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齐爱民 张哲:论数字货币的概念与法律性质
管理员 发布时间:2021-12-28 08:46  点击:1730

引言

2009年,一个承载着去中心化、隐私保护、安全、民主自治理想的电子现金交易系统——比特币在美国金融危机之后横空出世。此类通过区块链技术发行的虚拟货币集发行成本低、流通成本低、1去中心化运营、安全性高、公开透明等优势于一体,以建立超银行的支付系统为目标,其必将深刻影响甚至重塑全球货币体系。在随后的十年中,其从少数技术极客社区走向大众视野,并受到了全球投资者的追捧,在经历了2018年底价格低谷之后,2020年又强势反弹,2021年1月曾创每枚4万美元的历史记录,如今比特币在价格上基本与黄金等同。比特币的暴涨使得数字货币市场已成为新时代的投资热土,但其同时也催生了传销、诈骗等违法犯罪行为。2它似乎成了一个集进步与贪婪,创新与邪恶于一体的潘多拉魔盒。数字货币的发展所引发的社会变革也对现有诸多法律制度形成挑战,首次代币发行ICO监管、智能合约有效性、个人信息保护,甚至国家安全等法律问题亟待法学理论的回应,而其中最重要也是最基础的问题就是在法律上如何认识和界定数字货币。

一、数字货币的兴起与应用扩展

数字货币正在开启一个崭新的金融时代。从历史上看,货币是社会生产力发展到一定阶段的必然产物,其形态随着社会生产力和技术的发展而不断变化,“交易成本递减和信用风险递增主导着货币形态从商品货币、金属货币向纸币、电子货币的演变。”3这种演变不断改变着人们对货币的认知。而人类货币史的大趋势也在于,随着时间的推移,政治管辖区和共同经济空间中的居民趋向于单一货币。4数字货币的出现与主权货币的信用危机有关,其社会接受度的提升和价格的上涨也在一定程度上挤压着主权货币使用的空间。2008年,美国爆发金融危机并迅速蔓延至全球,同年,中本聪在互联网上发布了一篇名为《比特币:一种点对点的电子现金系统》(bitcoin: a peer-to-peer electronic cash system)的文章,详细阐述了一种理想的、由私人发行的电子货币——比特币的运行机制。2009年1月3日,比特币创世区块(genesis block)被中本聪挖出,并产生了50个比特币的区块奖励,这标志着比特币诞生。2010年5月22日,比特币完成了第一笔现实交易,一位程序员花了1万个比特币购买了两份总价值为25美元的披萨,这一天被称为“比特币披萨日”。2014年,随着比特币价格迅速突破1000美元,这个原本流行于技术精英圈子的理想货币迅速进入大众视野,“挖矿”成为一种新潮且收入颇丰的职业。有研究报告显示,当前我国的矿工控制着比特币区块链近70%的算力,仅四川就占50%以上。5在比特币之外,其他类型的数字货币相继出现,以太币是最受关注的后续数字货币之一,它基于一个图灵完备的新型公链——以太坊产生。突破比特币区块链的限制,以太妨允许所有用户设定智能合约并采取权益证明机制发行以太币。这使得区块链应用进入一个新的阶段。除了这两种具有代表性的币种之外,还有莱特币、柚子币等基于不同共识机制的竞争币。截至目前,据不完全统计,全球数字货币市场共有币种逾7688种。6随着数字货币的流行,数字货币交易所开始出现,这种数字货币交易所在交易模式上类似于传统的证券交易所,由用户将其私钥托管在中心化的交易所服务器之中,用户能够自由买卖比特币以及其他币种,还可以与法币兑换,并实行全年交易和24小时交易时间制度,且不受涨停跌停限制。数字货币在刺激人们财富欲望的同时,也进一步扩大了在全球范围的流通。在资本市场,数字货币也迎来了投资者的狂热。一种名为“首次代币发行(initial coin offering, 以下简称ICO)”的融资方式开始出现。由于数字货币的价格不受限制,导致大量社会资本涌入,然而民众在很多时候并不知道这些项目的真实含义和社会价值,而是被一批诈骗、传销等投机和犯罪分子误导,2017年,这种不受监管的融资方式被我国政府部门紧急叫停。

鉴于数字货币在金融领域的革命性影响,沃尔玛、摩根大通等大型商业机构开始纷纷布局数字货币。脸书(Facebook)公司推出的Libra项目受到全球关注,这种以现实货币为锚定物的数字货币项目虽然没有得到官方的认可,但也显示出其建立全球货币体系的雄心。除了商业机构,多数国家开始意识到区块链技术对改善现有货币体系的重要意义,并开始研发央行数字货币(Central Bank Digital Currency, 简称“CBDC”)。中国人民银行早在2014年就开始数字货币的研发并获得了多项专利。2020年1月10日,中国人民银行发文称基本完成法定数字货币顶层设计、标准制定、功能研发、联调测试等工作。同年10月9日,央行法定数字货币系统(Digital Currency/Electronic Payment, 以下简称“DC/EP”)在深圳市首次面向公众测试。

