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赵万一:后民法典时代商法独立性的理论证成及其在中国的实现
管理员 发布时间:2021-12-28 08:49  点击:106

随着民法典编纂的最终完成,中国将正式步入后民法典时代。在此背景下如何理性把握民法和商法之间的关系,如何准确看待民法的作用范围和作用局限,如何恰切评价商法与市场经济之间的关联性和互动性,不但直接关系到我国市场经济法制的建构思路及其模式选择,而且在一定程度上也会影响我国未来市场经济发展的进度和走向。中国40余年的改革开放史也是中国商法制度不断发展和完善的壮大史。但我们也不能不看到,由于我国一直没有独立的商法典,对实质商法也没有达成足够的社会共识,加之整个社会缺乏必要的商业文化和商法精神的滋养,因此导致对商法的作用方式、作用范围、作用机理和作用效果缺乏客观的衡量和评价,对商法与其他法律特别是民法的作用分工也缺乏准确判断。特别是在民法典立法启动之后,无论在理论界还是实务界,否认商法独立的观点几乎成为法学界的通说。这种视商法为“鸡肋”的做法及由此带来的对商事立法的轻视不仅与世界各国商事立法的潮流背道而驰,而且严重忽视了基于市场经济关系和其他社会经济关系的不同而产生的区别调整要求。因此有必要对商法独立的正当性价值进行说明,对商法的作用机制及其与市场经济的关系进行梳理,以期使不同的法律能够各司其职,各尽所能,更好地实现共同服务于社会进步的目的。

一、商法独立的本体供给——对商法产生和发展的历史探觅

无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。1商法制度的产生和发展也不例外,同样受制于社会经济发展和各种主客观条件的限制,是各种因素共同作用的结果。

(一)商法产生的社会经济基础——市场经济的出现

按照马克思主义的观点,“商是人类生产交换和消费发展到一定阶段上产生的社会组织和制度的总和”,2商法制度伴随商的出现应运而生。但商法制度的产生和发展“是在古埃及、巴比伦、亚述、希伯来等众多民族相互吸收、互相继承和彼此促进的基础上,最终形成的一定法律定规”。 3据考证,商法制度最早起源于古埃及和古代美索不达米亚地区。古埃及“大约在第十八王朝(公元前1570年——前1295年),出现了真正以买卖为职业特点的商人”,4并且创造了宣誓交易、见证交易等各种商业交易类型并出现与之相适应的最早商事习惯法规则。同样在古代美索不达米亚地区,乌尔第三王朝(约公元前2113年—前2008年)时期制定的人类第一部成文法典——《乌尔纳姆法典》中就包含了一定数量的商事交易规则。5稍后兴起的古巴比伦王国作为美索不达米亚地区的商贸中心,在商业实践中创造了诸如塔木卡( amarum, 即商人)、沙马鲁( mallam, 即小商人)等多种商业组织形式和买卖、借贷、抵押、租货、代理、信托等多种契约形态。为了鼓励交易,古巴比伦王国对商主体进行严密的法律保护,如在《汉穆拉比法典》中,直接涉及塔木卡的条文有35条,约占该法典总条文的14%。在此后的《中亚述法典》中,同样“延续了自古亚述以来形成的商业交易习俗与规则,强调以保护私有财产为核心”,6并创造出一些有利于促进贸易发展的规则和理念,如诚实信用要求、默示担保规则等。

商法规则的另一重要集散地是古罗马。“不管是在共和国时期,还是在奥古斯都及其继承者领导的时期,罗马都不曾推行过工商业国有化政策,而是一个贸易完全自由化的时期,是私人创业发家最好的时期。”7为了实现促进经济发展的目的,罗马法不但从技术上完善了作为商法产生基础的“债的关系”理论,8而且通过“万民法”的方式“支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易”。9其所创造的关于代理、冒险借贷、海运赔偿等方面的规定,和市民法中关于银钱业、旅店业、运送业、海上借贷契约等规定,共同构成现代商法的基本内容。中世纪时代,虽然教会法几乎统治了欧洲大陆的所有方面,但在商事领域起主导作用的却是具有商法属性的交易惯例。值得说明的是,在这一时期,城市扮演着商人的聚集地和贸易枢纽的角色,10所以以威尼斯、米兰、比萨、佛罗伦萨等为代表的地中海沿岸城市不但成为欧亚非交界地的贸易中心,而且均制定了带有浓厚商法色彩的城市法典,典型的如1160年的《比萨城市法典》和1216年的《米兰城市法典》。因此,现代商法制度的孕育和发展既来源于以前时代商法规则和商事交易习惯的不断积累,同时也来源于因工业革命而带来的高速经济发展对法律制度的强烈渴求。由于建立在简单商品经济之上的民法制度无法提供新型市场经济关系所要求的法律制度设计,因此以满足市场经济发展需要为目的的商法制度应运而生,同时,市场经济的快速发展也使得商法体系越来越庞杂,商法规则越来越精细。

