是行为保全性质的诉前禁令还是实体法上的人格权禁令呢?有学者建议区分排除妨害禁令和停止妨害禁令，将排除妨害禁令作为行为保全制度。排除妨害禁令发布以后，原告必须在法官规定的期间内，最迟必须在30日内，主动通过和解、调解、仲裁或者起诉等方式解决纠纷。如果原告没有主动解决纠纷，排除妨害禁令因期限届满而自动失效。将停止妨害禁令作为民事特别程序，规定停止妨害禁令不因期限届满而自动失效，使法官的判决具有既判力，区别于保全制度。但持论者没有说明理由。32就本文前述分析来看，以申请人申请的禁令内容是“排除”或“停止”为界分标准是没有法理依据的。一个简单而显著的界分标志是当事人申请的法律依据：如果当事人声明依据《民法典》第997条规定提出申请的，是人格权禁令；如果当事人声明依据《民事诉讼法》第100条提出申请的，是诉前禁令或诉讼中的行为保全。例如“杨季康(笔名杨绛)与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案”中，尽管最高人民法院公报在案例的“典型意义”部分，评价该案为人民法院作出的首例涉及著作权人格权的“临时禁令”,33但此案裁判的法律依据是民诉法上的行为保全规定，因此性质上属于诉前禁令。如果当事人申请依据不明确的，法官应当进行释明。当事人同时援引两个法律条文申请禁令的，法院应当告知当事人在法定期间提起诉讼。

三、人格权禁令程序的属性

人格权禁令相对于普通诉讼程序的独立性表明，人格权禁令的申请与发出与诉讼程序不一定相关，人民法院发出人格权禁令并不适用普通诉讼程序，而应该专门设计一套程序规则。因此，就必须对人格权禁令适用的程序属性加以明确，这样才能保证程序规则的设计是在正确的法理指导下进行的，也才能保证规则的运行始终遵循自身的逻辑。

当事人申请人格权禁令可能有两种情况：一种并不以争议已经现实存在为前提，认为在人格权侵权纠纷实际发生之前申请禁令更能发挥禁令预防性、阻止性保护措施的价值；另一种情况是，在侵害人格权行为已经实际发生，或者反复发生的情况下，当事人提起诉讼的同时申请禁令以制止侵害行为，甚至希望获得永久性的禁止命令，以彻底阻止侵害行为的发生。因此，人格权禁令程序兼具诉讼与非诉讼程序性质。有学者认为，人格权禁令作为一种实体措施涉及民事权利义务，带有争讼性，原则上应当采诉讼解决原则，而且在程序把控上应当比诉前禁令更加严格，同时又要兼顾程序的效率性。因此该学者主张专门为行为禁令设置一种“准诉讼程序”——禁令裁判程序，在审理中是否采取公开、对审、直接言词等诉讼上基本原则，由法官根据个案情形决定。34此观点不无道理。人格权固有的去除妨害和预防妨害请求权本来可由当事人以私力救济的方式行使，因此，域外法多将人格权禁令审查程序列入简易程序范围。35比如《瑞士民法典》(以下简称“《瑞士民法》”)针对人格权侵害预防措施规定了三种“防御之诉”,包括请求法院发出禁令禁止对方当事人实施迫在眉睫的侵害行为的“不作为之诉”、请求法官命令对方当事人停止已然发生且处于持续状态的侵害行为的“停止侵害之诉”和确认侵害违法性的“确认之诉”。该法第28条规定原告以“申请”的方式提起上述诉讼。36自2011年1月1日起，与人格权法相关的重大诉讼程序问题由《瑞士民事诉讼法》(以下简称“《瑞士民诉法》”)规制。37该法第248条将法院禁令、预防措施与属于非讼民事裁判权的事务一起列入简易程序适用范围。无独有偶，作为一种成熟独立的程序，英美法上的临时禁令之诉也是一种简易诉讼程序。英美司法救济法区分预防性司法救济与惩罚性司法救济。前者是当事人为避免将来发生法定损害而申请给予对方惩罚的法律保护机制；后者适用于被告已经对原告造成了损害的情形，原告主要请求判令对方承担赔偿责任。预防性司法救济包括宣告判决之诉和申请禁令之诉。38其中，禁令(injunction)是指衡平法院发出的命令被告放弃或强制执行某一行为的司法命令或程序。禁令程序可能是预防性的，也可能是补救性的，但最常见的形式是防止实施某种行为的预防性禁令。禁令分为永久禁令和中间禁令。永久禁令(permanent injunction)是在对案情进行实质审理后，在诉讼终结时发出的命令。此种禁令构成终局裁判的一部分，因此适用普通程序作出，且有与普通裁判一样的法律效力，只有经再审才能撤销或修改这一禁令。中间禁令(interlocutory injunction)也称临时禁令，应用于当事人刚刚提起诉讼时，或诉讼过程中法官还没有对当事人争议的实体问题作出实质判断之前。由于临时禁令与人格权防御性保护需要的匹配度很高，因此被广泛应用于人格权保护领域。临时禁令之诉援用进程比较迅速的简易诉讼(summary proceeding)。 39