二、数字货币法律概念的辨析与确立

(一)数字货币的概念界定

立法的背后是法学理论体系的建立,法学概念是组成法学基本原理的细胞,是构成法学理论体系的基石。在学术界,随着比特币等虚拟货币价格的不断攀升,以比特币为代表的数字货币受到了各个学科的关注,但目前数字货币的概念还在自发认识阶段,尚未形成理性和统一的认识。数字货币,又称加密货币或加密资产,在概念界定上,世界银行(world bank)采用加密货币(crypto currency)概念,认为加密货币是依靠加密技术达成共识的数字货币的子集,例如比特币和以太币。7国际货币基金组织使用加密资产(crypto assets)的称谓,认为它们是价值的数字呈现,通过密码学和分布式账本技术的进步实现。它们以自己的账户单位计价,可以在没有中介的情况下对等传输。8美国国家标准与技术研究院从计算机科学角度将加密货币界定为从一个区块链网络用户以密码方式发送给另一个用户的系统内的数字资产或积分或单元。9在法学领域,我国有学者认为:“数字货币是以区块链作为底层技术支持,具有去中心化、可编程性、以密码学原理实现安全验证等特征。”10也有学者认为:“数字货币,是一种具有财产性价值属性的电磁记录型数据。”11上述定义多从技术构成、数字货币的表现形式或社会功能上进行界定,未能全面反映数字货币的性质和特征。笔者认为,数字货币是以区块链技术为支撑并以电子化方式记录的,不代表实质商品或货物,发行者亦没有兑现实物义务的通货。从外延上看,数字货币包括货币及其替代物。以数字货币是否由有权机关发行为标准,可以将数字货币划分为法定数字货币和非法定数字货币。法定数字货币是由有权机关或其授权的发钞机构发行,以区块链技术为支撑并以电子记录形式存在的、具有法偿性的货币;非法定数字货币是由非有权机关发行并以自己认定的记账单位计价,以区块链技术为支撑并以电子记录形式存在的、不具有法偿性的货币替代物。这种分类的法律意义在于,法定数字货币是一般等价物并具有法偿性,而非法定数字货币可以充当一般等价物,但不具有法偿性;另外一方面,从制度层面讲,法定数字货币和纸质人民币应该具有同一法律属性,即属于物,而非法定数字货币则不属于物,属于虚拟财产。广义上的数字货币包括法定数字货币和非法定数字货币,狭义上的数字货币仅指非法定数字货币,本文在不特别注明“法定”的情形下,则在狭义范围上使用数字货币这个概念。

(二)数字货币与相关概念的比较

1.数字货币与区块链。

所谓区块链,又被称为分布式账本技术(distributed ledger technology),美国国家标准与技术研究院将区块链界定为以加密方式签名后的交易记录分组成区块的分布式数字账本。12我国工信部《中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)》认为,区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术在互联网时代的创新应用模式。13笔者认为,在法学层面,区块链是指以分布式计算为目的生成的,以数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等为核心的计算机技术集合。数字货币与区块链不同,数字货币是区块链技术最具有代表性的应用,区块链则是数字货币的底层技术。正是基于区块链技术,使得数字货币既区别于传统的纸币,也区别于电子货币、Q币、游戏币等其他虚拟货币。

2.数字货币与加密资产。

欧盟委员会认为,加密资产(crypto-asset)是指所有可以通过使用分布式账本技术或类似技术进行电子化传输和存储价值或权利的数字化表现形式。14数字货币和法定数字货币是使用分布式账本技术或类似技术进行的数字化表现形式,因此构成加密资产。可以说,数字货币和法定数字货币都是加密资产的一种,除此之外,加密资产还包括使用分布式账本技术或类似技术进行的电子支付等其他资产类型。

3.数字货币与虚拟货币。

数字货币与虚拟货币既有联系又有区别。根据国际货币基金组织的定义,虚拟货币是价值的数字表示,由私人开发商发行并以自己的记账单位计价,其范围比货币更加广泛,其中就包括数字货币。15我国有学者认为:“虚拟货币以计算机技术和通信技术为手段,以数字化的形式存储在网络或有关电子设备中,并通过网络系统传输实现流通和支付功能。”16由此可见,虚拟货币泛指一切以数字化方式存在的记账单位。在数字货币与虚拟货币的关系上,我们认为数字货币是虚拟货币的一种,但是具有与传统虚拟货币,如Q币、游戏币、积分、点券等不同的特征,数字货币采用区块链技术,多采取去中心化方式运营,发行总量固定,使用范围广泛,具有通货性;而传统的虚拟货币采取互联网等通信技术,由中心化的网络运营者发行,使用范围限于相关的网络服务。

4.数字货币与电子支付。

与数字货币相关的另一个概念是电子支付。在区块链时代来临之前,电子支付又被称为电子货币。虽然电子支付和数字货币均存在于网络空间,但数字货币与电子支付却是不同的事物。电子支付是指“通过电子信息的交换来完成债务清偿的支付工具”,17它是互联网技术在支付领域的应用。有学者认为:“电子货币是一种在网络电子信用基础上发展起来的新货币形式,是以电子脉冲进行资金传输和存储的信用货币。”18也有学者将“银行等金融机构发行的代替纸币流通、具有法币功能的电子形式的货币叫作电子货币”。19由此可见,多数学者将电子货币视为纸币的电子化,因而电子货币具有法偿性。关于电子货币的性质,有学者认为,“电子货币的物质形态是保存在计算机或 IC卡里的电子数据,是民法上物的一种”。20数字货币与电子货币都有一定的通货支付属性,但二者的不同之处也很明显。首先,二者的发行机构不同。数字货币并非由有权机关发行,不代表实质商品或货物,发行者亦没有兑现实物的义务。而电子货币则是有权机关或其授权的发钞机构发行,以国家信用为背书,并通过法律保证其法偿性。其次,二者在技术原理上不同,基于区块链技术的数字货币采用去中心化方式运行,用户的交易记录在全网公开,任何人都可以通过区块链浏览器等方式查询到特定区块高度的交易。而对于电子货币,用户只能看到与自己相关的交易,无法得知他人的交易情况,只有中心运营机构,如银行或第三方支付机构才知道所有账户的交易情况。