(二)商法产生的主体基础——商人的出现与商人地位的提高

一般认为真正现代意义的商法产生于中世纪,这一阶段商法的特点是以商人法作为主要表现形式,其原因在于商人在这一阶段已作为一个独立阶层登上历史舞台。11一般认为,商人作为一个阶层是在公元1000年以后逐步形成的现象,由于受“重农轻商”政策的影响,同时为了保护自己的利益,商人们不得不团结起来通过建立自治组织的形式以对抗外部欺凌,同时还要尽可能“谋求与封建法律相协调”,“形成为自身利益服务的法律体系”,12这样以调整商人活动和保护商人利益为宗旨的商人法便随之而来。特别是随着地理大发现和世界航路的渐次开通,迫切需要一种打破国别限制的规则以应对新的贸易情况,由此海上商法应运而生。13不仅如此,为了实现商人利益的最大化,还催生了以商业行会为主导的调解和仲裁制度,并出现了以“迅捷”和“非正式”为主要特征的商事法院,至此作为现代商法的主要构成要素均已齐备。从这个意义上说,“商法最初的发展在很大程度上——虽然不是全部——是由商人自身完成的”。14商人对现代商法制度产生重大影响的另一个因素是改变了商人的存在方式,以公司为代表的商法人取代商自然人成为最典型的商人形态。欧洲中世纪的城市是贸易交往的中心。而随着城市逐步获得自治地位,城市工商业者也开始成为社会中的一个特殊群体,独立的工商业阶层因此得以崛起。15正是在自然经济向商品经济的过渡时期,地中海沿岸的高风险商业贸易活动对投资形式提出了新的要求,行会组织、家族企业、康曼达、索塞特等公司雏形才得以萌芽。同样,也正是随着商品经济向市场经济的过渡,由于社会分工和专业化超出了民族国家的范畴,商业实践需要适合大型企业稳定经营的有效组织形式,由此导致公司作为迅速集中资本的新型手段得以出现并不断表现出新的形态特征。虽然在中世纪已存在一些类似于现代合股公司的合伙制组织并在其中蕴含了一些现代公司的基本思想,16 但这些并不具有现代组织体的基本属性,17因为维系相互之间关系的是彼此之间的信用关系,18并不具有稳定性。只有当法人概念植入公司制度之后,现代商法制度才得以最终确立。由于公司存在的永久性“消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性”,且股东对公司债务的责任仅限于其直接投资等,从而使股东可以方便地通过投资多样化而实现减少风险和迅速廉价地转移其投资的目的。19因此其甫一出现就广受投资者欢迎并迅速成为最受青睐的企业组织形式,20具有组织法属性的公司制度也由此成为商法制度的核心内容。从某种意义上可以说,没有公司制度的出现,就没有现代商法制度。

(三)商法产生的思想基础——自由平等观念的确立和重商主义观念的弘扬

如果说市场经济的发展和商人的出现为商法的产生铺平了道路的话,那么促进商法制度产生的导火索则是宗教改革运动和思想启蒙运动及由此所带来的现代思想观念的确立。中世纪的欧洲由于受基督教思想的影响,商人不但被视为一种唯利是图的小人和不劳而获的寄生虫,而且其营利行为也被视为一种不名誉行为,放贷收取利息甚至会被教会判定为一种犯罪行为。但这一观念因宗教改革和思想启蒙而被打破。按照韦伯的观点,在新教的宗教改革运动中,商业行为不再被视为是“对拯救的一种威胁”,而被认为是实现拯救的一种方式,包括追逐利润在内的世俗成功取代了宗教救赎而成为人们的奋斗目标。这些新观念的确立,为商人大胆从事营利性活动提供了正当的宗教依据和道德依据。影响商事理念确立的另一个事件是几乎与宗教改革相伴而生的思想启蒙运动。“启蒙运动的一大特征是它是人类迈向理性思维的运动”,其发展结果“使得人们能够利用自己的能力去控制自然世界的极端不利因素”。21启蒙运动对商法直接发生影响的观念主要有二:一是打破了建立在身份壁垒和职业歧视基础上的等级观念,确立了有利于商人充分发挥其积极性和创造性的自由平等理念。二是打破了禁锢人们行为的以禁欲主义为代表的宗教思想,确立了以尊重人的物质需求满足为核心的人本主义和经济理性主义。

此外,影响商法产生的另一观念是对商人地位认识的转变以及由此衍生的国家对商人政策的调整。在古代,几乎所有国家均对商人采取了打压和排斥的态度,“重农抑商”被视为一项基本国策。直到中世纪晚期,重商主义才开始在一些新兴资本主义国家兴起,其中以法国最为典型。15世纪下半叶,法国国王路易十一开始推行一些具有重商主义性质的政策。到了路易十四时期,在“重商主义”最具代表性的人物科尔伯特(B. Colbert)伯爵的主持下,法国于1673年颁布了以保护商人利益为目的的第一部欧洲成文商事立法——《商事敕令》( Ordonnance du Commerce)。22除法国以外,其他欧洲国家如英国、德国也开始重视商人利益并采取了一些法律措施。英国在商事实践中特别为商人活动制定了简便法律程序,如合同不需要蜡封,可以采用简式合同等,并通过相关规则“对契约安全”加以保障。23到了资本主义时期,大多数欧洲国家意识到“经济关系不单只将贸易视为获取某种商品的方式,而是将其视为创造利润、赢得市场的一种方式”。24因此重商主义开始成为各国的普遍政策,保障商业活动的正常进行也由此成为政府的一项重要职能。

(四)商法产生的外在社会条件——地理大发现、工商业革命与世界贸易的发展

虽然一般认为作为系统体系的商法出现在中世纪的意大利,25但真正作为独立法律部门的现代商法则实际产生在18世纪以后。原因在于,意大利在中世纪并没有形成广阔的国际市场甚至没形成统一的国内市场,因此事实上不可能形成以促进营利发展为目的的现代商法体系。而“只有在交往具有世界性质,并以大工业为基础的时候,只有在一切民族都卷入竞争的时候”, 26以国内统一性和国际穿透性为特征的现代商法才有可能真正出现。我们可以发现,地理大发现、工商业革命与世界贸易之间不但有非常密切的联系,而且是一种互为因果的关系。16、17世纪的地理大发现“曾迅速促进了商人资本发展的商业上的革命”,27并促进了“交往的扩大、国家和法律的发展、艺术和科学的创立”。28而基于地理大发现所发生的交往的扩大,把人从民族局限和地域局限中解放出来,使其可以“同整个世界的生产 (也包括精神的生产) 发生实际联系,并且可能有力量来利用全球的这种全面生产 (人们所创造的一切)”。29因此“随着15世纪中叶以后欧洲以外的世界的发现,资产阶级得到了一个更广大得多的通商地区,从而也得到了发展自己工业的新刺激……”30而为了满足日益扩大的经济交往需要,“生产和分配的新方法要求每一个新的工业国家其大部分实质法重新改写”,因此“首先在英格兰,一夜之间,出现了一些像流通票据法(反映了日益增加的商业交易所产生的支付和信用展期)和货物买卖法(反映了买方和卖方不需要面对面交易的批量生产和市场分配的问题)这样独立法律领域的商业法律部门”。31当然还产生了包括保险法、跨国贸易法、海商法、公司法等在内的几乎所有商法部门。