虽然“summary proceeding”通常翻译为“简易诉讼”,但它不同于我国《民事诉讼法》规定的简易程序，也不是审判实践中的速裁程序。summary有“概括的、立即的”的意思，包含省略了某种程序环节的“略式诉讼”的含义，带有某些非讼程序的性质。尤其是在当事人不打算通过诉讼程序获得永久禁令的情形，人格权保护临时禁令的非讼程序特征更为明显。

(一)法院的禁令裁判权包含非讼裁判权成分

与人格权禁令的请求权基础相对应，法院在处理人格权禁令申请时需动用非诉讼裁判权。法院的裁判权包括两种性质：一种是对民事权益争议案件作出裁判的“诉讼裁判权”;一种是法官在没有争议的情况下制作特定的文书、参与某种法律行为的“非诉讼裁判权”。 40由于人格权禁令的请求权基础是实体法上的请求权，尤其是临时禁令不以当事人之间发生纠纷提起诉讼为行使条件。因此，法院处理人格权禁令申请的核心事务，是判断申请人的请求是否具备实体法上规定的要件事实。尤其是在侵害行为尚未实际发生，处于即将实施的危险状态，当事人基于害怕、为消除威胁而申请禁令的情形，法院审查判断的过程是法律事实的确认过程；而不是在整理双方争议焦点、听取各方陈述辩论和审查判断双方证据的基础上，居中判断的过程。其次，在程序的动力机制上，除程序的启动依利害关系人申请外，程序的推进基本上是法官依职权进行的。英国衡平法上的禁令之诉的基本规则之一就是完全由法院自由裁量，41即是否作出禁令始终在法院的控制和酌处权范围内，并可在诉讼过程中的任何时候根据正当理由加以修改或撤销。42再次，在禁令的效力范围上，法官关于人格权禁令的裁判结论具有绝对性，即禁令对一项事情的禁止构成绝对的禁止，与当事人的意思没有关系。第三人知情而帮助或者煽动相对人违反禁令，也同样构成违反禁令的行为。43在此意义上，禁令效力的主观范围是不特定多数人，是一种对世效力。但人格权禁令不具有既判力。

(二)禁令程序结构具有某些非讼程序特征

人格权禁令在程序结构上，呈现出的是“权利主体申请——法院审查判断”的单边结构，与诉讼程序“当事人两造对抗——法官居中判断”的等腰三角形结构形成鲜明对比。法官在审查判断是否符合法律规定的人格权禁令条件的过程中，虽然也要保障相对人提出异议的权利，必要时会组织召开听证会，以助查明事实，但无论异议还是听证，都不是按照对审原则设计的，不采取普通程序的开庭审理的方式，而属于法官职权调查过程。

(三)禁令制度功能、价值与非讼程序的耦合

如前所述，人格权禁令的目的不在于解决纠纷，或者说在纠纷发生后提供事后救济，其目的在于为权利主体提供自我保护的“金刚罩”,其制度功能侧重于预防或及时制止侵权行为，客观上发挥着事前预防纠纷的作用。在被告的非法行为构成当下的威胁时，原告可以提出申请禁令之诉，以迅速获得预防性判决，从而保全自己的法律权利。在侵权行为已经发生的情况下，申请禁令抑或提起诉讼属于当事人处分权范畴。但相较于普通诉讼周期长、成本高、事后弥补效果有限，人格权禁令的简明快捷、及时有效的优势凸显。尤其在侵害人格权行为即将发生的危险状态下，人格权禁令快速反应、及时制止侵害、消除危险状态的作用是普通诉讼程序无法替代的。为发挥上述制度效能，人格权禁令程序必然以实质正义、注重效率为价值取向。这与非讼程序的功能与价值不谋而合。