5.数字货币与法定数字货币。

非法定数字货币,简称数字货币,和法定数字货币在技术上属于同一类事物,但是法律性质迥异。数字货币与法定数字货币的不同之处在于:首先,从发行机关看,数字货币是由非有权机关发行,而法定数字货币由有权机构发行。其次,从法律性质上看,数字货币不具有法偿性,它作为货币替代物而存在,如比特币、以太币、USDT等。而法定数字货币是由有权机关或其授权的发钞机构发行,具有法偿性,是法律上的货币。目前,数字货币有时也被用于指代数字货币发行系统。数字货币在本质上是一种货币替代物,而数字货币系统则是由区块链网络中参与数字货币交易验证的节点、支付指令的通信网络、交易记录的分布式存储、共识协议等网络技术和软硬件共同组成,用以实现数字货币发行的区块链系统。在二者的关系上,数字货币是数字货币系统中具有财产价值的货币替代物,而数字货币系统则是数字货币发行所依赖的有机体系。以比特币为例,中本聪设计的点对点电子现金系统就是比特币系统,而比特币则是该系统中具有财产价值的货币替代物。在我国,发行法定数字货币的系统有时也简称为数字货币(digital currency electronic payment, 简称DC/EP)。我国央行数字货币发行系统是一种采取双层运营模式的发行系统,具有“双层运营、可控匿名”的特点。“双层运营”是我国数字货币的发行模式,即央行遵循传统的“中央银行-商业银行”模式。具体讲,央行数字货币发行系统发行数字货币的方式,就是央行建设数字货币系统,然后授权特定机构如商业银行等按照央行的标准发行数字货币。在我国,获得授权的机构,按照央行的标准发行的法定数字货币,称为数字人民币(E-CNY)。准确来说就是商业银行等有权机构,受央行委托向公众提供法定数字人民币发行和存取贷等服务,并与中央银行一起维护中国法定数字货币——法定人民币的发行、流通体系的正常运行。中国央行发行的数字人民币与新加坡的“中央银行数字支付代币”不同。2019年《新加坡支付服务法案》在“定义”部分对“中央银行数字支付代币”(central bank digital payment token)给予了明确的界定:“中央银行数字支付代币”指由中央银行或由中央银行授权代表中央银行的任何实体机构发行的数字支付代币。21新加坡中央银行发行的数字支付代币的法律属性为支付工具,不构成法律意义上的货币,这是其与中国人民银行发行的数字人民币最显著的区别。对于“现金”的范围,该法案明确,“现金”(money)包括电子现金(e-money),但不包括任何数字支付代币和任何被排除的具有价值的数字表示,22即不包括“中央银行数字支付代币”,而中国人民银行发行的数字人民币在法律性质上属于电子现金(e-money),而不是数字支付代币。

三、数字货币的法律分类

分类是把具有共同特征的一些条目归并在一起并把它们与具有不同特征的其他条目区分开来的一种深入认识事物的方法。数字货币是一个复杂的新生事物,分类显得极其困难而必要,这是我们认识数字货币的逻辑前提,是从法律视角,对数字货币的外延的立体探究。按照不同的标准可以将数字货币划分为不同类别以便于我们进一步厘清其法律属性。

1.按照数字货币的接受方的范围为标准,可以将数字货币分为通用币和承用币。所谓通用币是指在市场上流通并不受发行人使用限制的数字货币,例如比特币、以太币以及大多数的空气币等。所谓承用币是指虽然在市场上可以流通,但仅为发行人承诺使用的数字货币,这种代币的最大特点是只被代币发行机构所接受。承用币在欧盟加密资产监管框架建议中被称为实用代币或者实用币(utility token),23如某些机构发行的仅供购买发行机构商品或服务的数字货币等。

2.按照数字货币的价格是否受市场因素影响而剧烈变化为标准,可以将数字货币分为升值币和稳定币。升值币,又称波动币或增值币,是指在短期内受市场因素影响价格浮动较大的数字货币。比特币、以太币以及大多数的空气币是典型的升值币。美国国家经济研究局(national bureau of economic research)的大卫·耶马克(David Yermack)的研究表明,在价值存储上,比特币价格波动远高于欧元、日元、英镑等主要币种,高于黄金,甚至比高风险的股票波动幅度还大。24所谓稳定币是指在短期内价格不易受到市场因素影响而相对稳定的数字货币。最知名的稳定币就是USDT(泰达币),它是Tether公司推出并锚定美元的代币,1 USDT=1美元,用户可以随时使用USDT与美元进行1:1兑换。此外,对于备受关注的天秤座计划(Libra币,现在已经更名为Diem),脸书(Facebook)在该项目的白皮书中也明确表示,“除了锚定多种资产的稳定币外,我们还会提供锚定单一货币的稳定币”,25因此,倘若顺利发行,Diem币属于稳定币。价值由一种法定货币支持的“稳定币”与欧盟《电子现金指令》(electronic money directive, 简称“EMD”)第2条中的电子现金的定义很接近。在该指令中,“电子现金(electronic money)”是指通过电子化,包括电磁化方式存储货币价值的存在,用户可以请求发行人兑付,发行人在收到资金后发行的电子现金旨在实现2007/64 / EC指令第4条第5点定义中的支付交易,由电子现金发行人之外的自然人或法人接受。26区分升值币和稳定币的意义在于,升值币作为投资手段应适用投资类法律,而稳定币则通常作为支付和价值储存手段,因此适用相关支付的法律。

3.资产代币和现金代币。以稳定币锚定的价值来源为标准,可以将稳定币分为资产代币和现金代币。“资产代币”(asset-referenced token)指的是一种旨在通过锚定多种法定货币,以一种或多种商品以及加密资产及其组合来维护其价值的数字货币。所谓“现金代币”(electronic money token or e-money token)是指以用作支付方式为目的和主要用途,通过锚定一种法定货币的价值而发行的数字货币。27现金代币和法定数字货币不同,现金代币不是法定货币,而是锚定一种特定法币而发行的代币,与法币本身是相区别和分离的,如锚定美元的现金代币泰达币(USDT)。法定数字货币,其性质为法定货币,只是采取的技术载体和手段与传统法币不同而已,比如数字人民币(E-CNY)。