(五)商法产生的交易规则基础——商习惯的累积和转化

自古以来,几乎所有的商法制度都是首先作为习惯在商人之间适用和推广,然后才慢慢被吸收整理成明确的成文法规则,即使到现在,商习惯和商业惯例仍是各国商事成文法的重要补充。习惯或习惯法之所以会在商人之间产生,首先是基于交易的需要,由于“在人类社会初生时代,不可能想象会有任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者”。 32因此按照恩格斯的说法:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需求:把每天重复着的生产、分配和交换行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来变成了法律。”33对此我们也可以通过观察各国商习惯的作用轨迹予以证实。在几大文明古国中,古埃及“之所以能发展到一定高度,关键在于古埃及商业活动中逐步形成了一套协调一致的商业事务、合同以及商事习惯法规则”。34犹太民族之所以长期在世界商业领域傲视群雄,也主要有赖于其基于律法观念所产生的丰富商习惯。作为现代商法直接渊源基础的意大利商人法同样是在古罗马商业和海上贸易习惯的基础上发展起来的。随着西罗马在公元476年的灭亡,罗马成文法的实施在西欧被中断,但罗马法的原则和许多规定仍被作为习惯指导着各地的商业活动,“这样就使得罗马法的某些原则成为地方商业习惯继续保存下去。随着意大利商业的恢复,城市的兴起,这些商业习惯也就进一步恢复和发展起来,成为中世纪商人法乃至以后欧陆各国商法的源头。”35此后到了11世纪晚期,为了维护商业贸易秩序,公平解决商人之间的贸易冲突,地中海沿岸诸商港开始把罗马习惯法中的内容用来指导商业贸易和处理海事纠纷,有些城市并据此制定了海商法典或海商习惯法,如意大利特拉尼港、比萨城和威尼斯分别制定了《特拉尼法典》《比萨习惯法》和《威尼斯航海条列》;法国蒙特皮列和马赛分别制定了《蒙特皮列习惯法》和《马赛习惯法》等。这些法律的内容几乎涵盖了现代海商法的很大一部分规则。36此外,英美商法无论是其中的判例法还是成文法,衡平法还是普通法,都更是建立在习惯之上。因此如果说罗马法“只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”37的话,那么英美商法则直接来源于犹太商习惯,甚至可以说整个现代商法都是建立在商习惯之上。因为普通法由于被看作是依赖于知识或发现的法,因此其创立主要是依据遵循先例( stare decisis)原则。38而有关同一问题的先例积累(accumulation of precedents)就会产生一个实际上具有明确成文法规则作用的法律规则。39从这个意义上说,英美法遵循先例的过程是习惯法的不断累积过程,商法同时也是如此的创制过程。

通过以上分析我们可以看出:虽然独立的商法在某些国家的出现具有一定偶然性,但作为一种特殊的制度构造,其出现却具有历史必然性。换句话说,商法的出现并不是个别国家的专利,而几乎是所有文明国家共同的选择;商法制度的设计也不是统治者的恣意妄为,而是有效回应经济发展客观要求的一种必然结果。从其产生历史来看,商法并非完全脱胎于民法,而是遵循了和民法既有密切联系又具有相对独立性的发展路径。

二、商法独立的价值供给——对商法独立存在的正当性探求

(一)极大促进社会经济发展

商法之所以能够促进社会经济的发展,一方面是因为商法本身就是市场经济的产物,因此“与其他任何法律领域相比较,商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响”。40另一方面则是因为设计优良的商法制度本来就能够“位于经济发展的后方,推动经济的发展”。 41具体说来主要是通过以下几种方式加以实现的:首先,确立了市场主体的经济理性原则,将实现个人利益作为制度设计的主要目的。商法视阈下的商人就是“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”,42“他们精通和熟稔交易业务”,43他们“是如此精明,以至于他们很快会识辨”法律对其行为“限制的任何漏洞”,44并且“每个人都希望以尽可能少的牺牲取得更多的财富”45的这一做法被认为是符合正义要求的。其次,创造出与市场经济发展相适应的经济方式和经营行为。由于作为现代商法产生基础的资产阶级生产方式“负有为新世界创造物质基础的使命”, 46为了实现这一目的,商法不但创造出方便商品流转和交易的短期时效制度、票据制度、证券制度等,而且建立了作为交易蓄水池和调节闸的现代金融制度。再次,创造出种类繁多的商业组织形式,特别是作为现代社会最重要财富创造者的公司。公司是一种具有高度自治性的组织,“只要不与强制性法相悖,商人就可以依据自身力量和需要,用约定的交易条款形式设定法律关系”。47因此这种组织“一旦与大工业相适应的一般生产条件形成起来,这种生产方式就获得一种弹力,一种突然地跳跃式地扩展的能力,只有原料和销售市场才是它的限制”。48也正是基于这一原因,所以“有效率的经济组织是经济增长的关键因素;一个有效率的经济组织在西欧的发展,正是西方兴起的原因所在”。49最后,商法对生产要素进行了符合效率原则的价值重构。就法律关系的构成要素来看,在主体方面商法将以满足生存和发展需要为主的自然人改造成以追逐利润为目的的经济人;在客体上将承载多重目标要求的行为抽象为单一的以营利为目的逐利行为;在内容上将具有浓厚伦理特征的权利义务关系改造成赤裸裸的经济利益关系。在制度目标价值的处理上,商法一改民法将人作为立法目的的人本主义理念,将人设计为组织体,成为创造财富的工具和手段。虽然商法的这种物本主义价值观并不完全符合传统的社会伦理观,但却高度契合市场经济的需要,因而客观上的确能促进社会经济发展。