(四)非讼程序法理对禁令程序的适配性

在禁令申请与审查环节，由于缺少对方当事人，法院不可能适用按照辩论原则和处分权原则法理设计的诉讼程序审理人格权禁令申请。此外，人格权保护多涉及公共利益，需要公权力主动介入，并限制当事人处分权。以人身保护令的发布为例，在发生家庭暴力有现实紧迫性的情况下，保护令核发程序规则要倾向于保护受害人，要求申请手续简便、审查核发高效快捷，主要采用书证的证据形式，等等。这些要求与非讼程序遵循的职权主义、自由证明、简易主义的程序法理十分契合。所谓职权主义包括依职权推进、职权探知、职权裁量等。职权探知是指在事实调查上以法官主动调查取证为基本方式，即便当事人未主张的事实，法院也可以依职权予以认定，当事人自认对法院不具有拘束力。44职权裁量是指在事实认定、适用法律和程序处理等方面，都由法官依职权作出裁量，不需要建立在当事人辩论基础上，不适用处分权原则。两大法系代表性国家的法律都将审查判断当事人的申请是否满足核发人格权禁令的法定条件交由法官自由裁量。英国衡平法院认为，是否发出禁令完全属于法官的自由裁量权范围。前文论及，为了堵塞《民法典》没有对姓名权、肖像权人格权规定阻却性、停止性保护措施的漏洞，法国法官曾经不得不依据《民诉法》第808条、第809条关于紧急裁决命令的程序性规定发出了相当数量的人格权禁令性质的紧急命令。45从法国司法实践来看，法官裁量权在决定是否发布人格权禁令上起着决定性作用。按照第808条的规定，法官核发命令的条件之一是“紧急情况”,而关于什么是情况紧急，是由法官根据案情的性质依职权作出判断的。如果法官认为因争议的存在证明应当采取紧急措施时，无论被申请人是否有严重异议，都可以发布命令。比如，如果能认定新闻报道侵害了他人的私生活或肖像权，即说明情况紧急；法官有权紧急采取禁止销售、取消播放等旨在阻止新闻进一步传播的措施。46

自由证明是指法官可以依职权自由使用一切有利于其对案件事实形成内心确信的证明方式，不适用严格的证据主义。简易主义通常表现为适用独任制、审限较短、一审终审，且不适用再审程序等制度安排。《瑞士民诉法》第254条规定，人格权保护预防措施或法院禁令命令原则上采用书面证据形式进行证明。第265条规定，法院在审理人格权禁令案件时，应毫不迟延地传唤双方当事人出庭参加审理，在聆讯他方当事人后，毫不迟延地作出决定；在特别紧迫情形，尤其是权利有不能实现的危险时，“法院得未经聆讯对方当事人”,立即发布采取预防措施的命令。47法国的紧急裁决程序以当事人对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议为要件，48法官经过简单的聆讯当事人即可快速形成心证。

一言以蔽之，人格权禁令程序兼具诉讼与非诉讼程序特征，是独立于普通诉讼程序的一项司法救济制度。最高人民法院在人身安全保护令程序方面的意见是比较接近这个结论的。最高人民法院2016年所作的《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》(以下简称“《人身保护令批复》”)表示，人民法院可以比照特别程序进行审理。当事人在家事纠纷诉讼中向人民法院申请人身安全保护令的，由审理该案的审判组织作出是否发出人身安全保护令的裁定；如果申请人在没有提起诉讼的情况下申请保护令的，采用独任制进行审理。至于是否需要听取被申请人的意见，由承办法官视案件的具体情况决定。

四、人格权禁令的程序规则

指出人格权禁令程序包含非讼程序性质，并不意味着对人格权禁令的申请、核发程序控制的削弱。相反，人格权禁令程序制度设计时交错运用诉讼与非诉讼程序法理，更有利于兼顾人格权请求权保护与相对人合法权益保护，同时确保程序效率，最大限度地发挥人格权法律制度功效。

(一)申请条件

人格权禁令以权利主体提出申请为程序启动条件，法院不能依职权启动。权利主体行使防止侵害请求权寻求人格权保护的同时，会使相对一方的行为自由受到限制。为防止权利滥用，必须为人格权禁令设置一定的适用条件。根据《民法典》第997条，参照《反家庭暴力法》关于人身保护令申请条件的规定，申请人格权禁令应当符合下列条件：1.申请人是依法有权申请人格权禁令的权利主体；2.有明确的被申请人；3.有具体的请求；4.提供相应证据，证明损害正在或即将发生，且不采取措施将导致难以弥补的损害；5.受理申请的人民法院依法有管辖权。