4.证券代币、支付代币和实用代币。以数字货币的使用方式为标准,可以将数字货币分为证券代币、支付代币和实用代币。所谓证券代币(security token),是指发行人发行的数字货币符合证券法关于证券或者证券衍生品的实质要件的代币。新加坡金融管理局(monetary authority of singapore, 简称“MAS”)发布的《关于支付代币衍生品合约的拟议监管方法咨询文件》明确规定,符合《新加坡证券和期货法》的数字货币属于金融工具,必须符合该法的证券监管条件和接受有权机关的监管。28所谓支付代币(payment token),又称数字支付代币,是指不以任何货币计价,发行者发布的代币也不与任何货币挂钩,能够以电子记录方式转移、储存或交易,并以成为公众或部分公众接受的支付工具或者媒介为目的发行的数字货币。最典型的支付代币是比特币、以太币、USDT以及OLO等。支付代币不属于证券及其衍生品,但是其在属性上构成金融工具,适用金融法。实用代币是指一种旨在向基于分布式账本技术之上的商品或服务提供数字化访问的数字货币。如前所述,实用代币又称承用币,也可称为消费者效用代币,不同于证券代币和支付代币,其只用于访问代币发行者提供的商品或服务,因此不构成资本市场背景下的金融工具,不适用金融法的规定。

四、数字货币法律性质的厘清与界定

准确把握数字货币的法律性质,是认识数字货币的前提,只有当它的属性清晰地呈现在我们面前,才有可能启动科学立法和精准监管。数字货币的法律性质讨论的是数字货币纯粹的法律本质因素,也就是源于数字货币内在规定性之上的法律规定或范畴,是我们对数字货币法律上存在形式的洞察与捕获。纵观国外监管实践,在数字货币法律性质认定上,由于缺乏理论上的共识,导致各国在监管方式上呈现出较为混乱的状态。数字货币这一新型财产和与之相关的融资方式存在高度的灵活性和巨大的风险,既是一种金融创新,又可能对现有的金融和货币体系造成混乱。基于此,世界各国对数字货币采取了不同的应对策略,大部分国家承认其财产价值,但在是否为证券等问题上呈现出更加多样化的监管态度,这足以说明数字货币法律性质认定的复杂性。关于数字货币的法律性质,学界尚未形成一致观点,世界各国对数字货币亦未形成一致的监管对策。例如,在2019年4月发布的《数字资产“投资合同”分析框架》中,美国证券交易委员会提出了认定数字资产是否为证券所需要考虑的因素,主要包括金钱投资、普通企业、从他人的劳动中得到的合理利润等。29英国司法特别小组发布的报告认为包括数字货币在内的数字资产构成英国法中的“财产”。 30新加坡将数字货币分为证券型通证(security token)和实用型通证(utility token),若涉及资本市场产品则需要获得相应的牌照、批准,如果仅提供币币交易,则无须获取相关牌照。日本最初对数字货币持开放态度,但是比特币交易所(Coincheck)事件后,政府对数字货币,尤其是对首次发行币(ICO)行为持谨慎态度,对数字货币交易机构进行严格监管。加拿大虽然不认为加密货币属于法定货币,但是将加密货币视为资产或证券。韩国政府不承认加密货币的法定地位并宣布禁止ICO活动。对我国而言,中国人民银行等机构自2013年起发布的一系列官方文件明确了比特币等数字货币不具有与货币等同的法律地位,同时也禁止ICO行为和数字货币交易所的设立。

(一)数字货币的法律属性是虚拟财产

虚拟财产,也称网络虚拟财产,我国《民法典》第127条以法律形式明确规定网络虚拟财产为受法律保护的财产类型,这为数字货币的保护提供了民事基本法依据。但这种立法仅仅是一种宣示,并非实质性的法律规范,甚至未对网络虚拟财产的概念进行界定,这为数字货币等网络虚拟财产的司法保护带来了不确定性。在理论上,我国学术界对虚拟财产的讨论较多,尤其是针对近年来备受关注的网络游戏道具、游戏币、游戏帐号、网店等法律保护问题的讨论。在概念界定上,通说肯定虚拟财产表现形式上的虚拟性和外延上的广泛性,例如有学者认为,“虚拟财产是指具有财产性的数字记录,且不以网络虚拟财产为限”。31在法律性质上,早期学者多认为其是物权的客体。32也有学者认为部分虚拟财产具有物的属性,可以作为虚拟物适用物权法,而其他虚拟财产,主要是网络虚拟财产,不满足物的属性而应当适用合同法。33还有学者认为,虚拟财产基于网络游戏服务消费合同产生,但在玩家控制下具备一定的对世权和转让权,是一个“存在于现代网络经济中债权物权化理论的例证”。34更有学者从虚拟财产的技术性和工具性出发,认为“虚拟财产应作为数据‘操作权限’这一新型法益类型进行范畴界定”。35由此可见,学界对虚拟财产的性质和法律适用尚未形成一致认识,而《民法典》第127条将数据独立保护并与网络虚拟财产并列的规定以及中央关于构建数据要素市场的顶层设计也凸显了该问题的复杂性和解决的紧迫性。