(二)加速社会观念的更新和社会制度的转型

早在古希腊、罗马时代,商法制度就与自由平等意识发生了一定联系,50而中世纪商法制度的出现也是以先进的思想作先导的,其显著表现是“随着城市与商业的复兴,……人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起”,51此后伴随宗教改革而发生的商业革命还为营利行为找到了道德上的正当性,即“倘若财富意味着人履行其职业责任,则它不仅在道德上是正当的,而且是应该的,必须的”。52因此利用自己的能力营谋利益不仅是一种受保护的权利,更是一种神圣义务,“要是上帝为你指明了一条路,沿循它你可以合法地谋取更多的利益(而不会损害你自己的灵魂或者他人),而你却拒绝它并不选择不那么容易获利的途径,那么你会背离从事职业的目的之一,也就是拒绝成为上帝的仆人,拒绝接受他的馈赠并照他的训令为他而使用它们”。53由此可见,因宗教改革而引致的思想解放运动不但为商法的发展铺平了道路,而且影响到社会观念的更新。另一方面,以公司为代表的经济组织开始取代自然人成为社会财富的主要创造者,由此带来了社会关系和社会结构的空前变化。商业革命的爆发和商法的发展直接推动了法治理念的创新和司法制度的改革。

(三)孕育和涵养新的社会道德观念

作为商法调整对象的商业行为是有较高伦理要求的经济性行为。因此商法制度的设计从一开始就将商业道德作为制度的主要营养来源。商法制度之所以要将商业道德规范植入其中,既来源于商业行为内生的强烈逐利性本能所可能诱发的道德风险,同时也根植于复杂的交易活动必须建构在符合科学与良善要求的秩序基础之上这一客观事实。商人的营利本能决定了他们不但是“没有记忆的,因为它只考虑自己”,54并且“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,它具有不法的本能”。55因此无论是出于维护正常交易的目的还是为了“使我们自己的需要适应他人的需要”的目的,都要求必须“对个人行为施以一定的道德限制和法律约束”,56故而商业道德的法律化遂成为商事立法的必然选择。

商业道德的法律化过程又反过来促进了商业道德的丰富与繁荣。商业道德观念本身就是社会文化和商业文明的重要组成部分,因此伴随商业道德获得法律支持而被不断强化,这必然导致社会文化的不断进步和商业文明的不断提升。从某种意义上说,商事立法的发展过程既是商业道德的法律化过程,同时也是商业文明的实现过程。而商法的不断发展和完善不但巩固和优化了传统的商业道德观念,而且加快了现代法治观念特别是兼具法律和道德双重要求的诚信观念和公序良俗观念的形成和发展。公序良俗观念和诚信原则作为商业道德的基石和商法的核心原则,不但是商业交易得以有效开展的伦理基础和秩序保障,而且广泛渗透到商法制度设计的全过程。商法对诚信原则和公序良俗要求的法律确认也会反过来进一步强化社会主体的诚信观念和公序良俗意识,并进而将其内化为一种普遍的商业道德要求。以作为现代法律义务和责任重要发源地的信托关系为例,信托原则作为解决信息成本不公平和信息占有不充分问题的一种法律方法,“通过实施最大善意义务而非标准契约下的普通善意义务”,从而“使委托人的自我保护成本最小化”。57而作为信托法基础的受托人义务(信义义务)不但被广泛应用于商法的其他领域,比如应用到公司法中发展出董事的信义义务,应用到保险法领域产生了保险人的最大诚信义务,而且这种法律义务的有效履行又反过来对诚信意识的培养和社会诚信体系的建设发挥了非常显著的作用。

(四)促进国内统一市场和跨国界市场的形成

商法制度的产生和发展与世界经济的一体化有着非常紧密的联系,一方面商法本身就是建立在国际化基础之上的,另一方面,商法制度的完善又反过来加速了世界经济的一体化进程。就罗马法而言,虽然罗马人并没有制定专门的商法,但其带有商法性质的关于商品交换的法律规定不但“对近现代欧洲商法,以至整个世界的贸易法都产生了较大的影响”,58而且推动了罗马帝国范围内的法律统一,促进了帝国范围内商业的流通和经济的发展。同样作为现代商法另一重要来源的中世纪商人法无论就其作用方式还是就其作用形式来说,都表现为“一种形式上的国际法”。59正是这种具有国际法意义的商法制度不但在昏暗的中世纪为商业活动留下了狭窄的生存空隙,而且为世界自由贸易的发展播撒了一些随时破芽而出的种子。到了资本主义社会,由于商法内生的国际化要求与资本所内含的自由天性和无国界秉性具有高度的契合性,即“资本按其本性来说,力求超越一切空间界限”并“用时间去消灭空间”,60因此发达的国际贸易催生了作为国际商法重要组成部分的贸易规则,产生了包括诸如《联合国海上货物运输公约》《联合国国际货物销售合同公约》在内的国际性的商法规范和包括诸如《欧盟统一公司法指引》《非洲一般商法统一法》《非洲商业公司和经济利益集团统一法》在内的区域性商法规范。另一方面,建立在自由贸易市场大厦之上的现代商法规则又为打破国际贸易壁垒,构建更加自由开放的世界统一化市场立下了汗马功劳。就国内来说,商法的主要作用在于打破地方壁垒,实现国内市场的统一。以美国为例,美国之所以要制定统一商法典,其中一方面是因为在实行经济权力高度分散的联邦制背景下,如果“大陆上运送着他们的农产品和工业制成品的商人们同时生活在40个不同的商法典之下”,那么市场交易活动就没办法正常开展。61而《美国统一商法典》的颁布和实施不但为全国范围内的贸易自由扫清了障碍,而且对促进美国经济的发展同样功不可没。除此之外,其他国家的商法典,无论是早期的《法国商法典》,还是后来的《德国商法典》《奥地利商法典》《日本商法典》和《巴西商法典》等,都对国家统一市场的形成和现代化转型的实现发挥了重大推动作用。