关于申请主体，人格权禁令申请人除了权利主体本人，还可以是权利主体的监护人、共同生活的家庭成员、受害人所在单位、对人格权保护承担法定职责的机关、社会团体。如《反家庭暴力法》第23条第2款规定：“当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的，其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。”

有具体的请求，是指具体说明禁止被申请人实施哪些行为，包括行为实施的对象、场所、方式等等。如申请反家庭暴力的人身保护令的请求可以包括：请求法院禁止被申请人以殴打、恐吓、威胁等对申请人实施家庭暴力；禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人；禁止被申请人限制申请人的人身自由；禁止被申请人殴打、恐吓、威胁、骚扰申请人的亲属；责令被申请人迁出申请人住所，等等。

在《民法典》确立人格权禁令制度之前，只有《反家庭暴力法》将人身保护令的裁判权明确给了人民法院。人民法院适用裁定方式处理。其他人格权禁令的权力归属属于立法空白。除针对家庭暴力的人身保护令外，权利主体寻求其他人格权保护要么向公安机关报案，公安机关按照治安案件介入调查处置；要么向人民法院提起民事诉讼或刑事自诉，法院适用民事诉讼或刑事诉讼程序进行审理，作出判决。权利主体是没有途径申请人格权禁令的。《民法典》认可人格权禁令制度，并规定由人民法院受理和核发人格权禁令，从此明确人格权禁令属于人民法院主管，其他国家机关不能行使该项权力。

人格权禁令管辖法院的确定，或者管辖权连接点的选择，应当按照最有利于人格权保护的原则，同时考虑便于人民法院受理查明案件事实、监督禁令执行，以及与未来可能进行的诉讼程序相衔接等因素，以申请人、被申请人住所地或侵害人格权行为地法院管辖为宜。其中，侵权行为地包括侵权行为实施地与侵权行为结果发生地。权利主体可以根据自己的需要进行选择。

关于人格权禁令案件的案由，应当统一为“人格权禁令”。在反家暴人身保护令审判实践中，各地法院所列案由不统一，多数列为“一般人格权纠纷”,49有的是“生命权、健康权、身份权纠纷”,50有的当事人是在提起离婚诉讼之前申请人身保护令，法院将案由列为“离婚其他”,51还有不少归入“民事其他”,52等等。案由列法各异从一个侧面反映出法院对人格权禁令程序法律属性的认识不清，不排除仍然将人身保护令作为诉前禁令的错误理解。

(二)审查方式与判断标准

人民法院受理申请后，适用简易程序对人格权禁令案件进行审查。除非属于重大、疑难的申请，法院一般采用独任制进行审理，实行一审终审。

审查方式上，先进行形式审查，即通过审查申请书(或口头申请)的内容，判断申请主体、申请事项、申请依据等方面是否符合《民法典》第997条关于人格权禁令的形式要件。经审查认为申请符合形式要件的，再就当事人陈述的事实、证据和法律依据进行实体审查。

实体审查主要是审查申请人提供的证据材料，判断侵害人格权的行为是否正在发生或即将发生，是否处于不采取措施将导致难以弥补的损害的状态，以及申请人与被申请人利益平衡，等等。禁令申请条件除了符合起诉条件的一般规定(即原告有请求司法救济的需要)外，原告还必须说明存在侵权的威胁，具备有获得预防性法律救济的特别需要。英美法上的禁令之诉要求原告应提出一个表面证据确凿的事实(a strong prima facie case),以证明法院作出禁令介入当事人之间事务的正当性，即他所要求制止的行为可能会损害他的利益，造成永久或不可挽回的伤害，且法律对此没有适当的补救办法。所谓“不可挽回的伤害”是指不能用金钱标准来衡量的伤害，或不能在损害赔偿中得到充分赔偿的伤害。如果不批准禁令，发生真正伤害的可能性很大，而不仅仅是一个最低限度的可能性(a bare possibility)。53概括而言，法官主要审查以下事项：第一，有表面证据证明被告违法；第二，损害赔偿救济不足以给原告提供合理和足够的补偿；第三，衡量原告现时所受的损害或面临的危险，和被告受禁令限制所造成的不便之间的利益大小。54