就我国而言,2013年中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》将比特币界定为虚拟商品。但虚拟商品是一个经济学用语,而非法律概念。在民事审判司法实践中,多数法院将数字货币界定为虚拟财产。以比特币为例,法院对其法律属性基本上形成了一致意见,认定其为虚拟财产。例如,在吴清健与上海耀志网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络侵权责任纠纷案中,杭州互联网法院认为,“比特币满足价值性、稀缺性和可支配性,对比特币作为虚拟财产、商品的属性及对应产生的财产权益予以肯定”。36而对于其他数字货币的性质,多数法院也肯定了其虚拟财产属性。例如,在何冬与匡尚容不当得利纠纷案中,法院认为,“ORG生命体数字货币是一种不为我国法律禁止和限制的流通物,系虚拟财产,具有可支配性、可交换性,具有一定的经济价值,在一定条件下可以进行交易与转让”。37在王文周与吴秀凤买卖合同纠纷案中,法院认为,“USDT(泰达币)为虚拟货币的一种,具备财产的价值性、稀缺性、可支配性,即符合虚拟财产的构成要件,虽不具备货币的合法性,但对其作为虚拟财产及对应产生的财产权应受法律保护”。38在张明生与李柏超占有物返还纠纷案中,法院认为,“雷达币具有了一般商品的属性,具有价值和使用价值及交换属性,亦具备了真实财产的基本特性,其虽然是网络虚拟财产的一种,即无形财产,但雷达币的所有人对自己的虚拟财产依法享有占有、使用、收益、处分的权利”。39

笔者认为,虚拟财产是指以电子记录方式存在,其价值来源于群体认同的新类型财产形式。与物的有体性不同,虚拟财产与物的区别在于其虚拟性。虚拟财产与数据虽然均表现为二进制字符,即数据,但虚拟财产和数据在价值来源上却并不相同。数据的价值来源于数据本身,例如关于杭州市每月购买两次奶粉的女性分布在哪些小区的数据、无人驾驶汽车在试验中出现事故的数据、疫情期间各地确诊病例和隔离医学观察人数统计数据等,这些数据经过加工分析之后能够为特定民事主体带来财产收益或为政府机关带来公共管理价值。而虚拟财产的价值则来源于人们的主观认同,它是由数据组合而形成的一个有机整体,例如游戏道具、游戏装备、游戏皮肤、游戏积分、虚拟币、网店等,通过账号,用户可以控制、使用和转让虚拟财产。因此,笔者认为,数字货币是存在于区块链网络之中,能够为人所控制并满足人们的生产和生活需要的虚拟财产。

(二)数字货币与法律上的货币、数据和物

为了更深入阐释数字货币的法律属性,必须厘清以下三个基础理论问题:

第一,数字货币不是法律上的货币。

有学者认为,从保护新兴金融产品、促进互联网金融领域的繁荣和互联网金融发展趋势的角度应当肯定比特币的货币属性。40还有学者认为,“货币认同”是决定比特币性质的关键,在当事人认同时,可以等同于法定货币,当不存在这种认同时,可将其视为一种无形资产。41法律意义上的货币,又称法定货币,是指不代表实质商品或货物,发行者亦没有将货币兑现为实物义务,只依靠政府的法令使其成为合法通货的货币。笔者认为,对于数字货币是否构成法律意义上的货币,不应仅从社会功能角度去分析其法律属性,还应当从货币的法律特征进行综合认定。从货币的社会功能出发,“无论何种形式的货币,具有普遍可接受性是其发挥作用的首要前提”。42相较于其他商品或财产,尽管价格会存在一定变化,但好的货币应当具有一定时期的稳定性。现代信用货币大多以特定具有实际价值的资产作为锚定物,从而赢得使用者的信任。张五常教授也指出:“完全没有锚的货币不可取。”43在理论上,考虑到比特币等数字货币去中心化发行机制不利于监管,价格波动较大,且没有锚定任何实物资产,多数学者认为其不构成货币。44美国学者大卫·耶马克(David Yermack)从传统货币的三个特性出发认为,在交易媒介方面,相较于全球消费者数量和每天的交易量,比特币的交易量微乎其微,且大部分为投机者,其作为货币的接受范围非常有限。在记账单元方面,比特币价格太高且变化太频繁,交易成本也较高。在价值存储上,比特币价格波动远高于当前世界上的主要币种。此外,比特币还缺少像存款保险一样的保障机制、发行数量固定的技术限制也容易造成通货紧缩等,这些都使得比特币难以成为经典意义上的货币。45从货币的法律特征出发,世界多数国家尚未通过法律明确肯定数字货币的货币地位。我国目前对数字货币的货币属性持否定态度。2013年12月5日,中国人民银行等五部委联合发布《关于防范比特币风险的通知》明确指出:“比特币不是由货币当局发行、不具有法偿性与强制性等货币属性,不是真正意义上的货币。从性质上看,比特币是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通。”2017年9月4日发布的《人民银行等七部门关于防范代币发行融资风险的公告》再次明确指出,代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币等同的法律地位,不能也不应作为货币在市场上流通使用。从上述官方文件及近两年我国关于数字货币交易所以及ICO行为的相关执法活动可见,我国对数字货币融资行为仍持否定态度。就比特币等数字货币而言,明确其不具有货币属性,不能作为货币进行交易。在司法实践中,尽管关于比特币等数字货币的法律性质以及交易的有效性上存在不同的裁判观点,但是在数字货币不是货币这一点上,各地法院却持一致观点。例如,在吴清健与上海耀志网络科技有限公司、浙江淘宝网络有限公司网络侵权责任纠纷案中,杭州互联网法院认为,“比特币的预设功能为全球化流通的数字货币,虽然针对比特币及其他通过代币融资、投机炒作行为,中国人民银行等部委曾发布《关于防范比特币风险的通知》(2013年)、《关于防范代币发行融资风险的公告》(2017年)等文件,实质上否定了此类‘虚拟货币’作为货币的法律地位”。46在其他相关案件中,法院均援引中国人民银行等部门发布的公告,否定了数字货币的货币属性。47综上所述,在当前条件下,数字货币不具有在一国领土范围内被广泛接受和使用的特性,升值币的价格变动幅度和频率较高,缺乏货币币值的稳定性,而稳定币虽然可以在功能上满足货币的交易媒介和稳定性要求,但由于它们均未得到法律的认可,故在法律性质上不构成法定货币。