三、商法独立的理论供给——对民法和商法制度差异性的探究

商法独立的原因不仅在于商法有区别于民法的独立产生路径和独立的作用对象,而且还在于无论是民法的制度理念还是其制度内容都无法有效容纳独立商法的制度设计要求。

(一)民法体系的封闭性和内容的有限性决定了民法不能完全涵摄商法

正是由于任何法律都很难超出自己的局限而介入其他法律所调整的范围,因此才决定了每一个法律部门都仅仅能“创设并认可那些满足一个既存社会中的人们在某一个特定时刻的需要的规则”。 62这点即使对作为“万法之源”的民法也是适用的。民法无论是其作用范围,还是作用方式都具有非常明显的局限性。就其目的价值来说,民法把人作为制度设计的原点和保护目的,因此在民法的视野中,法人仅仅是作为自然人的例外而存在的,法人的独立人格也不过是自然人人格的一种延伸或组织化折射。对此我们可以通过解构《法国民法典》加以说明:《法国民法典》所确认的主体即“人”只包括自然人而没有法人,在多达2281条的规定中并未对包括法人在内的其他组织体作出任何明确法律规定。虽然排除法人制度设计存在诸多原因,但更主要的原因恐怕是只有将主体限制为自然人,民法的基本理念、基本原则和基本制度才能贯穿民法典的始终,才能实现民法制度本身的自洽性。即使到了《德国民法典》时代虽然承认法人的主体资格且进行了拟人化处理,但仍没有从根本上解决法人与民法基本制度的协调问题。例如作为法律行为成立基础的意思表示制度能否应用于法人,法人有没有直接侵权能力,法人能否适用侵权上的过失责任等都存有争议。因为从理论上说任何意志行为都是基于自然人的思维而作出的判断,因此法人既不可能有直接意思能力,也不可能有过错能力。不仅如此,无论是《法国民法典》还是《德国民法典》,在进行具体规则设计时都不但将满足个人需要作为制度设计的基础,而且“刻意抽离社会阶级、族群或任何在利益上共同的团体,而以中性的交易‘角色’为其规范对象”。63从而既抹杀了不同类型的主体基于其自身特点所产生的不同要求,同时也忽视了不同主体在社会关系中的不同角色定位。正因为民法无法对以公司为代表的法人制度作出有效调整,民法体系无法对商法内容作出有效容纳,所以以公司及其行为作为主要规范对象的商法才应运而生。

民法作用有限性的另一个原因是现在大多数国家都对民法作了法典化处理,以至于民法典几乎成为民法的代名词。以法典为载体的民法其最终目标是制定出一部能够对未来可能出现的任何情况都给出答案并具有科学性、完整性和结构闭合性的法律体系,但这一目标几乎是不可能完成的。“民法不过是所有制发展的一定阶段,即生产发展的一定阶段的表现”,64与此相适应,“民法准则只是以法律的形式表现了”特定时代的“社会的经济生活条件”。65而且人类理性的最大特点是具有不周延性等天生的缺陷,因此“那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念,则有可能摧毁理性”,66故而“即使条文数多达2769条的意大利民法典,也像它的历史标杆——罗马法大全一样,很快就必须面临单行法在法典之外自立门户的残酷事实”。67另外,由于民法负有维护社会道德和保障社会秩序正常运转的历史重任,因此民法就其生成机制和存在方式来说具有天然的稳定性和保守性倾向。《德国民法典》最为典型,如在1874年讨论民法典的调整范围时,立法委员会就建议:“私法中被称为商法的那部分内容,应予以特别的处理……应在民法典之外保持其迄今为止独立的地位,”“其理由在于,商法中存在某些为商业所特有的制度和法律原则,它们相互之间存在着内在的和历史的联系,因此不能简单地根据体系方面的要求归入到民法中去”。68也正是基于这一指导思想,德国放弃了统合调整民商关系的民商合一体制转而采取承认商法独立的民商分立体制,应该说这是一种非常明智的选择,并产生了良好的社会效果。

(二)民法偏重于道德性的立法价值取向难以满足商法的功利性要求

民法的重要特点之一是具有明显的伦理法属性。民法注重对人自身的尊重,强调人是目的不是手段,即“在民法慈母般的眼里, 每一个个人就是整个国家”。69所有民事立法是为了使人的权利得到更充分的保障,使人活得更有价值、更有尊严。民法虽然也强调服务于社会进步和社会经济发展,但这些目的的实现都是以不损害人之本身的价值为条件的,因而民法就其本性来说并不负有调整和促进市场经济发展的功能。在立法价值取向上,民法崇尚公平,实行的是公平优先,而这种公平性要求很难包容以效益优先为制度设计目标的商法规范。因为商法以调整市场经济关系为己任,就其本质来说是为了促进社会经济的发展,其实现方式是将市场交易规则用法律语言表现出来。因此,商法只有以效益作为优先考量因素,才能真正满足市场经济的营利性要求。在具体立法和司法层面。这种效益优先原则又衍生出众多符合市场经济发展要求的独特思维模式,典型的如以公司有限责任制度和董事会中心主义为代表的效益导向型思维;以权利定型化、行为定型化、组织定型化为代表的简约化思维;以强调效力区分原则为目的的效力切断性思维;70强调信赖利益保护的交易安全性思维;以强调形式重于实质、程序优于实体的外观主义思维等,都是这种效益优先原则的实现方式。而商法的这些效益优先价值目标及其实现方式显然是无法通过既有的民法理念和民法制度加以满足的。

四、商法独立的外国经验供给——对商法独立与经济发展之间关联性的探寻

截止上个世纪末,绝大多数欧洲国家,大部分美洲国家,半数以上的亚洲国家、大洋洲国家和非洲国家都制定了商法典,71这其中包括了几乎所有的发达国家。实行严格民商合一的国家,除意大利和瑞士外,几乎都是欠发达国家。虽然英美法系没有民商合一和民商分立的理论区分,但就其涉及市场经济立法的法律理念和实质内容来看应属于典型的民商分立的范畴。其理由是,以美国和英国为代表的海洋法系国家将商人与非商人的区别作为市场经济立法的逻辑基点,并在这些领域一改传统民法以非成文习惯法、判例法为主的立法模式,建立了完善的有别于传统民法的以成文法为主的市场交易和市场主体法律制度体系。