尽管是实体审查并作出实质判断，但法官的审查方式以书面审查为主，即主要审查申请人的申请书和证据材料。一般情况下，如果证据的证明力有显著性，法官可以直接作出判断。尤其是在家庭暴力等情况紧急的情形，法官必须当机立断作出判断、发出保护令。法国司法实务认为，法国《民诉法》第809条规定的“即将发生的”“明显非法的”侵害行为，是指那种一目了然、通过形式审查就能判断的显著的情形。按照法国最高司法法院的解释，如果是为了制止明显非法的侵害，甚至不需要当事人提出证据证明其请求具有紧急性。55如果申请人提供的证据材料的证明力显著性不够充足，法院得依职权展开必要的调查，包括采取听证的方式，以助力实质判断的妥适性。根据自由证明逻辑，人格权禁令程序中的证据规则较之一般诉讼程序有一些特殊性，比如即便申请提出当时被申请人没有实施妨害行为，法官也可以根据过去一段时期内侵害人格权行为持续发生的状态，推定妨害人格权的事实成立；还有适当限缩证明范围，申请人提供的证据只需达到证明人格权存在受侵害的危险即可，不需要证明其有胜诉可能。德国法上停止妨害之诉的实践中，如果妨害曾经数次发生，该事实就成为妨害可能性的表面证据。申请人只需要证明存在着妨害重复发生之危险，就被认为完成了证明责任。56

法院审查人格权禁令申请的一项重要内容也是难点问题，是申请人的人格权保护与被申请人利益保护之间的平衡。人格权禁令既然是预防性法律救济，必然要求申请人对法律救济有特别的需要，即类似于诉的利益的“申请的利益”。而且人格权保护请求权的实现，意味着相对人行为受到一定的限制，在相对的权利主体之间形成权利保护与行为自由之间的紧张。法院必须兼顾双方当事人的利益，在人格权保护范围和行为自由限制范围方面进行“度”的斟酌考量，凡是超过这个度的都属于双方当事人必须容忍的义务范围。比如公众人物人格权保护与公众知情权满足之间的平衡，个人信息保护与网络运营者开发网络大数据产品之间的利益权衡，等等。法官应当立足个案具体情况，运用比例原则进行斟酌，确保人格权禁令的妥适性。

法国民法把停止性、阻却性保护措施局限于对“私人生活受尊重权”,仅在行为人实施的行为“侵犯了他人的亲密私人生活”时，法官才能采取此等措施。立法者的目的在于平衡私人生活受尊重权与言论自由、社会信息权之间的关系。法院应当综合上述事实评估妥适性后，作出是否核发人格权禁令的决定。在法国人格权禁令审判实践中，巴黎法院曾就言论自由与人格权保护之间的关系问题作过阐释，认为遵守宪法规定的言论自由原则，就应当谨慎对公开发表言论的行为采取紧急措施。紧急审理法官发出禁止公开发表言论的命令仅适用于极特别的情形：“没有任何其他处理可以保护这种言论所针对的人不受侵犯，而如果不采取这种禁止措施，其后果将造成对该人的立即损害或者造成明显非法的侵害，至少有一部分损害无法挽回。”57《瑞士民诉法》第266条规定，权利主体申请对媒体采取预防措施的法院命令时，除必须满足该法第261条规定的申请条件外，还要证明其申请满足以下三个条件：一是可能遭受的不利后果特别严重；二是申请人明显没有应当排除的不法事由；三是所申请的措施具有相当性。此规定的目的在于平衡人格权保护与保障言论自由，防止法院间接对媒体进行言论审查。58英美法允许法院在权衡双方利益后，在对被申请人发出禁令或判决其承担损害赔偿责任上进行自由裁量。59如果对方能够证明申请人可通过诉讼获得损害赔偿，法院将拒绝作出禁令。60

我国《民法典》第998条规定，在认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任时，法院应当综合考虑“行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”。第999条规定，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等”,只有使用方式被认定为“不合理侵害民事主体人格权的”情形，法院才会作出发布人格权禁令的裁决。