第二,数字货币不是法律上的数据。

数据说是数字货币法律性质研究中的另一个重要学说,该说认为数字货币的本质是一种电磁记录,“起码就数字货币的归属与转移的层面而言,其作为数据的一种具有和财产权相同的私法性质”。 48但笔者认为,对一项财产法律性质的认定应当从形式和实质两个层面分析,而问题的关键在于界定法律上的数据。在理论上,数据常与信息这一概念相联系。在社会一般意义上,数据(electronic data)限于在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以0和1的组合表现出来的比特形式。49在法学理论中,早期学者多使用“信息”的称谓并认为,“法律上的信息是指能为人所支配的,来自于人自身或能满足人们生产和生活需要的数据资料”。50 我们认为,信息是人脑对数据的反应,数据是一种计算机可以存储传递的电子记录,而信息则是人脑所能理解和获得的、通过数据承载的内容。关于数据的法律性质,学界见解不一,主要包括物说、虚拟财产说、数据财产说。例如,有学者认为,数据不属于无形物,也不属于财产。51也有学者认为,“数据存在于计算机场域,与虚拟财产具有同质性,属于无体物”。52由此可见,我国法学界对数据法律性质的认识并未形成一致观点。关于数据的法律界定,我国《民法典》第127条没有明确规定。《网络安全法》第76条第4项使用“网络数据”的表述并规定其是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。《数据安全法(草案)》第3条规定,本法所称数据,是指任何以电子或者非电子形式对信息的记录。在地方立法方面,《贵阳市大数据安全管理条例》第2条第5款规定,本条例所称数据,是指通过计算机或者其他信息终端及相关设备组成的系统收集、存储、传输、处理和产生的各种电子化的信息。《天津市数据安全管理办法(暂行)》第35条第1项规定,数据,是指通过网络采集、传输、存储、处理和产生的各种电子数据。在国外立法方面,欧盟《非个人数据在欧盟境内自由流动框架条例》第3条第1项规定,数据是指《通用数据保护条例》(general data protection regulation)第4条(1)中所界定的个人数据以外的数据。53美国《开放政府数据法案》(the open, public, electronic and necessary government data act)将数据定义为被记录下的信息,无论记录数据的形式或媒介为何。54从上述国内外立法实践可以看出,对数据的界定更多强调其表现形式,即以电子化方式记录的信息。在我国司法实践中,也有法院对数据的概念和外延进行了界定。例如,在浙江淘宝网络有限公司与杜超、邱秀珍等网络侵权责任纠纷案中,法院认为,“数据是指具有可分析性、可统计性、有使用价值的信息的总和,不仅包括原生数据,即计算机直接产生的数据,也包括这些数据被记录、储存、编辑、计算后形成的具有使用价值的衍生数据,淘宝网评价系统即在此列”。55在陈熠挪用公款、破坏计算机信息系统案中,法院认为,“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容”。56在徐泽如等非法提供公民个人信息、非法获取公民个人信息、破坏计算机信息系统案中,法院认为,“数据是指计算机实际处理的一切文字、符号、声音、图像等有意义的组合”。57从上述案例中可以看到,虽然法院多强调其存在形式,但也可以推断出的是,数据可以作为受法律保护的利益,但法律并非保护一切数据。法律上的数据应当是具有财产价值或能满足人们生产生活需要的“有意义”的电子记录。笔者认为,数据是指固定于一定的载体之上,能够满足人们生产和生活需要的电子记录。在法律性质上,数据是一种区别于物、知识财产和虚拟财产的独立财产形式。这种理论界定也符合我国现有民事法律规范的规定。在条文设计上,我国《民法典》第127条将数据与网络虚拟财产并列,既没有放在物权编中,也没有放在知识产权的客体类型中。从法律的文义解释和体系解释可以看出,我国《民法典》所保护的数据应当是一种有别于物质性利益和智力成果性利益的法益。与物不同的是,数据具有不可消耗性,可以无限复制和传播,不仅不会因为一次的使用而减损其价值,反而会随着使用次数的增多和其他数据的接入而增加其社会价值。与知识财产不同的是,数据是对事物的客观记录,不具有知识财产的独创性。关于数字货币与数据之间的关系,我国刑事司法审判实践中多数法院将数字货币界定为计算机信息系统数据。例如,在李金树非法获取计算机信息系统数据非法控制计算机信息系统案中,法院明确将瑞波币界定为计算机信息系统数据。58在孟陈林、刘铸诈骗罪一案中,法院认为,“以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生,实质上是动态的数据组合,其法律属性是计算机信息系统数据,依法属于刑法‘非法获取计算机信息系统数据罪’所保护的对象”。59在蔡某某、张某某挪用资金案中,法院认为,“虚拟货币实质上是动态的数据组合,可视为计算机信息系统数据,虚拟货币是依据特定的算法,通过大量的计算产生,其本身属于电子数据”。60这种做法虽然保护了特定当事人的利益,但由于计算机信息系统数据是刑法中的概念,法院实际上并未对数字货币与数据的关系加以认定。笔者认为,数据虽然也可以作为一种财产,但其与虚拟财产不同。数据的价值来源于数据本身,比如气象数据,工业大数据等,通过对其分析,可以帮助企业改进生产和营销策略。但由于数字货币缺乏具有实际价值的锚定物,其财产价值来源于使用者群体的共识,一旦人们选择不再相信它,那它就仅仅是一串存在于网络中的数字而已。有学者也指出,“加密货币未来的价格由其认同群体的规模和结构决定”。61此外,数字货币的设计初衷在于模拟真实世界中的现金交易,通过时间戳和哈希函数方式将所有区块咬合在一起,从而避免“双重支付”。因此,这种技术结构在功能上实现了数字货币的“可消耗性”。由此可见,数字货币本身并无价值,其价值来源于人的主观认知,这一点使其与法律意义上的数据不同,故数字货币数据说亦不足取。