和实行民商合一的国家相比,秉持商法独立的国家之所以能够在经济上获得更快速的发展,主要是因为这种立法模式更加符合市场经济的发展要求。“制度对经济绩效的影响是无可非议的”,72因此如何设计与市场经济相关联的制度就不仅是一个技术问题,更是一个立法指导原则的价值选择问题。作为商法独立的经济理论基础,无论是斯密定理还是科斯定理或波斯纳定理,都是在准确把握市场经济内在要求的基础上所进行的规制规律揭示,都强调自愿交易和权利准确配置的重要性,73都强调充分尊重市场主体的营利欲望是保障制度目标实现的前提。而奉行商法独立的法律体系建构模式由于将制度设计的重心聚焦于满足市场经济的发展要求上,因此更能有效定位商事法律部门的角色。对此我们可以现代商法制度体系最为健全的美国加以说明。美国自南北战争后一直将主要的立法聚焦在与市场交易相关联的法律制度建设上。早在19世纪90年代,美国律师协会就建立了“统一州立法律委员全国会议( The National Conference of Commissioners on form State Laws)”附属机构,主要负责商法领域相关法律规范的制定工作,并在成立后的短短20年内就制定并颁布了包括《流通票据法》和《统一买卖法》在内的6部重要法律;74其后又负责起草了作为美国经济发展主要引擎的《美国统一商法典》,该法所秉持的强烈效益导向性理念充分满足了市场交易的营利性需要。作为该法典最主要起草人之一的卢埃林在主导该法制定过程中就曾明确要求这部法律必须充分反映“20世纪商人的真实交易习惯”,为此必须将市场交易行为和非市场交易行为进行严格区分,并将具有明显营利性质的“专业人员(或者是商人)的交易”行为,“转售的买卖”行为和“赊账的买卖”行为,“期货买卖”行为,“长期合同合作”行为75作为该法的主要规制内容,从而较好地解决了商法的立法目的问题。这种立法理念在其他实行民商分立的国家如德国、法国、日本等国家的商法中也有明显体现。76由此可见,由于商法独立模式能够将市场经济立法放到优先考虑的位置,并能准确地将市场经济定位为一种“市场和利润驱动的政治经济制度”,77因而能够更好地发挥市场的资源配置功能,激发市场的活力。

反观实行民商合一的国家,其普遍做法是试图用产生于19世纪的适应简单商品经济关系的“旧法律成为新社会发展的基础”,78并力图用国家意志改变经济运行轨迹,将以营利为目的的技术性行为强行进行伦理化改造,其结果自然无法对日益复杂的市场经济关系进行有针对性的调整,因此也无法实现用法律促进经济发展的目的。实际上这种做法既违背了市场经济的客观发展规律,也背离了法律作用发挥的基本要求。根据马克思主义的观点,“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。……法典一旦不再适应社会关系,它就会变成一叠不值钱的废纸。”79“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。”80值得说明的是,实行民商合一体例的国家实际上早就已经注意到民法规则与市场经济发展要求的不一致性,并为此采取了一些包括扩大民事主体的适用范围,重新解释民法的作用目的,重新解构民法的逻辑体系等方式在内的一系列弥补措施对这一问题进行校正。但由于在价值取向上民法所奉行的公平优先和商法所尊崇的效益优先之间存在严重的非兼容性,加之两者在调整方式、调整手段和规则设计要求上存在重大的冲突,因此强行将两者合并的结果只能产生削足适履、顾此失彼的后果。

五、中国商法独立的愿景供给——对商法独立实现方式和实现机制的探索

(一)中国商法独立的法律理念实现——以效益优先原则作为商法制度建构的基础

对于中国后民法典时代商法独立的建构基础,本文的基本观点是:以效益为导向,以自由为原则,以服务经济发展为目的,以保障交易安全为手段进行统筹设计。因为商法直接服务于市场经济,因此应根据市场经济的特点对商法制度进行体系化的设计。市场经济的特点是崇尚平等、自由和效益,与此相适应,商法制度的设计也要充分尊重市场经济的特点。不仅如此,市场经济还具有超国界特点,因此商法规则目前已成为各国参与国际竞争和进行制度输出的最重要载体。为了实现这一目的,各国一方面极力将内国商法规则转化成对其他国家有约束力的国际市场交易准则,另一方面则积极探索市场经济的发展要求,努力提高本国商法规则与市场经济要求间的匹配度和契合度,并运用科学法律制度影响其他国家商法的制定和修改。不仅如此,面对市场的残酷竞争,各国除努力提高对经济发展规律的认识水平外,同时也不得不在“法律制度市场”81上广泛借鉴其他国家的法律资源为我所用。典型的如现代公司制度虽然起源于英国,82但自17世纪之后就陆续为其他国家所采用,并且最后在美国蓬勃发展。其结果是美国通过公司制度不但将法律对市场经济的促进作用发挥到极致,而且其立法理念和制度设计还影响到包括大陆法系国家在内的几乎所有重要国家公司法的制定和修改。83因此我们在进行商法制度设计时宜坚守效益主义的导向,以最大限度地发挥商法对我国市场经济的促进作用。

为了实现商事立法的效益导向目的,在具体制度设计时我们还应注意充分保障交易安全。其原因在于“商事安全是法治秩序理念在市场经济运行层面上的直接体现,也是实现商主体交易效率(益)的基本保障。相较于一般商品经济下的民事私法,运行于现代市场经济下的商法对交易保护和信赖保护的要求更高。”84实际上,为了实现对交易安全的保障,现行法律中已设置了一些原则和制度,如通过信义义务原则、信赖利益保护原则和诚信原则(典型的如保险法中的最大诚信原则)推进交易安全。通过实行商主体的准入制度,特殊商行为(如保险行为,证券咨询行为)的许可(牌照)制度,信息公开制度,责任连带制度(包括公司与股东之间的责任连带,股东之间的责任连带,董事之间的责任连带,85合伙人之间的责任连带,票据义务人之间的责任连带等),行为不可撤销制度86等,增强交易安全。在未来的商事立法中除应继续加强保障交易安全的具体规则设计之外,还有必要将其上升为商法的基本原则,以充分发挥交易安全对效益实现的保障功能。