(三)程序保障与救济程序

虽然法院是按照简易程序处理人格权禁令申请，但同样要给予被申请人最低限度程序保障，即赋予被申请人和其他关系人参与、异议的权利，包括：陈述权，即就足以影响裁判结果的重要事项(包括事实、证据或法律见解)陈述意见的权利；知悉权，指获悉法院关于事件审理状况、获得及时告知的权利；申请证据调查权；查阅笔录权等。61其中被申请人的听审和异议权是程序保障的重心。从人格权保护原理上说，被申请人享有人格权请求权上的抗辩权。其抗辩事由可以是：1.妨害情节轻微，没有超过权利人应该忍受的程度；2.被申请人的行为是基于申请人在先的不当行为；3.禁令内容与公共利益相冲突；4.其他符合法律规定的理由，比如有申请人允诺、禁令不具有可操作性等。62《瑞士民诉法》第265条规定，法院在采取法院禁令等预防措施前，原则上须聆讯对方当事人；只有在特殊急迫情形，方得免除聆讯程序，但应于命令颁布后尽快聆讯对方当事人。法国的紧急审理程序原则上采取对席原则，法官应当传讯对方当事人出庭。法官可以在当事人辩论结束后，当庭宣布紧急裁决令。实务中经常发生相对方缺席的情形，此时法官得在听取申请人陈述后，依据案件情况审查判断是否作出裁决。63

被申请人异议应当以书面形式提出，陈述异议所依据的事实与理由。异议通常是主张“没有实施或意图实施侵害”,或者“所为行为不会造成妨害”等等，大多属于消极事实，客观上难有证据。因此，对被申请人提出的异议，不能苛求提供证据。但法官可以在听证过程中，让申请人与被申请人当面对质。

通常情况下，权利主体申请人格权禁令不需要提供担保。如果被申请人提出的异议有相当的理由和依据，或者禁令必定对被申请人合法权益造成损害的，法院认为必要时可以要求申请人提供担保。《人身保护令批复》明确，根据《反家庭暴力法》请求人民法院作出人身安全保护令的，人民法院不收取诉讼费用，申请人不需要提供担保。

法院发出人格权禁令或者裁定驳回申请后，申请人、被申请人认为法院的裁定不正确的，可以申请复议。被申请人申请复议期间不停止禁令的执行。任何一方也可以以对方当事人为被告提起人格权侵权纠纷诉讼。经人民法院生效裁判认定人格权禁令申请错误的，被申请人可以主张损害赔偿。

(四)人格权禁令的效力及其执行

法院作出的人格权禁令自送达当事人之日起发生法律效力。人格权禁令的效力是强制被申请人停止妨害行为，采取措施恢复申请人人格权的圆满状态。加害人拒绝执行或者故意拖延的，申请人可以请求人民法院强制执行。禁令的有效期因是否附期限而有不同。禁令的期限以实现人格权保护的必要性为限，法院可以根据当事人申请和案件具体情况进行裁量。《瑞士民诉法》第263条将禁令有效期与诉讼系属状态联系在一起，规定法院在采取预防措施或发出禁令时，可以为申请人指定提交诉状的期间，并告知申请人在“指定期间经过未提交诉状，则所命令采取的措施立即失效”。64如此虽然比较好操作，但导致当事人不得不用提起诉讼来维系禁令效力，可能减损人格权禁令的权利保护效能，故不建议仿效。

人格权禁令能否实际发挥预防损害的作用，关键在于对违反禁令者的配套强制措施是否齐全、是否有执行力。英美法、德国法和法国法针对违反禁令行为无一例外采取罚金和监禁作为强制措施。法国法在1972年后规定用“程序罚金”进行处罚。英国对禁令的强制执行一般适用藐视法院程序。美国对违反禁令者处以“补偿性罚金”。这种罚金是支付给申请人的，在确定金额时会将申请人可能的损失包含进去，且不一定要申请人提供损害证明。65如果停止妨害产生一定的费用，应该由被申请人承担。当事人或第三人构成妨害禁令实现行为的，申请人有权请求人民法院采取训诫、罚款、拘留等处罚措施追究其法律责任；情节严重构成拒不执行法院生效裁判罪的，依法追究刑事责任。

五、余论：《民法典》后的程序立法

《民法典》关于人格权禁令的规定，将禁令制度扩大到了除人身安全保护令之外所有人格权保护领域，提出了一种独立于普通诉讼程序与非讼程序的专门禁令程序。《民事诉讼法》关于特别程序规定的局限性更加明显。现行法上的特别程序是按照具体非讼案件量身定制的。封闭式立法模式不仅导致法律规定的繁琐性、碎片化，更重要的是不能满足民事权利司法救济多元化的现实需要，滞后于民事权利保护体系的发展。可以预见，《民法典》正式实施后，人民法院将面临形形色色人格权禁令之诉，程序规则的立法空白将令司法陷入无法可依的窘境。有必要及时总结人身安全保护令实践经验，综合运用诉讼与非讼程序法理，研究制定专门的禁令之诉程序规则，继而在厘清诉讼程序、非讼程序与禁令程序不同程序法理的基础上，完善民事程序规则体系。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(02)