第三,数字货币不构成法律上的物。

也有较多学者从物的角度分析数字货币的法律性质。在传统民法理论中,“物必有体”是一个基本的原则。德国法学家梅迪库斯认为,《德国民法典》第90条规定的物“仅指有形物(K?rperliche Gegenst?nde),亦即——粗略地说——一切可以把握的东西”。 62而在现代民法中,随着电力、电磁波、无线电频谱等无形自然资源的利用,这些自然力也被作为物权法的客体予以保护。对此,王泽鉴教授认为,“物者,指除人之身体外,凡能为人力所支配,独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力”。63王利明教授认为物“必须是存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类某种需要的财产”。64笔者赞同突破物必有体原则的观点并认为,法学意义上的物,区别于人类智力劳动创造的产物——知识财产,其价值来源于物本身的物理属性,包括有体物和无体的能量。关于货币与物的关系,通说将其界定为物权的客体,并且根据物的分类,将其界定为替代物。“所谓替代物,是指可以同种类同数量的物相互代替的物,如货币、大米、棉花等。”65此外,货币是典型的消费物,一经转手,原所有人便无法再度使用,这使其在民法中具有特殊之处,因此有学者认为,“货币指法律规定或承认的能直接用以交换或支付的特殊的物”。66在流转规则上,基于货币的高流通性,主要体现为“货币占有权与所有权合二为一,货币的占有人视为货币所有人”。67由于货币占有即所有规则,使得货币的物权请求权受到较多限制,尤其是无法行使返还原物请求权。对于货币这类特殊的物,它的价值并非来源于承载其购买力的纸张或金属等物质资源,而是来源于国家信用背书。因此,“从法律的角度来看,货币所有权主要的也并不是体现为对纸质的货币本身(价值符号的载体)的所有,而是体现为对货币所蕴含的购买力价值的拥有”。68从上述观点来看,法学界对货币的认识主要以纸币为主,而在电子支付日益便捷的今天,货币的表现形态发生了变化,以银行系统中的电子记录为主。在表现形式上,数字货币是以二进制数字方式存储于每一个具体的交易之中。与现实社会中放在人们钱包中的纸币不同,数字货币并不是一串专属于某个用户的类似于音乐或视频副本性质的字符,而是在一个个存储于区块链网中的交易记录中体现。因此,在区块链系统中,数字货币仅仅是一种形象的说法,其实并没有所谓的“币”,它仅仅是一个数值,隐藏在公共账本的交易记录之中。从这一点上看,数字货币不同于有物质载体的纸币,不符合物的有体性特征。此外,数字货币虽然无体,但其与电、磁、无线电频谱等自然资源在产生方式和价值来源上仍存在着本质区别。电、磁、无线电频谱等自然资源是自然力的表现,其社会价值来源于它们本身。而数字货币是一种存在于区块链网络中的二进制数据,它的存在并非来源于客观自然力,而是区块链参与者在共识机制下形成的公共账本,其社会价值也并非源于自身,而是来源于使用者群体的共识。还有学者从“管理可能性说”出发,认为“数字货币虽然只存在于虚拟空间,但是只要能够借助相应的技术手段可以对其加以控制与支配,以数据电文为形态的数字货币成为所有权客体,并无理论上与制度上的障碍”。69但笔者认为,可支配性仅仅是物的一项特征,数据、网络虚拟财产、知识财产都可以为人所支配,但其法律性质和保护方式却相差很大。作为一项基本原则,物权法定原则要求对于不动产和动产之外的财产,有明确规定的才纳入物权法保护,如探矿权、采矿权等。这些物权客体在表现形态和价值功能上均较为稳定。而作为一项价格高频率大幅度变化的财产形态,数字货币缺乏稳定的价值来源,呈现出巨大的变动性,因而不宜将其纳入法定性较强的物权法之中。在我国司法实践中,有关数字货币与物之间的关系,也有法院在裁判中提及,并否定数字货币成为民法上的物以及刑法中的财物。这也证实了二者之间的巨大差异。例如,在冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷案中,一审法院认为,“鉴于我国现行法律没有将比特币等网络虚拟财产规定为物权法上的‘物’,因而基于物权法定原则,冯亦然无法按照所有权的法律规定(如孳息)而要求乐酷达公司交付比特币‘分叉’所产生的比特币现金”。70二审法院维持了原判。通过此案也可以看出,在民法中,基于物权法定原则,数字货币不构成物,但法院的判决其实将数字货币指向了网络虚拟财产这一民事权利客体。综上所述,笔者认为,法律意义上的物是一个具有明显法定性和物质性的概念,而数字货币存在于区块链网络空间,虽然在功能上与物有诸多相似之处,比如交换价值等,但是其在外观形式上并不符合现有法律关于物的界定,因而并不是法律意义上的物。

五、数字货币法律特征的梳理与表达

数字货币以区块链技术为支撑,其在产生方式和社会功能上具有不同于其他财产形式的特殊性,这种特殊性使得我们对它的认识应超出传统的私法范畴。数字货币的法律特征是数字货币外在表现的抽象表达,只有通过对特征的反复梳理,才能逐步揭开其法律属性的神秘面纱。结合数字货币的概念和法律性质看,数字货币具有如下几个法律特征:

1.分布式特性。

所谓数字货币的分布式特性是指数字货币是以区块链技术为支撑,采取分布式记账方式存在的属性。在技术上,数字货币采用分布式数据库,其中的数据由分布在不同地方的多个节点共同记录,而且每一个节点都可以同步记录完整的交易数据,这使得数字货币系统能够有效降低黑客攻击并保证数据传输安全。与数字货币不同,传统的电子货币表现为一种采取中心化管理的支付方式。数字货币的分布式特性将其与电子货币和虚拟财产区别开来。

2.电子特性。

所谓数字货币的电子特性是指数字货币是以区块链技术为支撑,以电子记录形式存在的属性。与纸币不同,数字货币是一串专属于某个用户的、存在于区块链之上的电子记录。数字货币的电子特性使其与民法中的物区别开来。

3.共识性。

所谓数字货币的共识性是指数字货币的价值来源于人们的共识,即搁置争议达成一致认识的特性。与互联网其他应用网络相比,数字货币采用的区块链网络技术最大的特色是通过去中心化的节点参与和共识机制,有效解决了互联网其他应用网络无法实现的人与人之间的信任问题,因而被称为安全可信网络。在产生原理上,多数数字货币并没有与任何具有实际价值的商品锚定,而使用者之所以能够对数字货币的财产价值达成共识,还在于其具有稀缺性。所谓数字货币的稀缺性是指相对于人类需要而言,总是少于人们能够免费或者自由取用的特性。数字货币按照一定的共识机制确立其发行总量,待所有的数字货币发行结束后就不再产生,这就保证了数字货币的稀缺性。以比特币为例,其发行总量为2100万枚,所有的比特币均通过挖矿方式产生,并且每产生21万个区块,挖矿奖励就减半。按照平均每十分钟产生一个区块的频率计算,大约到2140年时所有的比特币将被挖完。目前,比特币系统矿工的收益主要来自挖矿奖励和用户交易的手续费,在比特币被全部挖完后,矿工的收益将主要来自用户交易的手续费。数字货币本身并无内在价值(intrinsic value),其价值来源于一定量的用户就数字货币的价值形成共识。这和法定货币因用户相信购买力而产生价值不同。

4.消耗性。

所谓数字货币的消耗性是指数字货币使用一次后,即不能再以同一目的加以使用的特性。与数据的可复制性和不可消耗性不同,数字货币虽然以二进制数据形式存在于区块链网络,但其通过非同态加密技术、时间戳、哈希算法等方式解决了困扰密码学家多年的“双重支付问题”。在区块链系统中,参与节点在验证一项交易是否有效时,需要查找与交易发起方相关的交易记录,看其“未花费的交易输出”(unspent transaction outputs, 以下简称“UTXO”)是否大于本次交易输出,在满足该条件的情况下才确认并将其打包进区块体中,待其他节点验证区块头中的随机数满足目标哈希值时,该交易就被永久记录在特定高度的区块中。每次交易中,参与节点都要验证发起方的UTXO。而区块链不可篡改的特性,使得数字货币持有者几乎不可能对同一笔资金分别实施两次均为有效的交易。因此,这种技术设计克服了数据无限复制和传播带来的“双重支付问题”,在功能上实现了数字货币的“消耗性”。一笔资金输出并被打包入区块之后,交易记录在所有节点之间同步,该笔资金在其他节点的共识中已经从发起方的钱包中“消失”了。

5.通货性。

所谓数字货币的通货性是指数字货币在商品生产和商品流通过程中可以充当一般等价物的特性。所谓通货是指流通中的货币及替代物的简称,是指在商品生产和商品流通过程中具有一般等价物作用,执行价值尺度、流通手段、支付手段、贮藏货币等功能的货币及替代物,包括法定货币、外国货币、黄金、数字货币等一般等价物。数字货币和法定货币一样,不代表实质商品或货物,发行者亦没有将数字货币兑现为实物的义务。

6.可支配性。

所谓数字货币的可支配性是指数字货币存在于人体之外,能够为人所控制并满足人们的生产生活需要的特性。在技术上,用户通过下载比特币钱包等客户端获取唯一对应数字货币控制权限的私钥,通过私钥生成公钥和数字货币钱包地址,每当发起一笔交易,发起方就会对所发起的交易进行唯一的数字签名以供他人验证。一旦丢失私钥,数字货币便无法找回。数字货币的这种特性使其可以通过交易行为获取交换价值上的收益。

余论

技术不断推动人类文明的历史车轮碾过时代的沧桑和辉煌,沐浴百年风雨的传统金融体系的铜墙铁壁在区块链技术的挑战下面临着大面积塌陷和更迭的风险。作为人类经济制度文明的集大成者——货币,必将在区块链技术的灌溉下再吐芳华。区块链时代重要的金融创新——数字货币改变了人们对货币的认知,也必然实现其在社会的广泛应用,终将塑造出一个崭新的货币世界。这一段路不是一帆风顺的,必然经历理论的曲折、实践的经验和制度设计的教训。思考加密算法、分布式账本等区块链技术对货币以及整个金融法体系的冲击和因应,就是对时代法治精神的深刻参悟和对历史脉搏的精准把握,将在新的金融法乃至整个法律体系中书写浓墨重彩的篇章,描绘出未来货币世界五彩缤纷的春天。人类朝着更有信用的货币体系迈进的步伐不可阻挡,信用成为货币发行最重要的通行证,共识成为货币体系运行的价值基础。一个处于技术变革的、徘徊的时代,往往经过长久的孕育才能最终创造出一个新时代。在世界各国数字竞争方兴未艾的今天,在数字中国建设的宏大历史转型背景下,中国未来的数字货币立法必须立足新技术发展的现实和世界趋势,汲取中国法律传统和世界优秀法律成果,在涉及货币、区块链交易、个人信息保护、证券等多个领域进行继承与发展、综合与创新,准确界定数字货币的概念和法律性质,占领数字货币立法先机,开辟出中国数字经济法治的新纪元。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(02)

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