(二)商法独立的形式实现——构建以《商法通则》为核心的基础性法律载体

任何国家的商法独立都必须通过一定的法律载体表现出来,我国也不例外。为了凸显商法的科学性,有必要制定一部带有基础性、原则性、全面性、概括性的独立法律。对于这种基础性独立商法的实现形式,学界主要有《商法总则》说,《商法通则》(《商事通则》)说和《商法典》说三种主要观点。笔者认为,相对说来只有《商法通则》说更具有切实可行性。

《商法典》说之所以不能作为备选方案,其主要原因是“任何法典编撰的举措要想获得成功,必须具备三个条件:有利的时机,有才华的法学家,有政治意愿”, 87这三个条件目前在我国基本上都不具备。首先,中国目前并没有尽快制定商法典的迫切现实需求。我国通过颁布大量商事单行法的方式已建立了比较完备的商法制度体系,而且这些商法制度的组合并未给正常的商事交易活动带来重大不便,加之单行商事法所具有的制定简单性和修改便捷性等特点,在某种程度上更加适应高速变动的社会经济需要。其次,我国并不具备能够承载商法典立法的雄厚理论基础。一般来说,商法典的制定必须建立在市场经济关系和普通民事关系具有重大差异的观念之上。而我国目前无论对商法典的调整范围还是其作用基础都没有达成必要共识。因此在没有充分理论准备的情况下匆忙启动商法典未必能达到预期目的,《法国商法典》的颁布便为典型。“由于军火商供应时屡屡出错,拿破仑一怒之下于1807年颁布的《商业法典》并不是一部司法巨作,实际上,法典应具备的各种条款,如资本公司、无形所有权、劳动资产、竞争等等,在这部法典全未涉及”。88最后,我国目前并无制定商法典的强烈政治意愿。中国民法典制定的真正契机发生在2014年发布的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》作出的编纂民法典的战略部署。但目前我国并无迹象表明有制定商法典的强烈意愿。就国外的实践经验来说,也可以看出不但商法典的制定受制于政治因素的影响较大,而且不同的考量结果也直接决定了商法典制定的成败。以德国为例,德国商法典几乎是与民法典同时编纂完成,甚至早于民法典开始启动。其立法目的既是为了满足经济发展的需要,同时“德国商人法的国内化与政治统一的运动是密不可分的”;89换言之,对当时的立法者来说“由于商法所具有的普遍性与统一性,选择商法作为首要的统一法目标是很自然的”。90另外,我国目前也缺乏制定商法典的适宜外部环境。从国外经验来看,20世纪末以后不但再没有大规模的商法法典化运动,反而有一种反法典化或法典解构主义的倾向(实际上民法典也如此),其表现是商法典空洞化现象愈益严重,这点在德国、法国、日本等国均有所体现。以作为现代商法始祖的《法国商法典》为例,自1807年颁布以后,这部法典时至今日继续有效的条款仅有140条,其中只有30个条款保留了1807年的原文。为了弥补该法典的不足,法国不得不在商法典之外颁布了一系列单行立法,包括1865年的《支票法》、1867年的《商事公司法》等数十部法律。91这些单行商事立法大多并非是对商法典原有制度的扩充,而是对新出现的商事领域作出的回应,因此商法典所确立的规则和原则对其的统领作用非常弱。由此可见,制定商法典是一种逆潮流而动的行为,并非是一种理性选择的结果。《商法总则》也会面临同样的问题。从理论上说,商法总则应当是和商法分则相对应的概念,两者共同构成完整商法典的有机组成部分,因此没有商法分则作支撑的商法总则既是不完整的,也无法独立发挥其作用。虽然也可以采用“商法总则+单行商事立法”的创新模式,但这种模式既无法实现法典本身所要求的自洽性,也不符合立法本身所要求的严肃性。

相对来说,《商法通则》说既可照顾商法体系的完整性,又可根据社会经济发展的实际需要决定和增减其内容,并且我国已有制定和实施《民法通则》30余年的历史经验,因此无论是作为一种过渡形式,还是作为一种最终形态,《商法通则》都是一种适宜的载体。值得说明的是,在制定《商法通则》时除了应包含传统大陆法系国家商法总则的内容外,还应充分借鉴英美法系国家的商法制度及其法律体系,这不仅是因为我国在既有的民商事立法中已有这方面的充分实践,92更是因为“同其他社会规范一样, 法律规范也是选择的产物”。93实践证明,以《美国统一商法典》为代表的偏重于商事或营利活动的商法概念( business law)及其制度体系,相对于大陆法国家的偏重于商业活动的商法概念( commercial law)来说能够更好地促进市场经济的发展,因此我们有必要以《美国统一商法典》为蓝本构筑我国的商法通则体系,并将商法定位为市场关系的基本法。

(三)商法独立的制度实现——构建以理性主义为基础的商人和商行为制度体系

由于商法内容异常复杂,绝非通过单一的《商法通则》就能完成,因此必须辅之以众多的单行法规。这些单行法规按其调整内容主要包括两大类,即商主体和商行为。下面分别述之:

第一,将理性商人——以公司为代表的企业组织作为商法制度设计的主体基础。虽然现代商法在着力淡化主体身份的差异性和商法的商人法属性,但不可否认早期的商法主要表现为商人法,因为“商法应编纂为单独法典的思想,归根结底建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上”。94从商法的产生历史来看,商法和商业贸易等经济活动密不可分,这里的“商业贸易是为了赢利而专门从事买与卖的职业集团支配生产者产品或从其他人那里获得控制权的中转过程”,其中“专门从事买与卖职业的人就是商人”。95正是为了促进商业贸易发展的需要,所以要求商法规范的主体,必须“根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画”,96并将其视为既“精通和熟悉交易业务”,97又“是一种完全逐利的、精于算计的”,98可以“进行最合理的行动的人”。99在相关法律设计上,如果说民法是以作为“有尊严的存在,是自己和自己命运的主人”100的自然人作为建构基础的,那么商法的基准主体是以公司为代表的营利性组织。从需求来说,自然人的需求目标可以分为满足生存的需要和满足发展的需要,也可以按照马斯洛的观点进行更多层级的分类;101而公司的需求则比较单一,即以营利为目的。因此为了满足自然人的生存、安全、情感、尊重和自我实现的需要,民法设计了侵权责任制度、监护制度、亲子制度、赡养制度等。这些需求的实现方式通常比较简单,主要表现为偶发性(个别)交易、财产型交易、现实性交易。但为了满足商主体效益的实现,商法则设计了复杂的交易关系,表现为复合型交易、连续性交易、资产(资本)型交易、虚拟交易(跨时空交易)等各种类型。从行为后果来说,由于自然人的行为具有非理性、非逻辑性、感性、任性、偶发性等特点,因此民法设计了可撤销制度对自然人的虚假意思表示行为进行救济;而公司由于被假定为理性主体,其凡符合程序要求的业务行为一概被推定为有效,较少为意思瑕疵行为留下法律救济空间。102正是由于这种主体需求的巨大差异性,决定了民商法很难完全融合在一个法律制度中进行综合调整。

第二,将形式理性作为商行为建构的技术基础。如果说民法是一个由受“中央集权(民法总则)”强力领导且各组成部分间联系紧密的“大一统国家”法的话,那么商法更像是由一个个相对独立的单行法规组成的“联邦式国家”或“邦联式国家集团”法。在制度设计要求上,与民法偏重于价值判断和实质理性不同,商法更加强调形式理性和目的理性。主要是因为形式理性更符合商事交易的特点,也更加吻合商法所追求的效率主义原则要求。而实质理性则更像是一种主观理性,需要借助目的价值和后果价值加以衡量,从而与民法的要求更加吻合。从制度供给的角度来说,如果说民法为社会提供的主要是价值、理念和原则的话,那么商法为社会所提供的则更多是一种操作规程。商法具有很强的应用性价值,所以其规则设计“并不应当关注终极问题,而应热衷于提供方法”。 103典型的如商行为的外观主义原则,104公司法中关于股东会召开通知义务的时间要求105和关于公司收购披露义务的规定106等都是这种技术性要求的体现。当然即使作为操作规程,商法制度也必须体现科学主义精神和理性主义原则,“所有可以想像到的事实情境都能够找到相应的法律规则,从而使秩序得到有效的保障”。107为了实现商法制度的技术性要求,除应观照经济发展规律调适现有的制度设计,同时更应努力提高商法制度科学性和先进性的标准,这既是商法制度实现预期目的的必然要求,也是商法制度获得价值正当性的基础。

(四)商法独立的司法实现——推进商事审判的独立化

成文法有其历史局限性,都可能存在法律规定和社会实践要求不一致的地方,因此需要通过灵活的审判活动进行弥补。审判活动作为解决社会纠纷的主要手段既是将静态的法律进行激活的行为,也是实现法律应有价值的主要方式。商事审判之所以应当作为一种独立的审判方式,主要是因为商事审判相较于其他审判特别是民事审判来说具有许多不一样的地方。在审判理念上民事审判实行的是公平优先,而商事审判采取的则是效益优先兼顾公平及其他;在判断标准上,民事审判强调探究当事人内心的真实想法,而商事审判强调外观主义;在判断规则上,民事审判注重实质正义和实体正义,而商事审判则注重形式正义和程序正义;在评判因素上,民事审判强调尊重道德与良知,注重社会大众对审判结果的评价,而商事审判则注重非道德性的规则和技术,关注审判对社会经济的影响。

从实践层面来说,商事审判活动不但有效维护了商事交易活动的顺利进行并促进了市场经济的发展,而且也创设和丰富了商法制度。中世纪的审判机构既是商事纠纷的裁决机构,同时也是商法规则的创制主体;专门的商事法院所进行的审判活动和由行会制定的章程一起共同“组合成了所谓中世纪的商人法”。 108商事审判之所以能够承担创制商法的重任,不仅是因为“所有各种类型的商事法院的程序都具有迅速和非正式的特征”,而且还因为商事案件主要由商人参与审理,因此更加符合商人的习惯和要求。即使在近现代商法的创制过程中,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,独立的商事审判行为都仍发挥着重大作用,这在采用商事判例法或习惯法的英美法国家自不必言,而在大陆法国家虽然没有商事判例法的传统,但通过法院特别是最高法院释法的方式也对商事理念的塑造和商事规则的确立发挥着非常显著的影响。我国虽然是实行成文法的国家,不承认判例的约束力,但法院特别是最高人民法院仍会通过出台司法解释和司法指导性文件的方式拥有强大的造法功能。典型的如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的规定(二)》第14条就对《合同法》第52条第5款有关合同效力的规定做了限缩解释。2015年8月6日出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第10条的规定完全改变了国家基于金融管制目的而长期坚持的禁止非金融企业间进行融资活动的态度。另外,最高人民法院所发布的指导案例虽然不具有判例法的直接拘束力,但由于其具有最终的司法适用解释权,因此由其认可的审判理念和法律适用(审理)原则109对同类案件具有强大的指导功能,由此也决定了我国法院对商法规则具有一定的创设功能是毋庸置疑的。故而今后除应继续发挥最高人民法院的司法解释、案例指导对商事审判的指导和完善商法规则的创造职能外,还应加强对各级人民法院的商事审判理念塑造工作和商事审判机构的独立化工作,110从而充分发挥审判机构在商事审判上的创造性。

六、结语

商法独立性既是一个理论问题,也是一个实践问题。对商法独立性的不同立法态度既会影响到法律体系的构造方式,也会影响到法律对社会经济关系作用发挥的程度和方向。中国民法典的制定并没有从理论上宣布独立商法的消亡,而是为商法独立提供了另外一种新的实现路径。无论是从国外的法律实践还是从中国的现实需要出发,我们都应当树立商法独立的理念,加大对商事立法的倾斜。同时也只有将商法定位为独立于民法之外的市场经济基本法,才能充分发挥商法对社会经济的巨大促进作用,并以此助推中华民族伟大复兴的尽早实现。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(02)

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