摘    要：

法律权利的基本语义类型有三种，分别是主张权、自由权与权力权。这三者在结构上又都呈现为一种由三要素——权利的持有者、权利的主题与权利的承受者——组构的三元关系。然而，这三者的结构要素所包含或指示的内容是不同的。不过，无论是主张权、自由权还是权力权，都属于法律权利或权利。因此，它们必然会指向一个共同的本体论承诺，即它们都是一种规范的人与人之间的关系，是一种法律地位与关系。然而，共同的本体论承诺并不意味着人们对“法律权利是什么”这一问题会抱持相同的概念观，这正是由法律权利总是可能处在不同阶段或不同层面所决定的。

毋庸置疑，法律权利是法律与法学之中的基本概念或范畴。然而，不难发现的是，在中国法学界关于法律权利的研究1中存在着诸种分异的概念观。面对这些相互异质的认知，我们当然要追问：它们是否可能共享着某些关于“法律权利是什么”的通识呢?如果答案是肯定的，则前述概念观的分歧缘何存在?或者说，这些分歧是由什么因素导致的，又会在法律权利概念的哪一或哪些层面生发呢?若要回答这些问题，我们必须先明确讨论的路径。任何对法律主题或问题的研究都可以藉由规范路径、经验路径或分析路径展开。2也可以说，学者在对任何法律命题的论证中既可以运用规范论据，又可以运用经验论据，还可以运用分析论据。3法律权利研究也不例外。我们可依次析解出法律权利研究的三种“理想类型”,即规范路径的法律权利研究、经验路径的法律权利研究与分析路径的法律权利研究。就规范路径的法律权利研究而言，它的核心关切在于：某法律主体在其所属的法律体系之中是否享有法律权利?就经验路径的法律权利研究而言，它的焦点论域是权利或权利概念的历史，往往通过史论考证权利的功能抑或目的。就分析路径的法律权利研究而言，它关注的主要问题是：法律权利是什么?该问题包括但不限于对法律权利的语义、法律权利的逻辑结构、法律权利存在的层面等问题的追问。回到本文的问题意识之中，我们只有先厘清法律权利的语义、结构与本体的概念，才能对不同类型法律权利是否共同承诺了某一本体论认知这一问题作出判断，继而可以相应论断为基，回答本体论同构为何无法必然导出一致的法律权利概念观的问题。很显然，这些工作只能在分析路径上展开。实际上，本文不仅将通过分析路径解释法律权利本体论同构与概念观分异间的悖论问题，还将通过对这一问题的解释过程展示法律权利概念分析路径的基本脉络，而后一工作是更为重要的理论目标。

一、法律权利的三种基本语义类型

法律权利是一种权利。“权利”一词不是汉语中的固有词汇，而是对英文中的“right”一词的译称。当我们提到“某人享有或有权利”时，这里的“权利”不是那个作为抽象名词或不可数名词的“right”——“正确或公正”,而是那个作为可数名词的“right”——“一个权利”(a right)或者“一些权利”(rights)。然而，这并不意味着作为可数名词的“right”与作为不可数名词的“right”之间没有关系。事实上，后者是以前者为存在基础的。也就是说，我们享有的“一个权利”或“一些权利”之中的“权利”一定是“正确或公正”的。离开了“正确或公正”,“权利”就不可能是权利了，或者说，人们无法理解剥离了“正确或公正”的“一个权利”或“一些权利”。4

在法律或法学中，“法律主体享有权利或一个权利”这个命题中的“权利”有哪些基本的意义呢?在现代法学中，关于这个问题最著名的概念框架是美国法学家霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)在其《〈司法推理中应用的基本法律概念〉及其他论文》(Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays)一书中提供的。霍菲尔德认为“权利”有四种类型(我们将在下文具体阐释这四者各自是什么意思),即主张权(right)、自主权(privilege)、权力权(power)与免除权(immunity)。5这就意味着，当我们说“在法律或法学上，某主体享有权利”时，这句话或这个命题的意思是：该主体享有的是主张权、自主权、权力权或者免除权。霍菲尔德是从与这四类权利存在相关(correlative)或相反(opposite)关系的角度定义这些权利的。这样，我们就得到了八个术语或概念：主张权、义务(duty)、自主权、无权利(no-right)、权力权、责任(liability)、免除权与无能力(disability)。6如果我们将前四个术语或概念分为一组，将后四个术语或概念分为另一组，那么，每一组的四个术语或概念之间的相关与相反关系就可以被下述两个方阵图(图1和图2)予以展示：

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这八个术语或概念在逻辑上可以被分成两类：法律权利与非法律权利。具体来说，主张权、自主权、权力权与免除权等四个概念属于法律权利，而义务、无权利、责任与无能力等四个概念属于非法律权利。7然而，前述的那两组概念——也就是那两个方阵——之间不具有任何逻辑关系，也就是说，它们是相互平行和彼此独立的。为了在这两组概念之间建立联系，有学者将前述的四种权利区分为两类，即“一阶权利”与“二阶权利”:前者包括主张权与自主权，后者包括权力权与免除权。8学者为什么将前者称为“一阶权利”(first-order right)而将后者称为“二阶权利”(second-order right)呢?换言之，它们之间的区分标准是什么呢?要想解决这个问题，我们必须先要清楚那两个方阵各自之内的四个概念之间的关系是什么。

霍菲尔德认为，“权利(right)”的原本意义和有限的意义就是“主张(claim)权”。9我们应当如何理解“权利”的确定的与适当的意义呢?霍菲尔德认为，“权利”只有通过与其相关的概念或术语即“义务(duty)”才能获得解说。10如果说义务是一个人应该做的或不应该做的，那么，主张权就是与该人相关的另一个人主张或要求该人应该做的或不应该做的。虽然主张权是通过义务而被理解的，但是这两者在定义上或逻辑上不存在着谁先于谁的问题。因此，在霍菲尔德看来，如果一个权利被侵犯了，一个义务就被违反了。我们可以通过霍菲尔德给出的例子来说明这一点：假设x享有一个主张y离开x的土地的权利，那么，y针对x就负有离开x土地的义务。我们可以用C表示主张权，用G表示“离开土地”这个主题，用O表示义务。11这样，主张权与义务就可以被表示为CxyG与OyxG。一个自主权(privilege)是义务的相反(opposite)或否定(negation),否定可以被“?”表示。在前述的例子中，y相对于x不负有离开土地的义务，可以被表示为?OyxG,也就是说，y针对x有进入土地的自主权。如果我们用P表示自主权，而“进入土地”是“离开土地”的相反或否定，自主权就可以被表示为Pyx?G。自主权的相关项是无权利(no-right)。在前述的例子中，x针对y不具有主张y离开土地的主张权，可以被表示为?CxyG。这样，前述的第一个方阵图(图1)就可以被图3重新表示为：

图3  下载原图

根据这个新的方阵图，我们可以清楚地看出霍菲尔德所说的相关与相反的精确意思是什么：所谓的相关关系，就是指不同主体之间的逻辑上的对等关系；所谓的相反关系，就是指相同主体之间的逻辑上的矛盾关系。

后来，人们认为霍菲尔德关于第一方阵(图1)之中的四个概念之间的逻辑关系的解说在道义逻辑(deontic logic)上是不完整的或存在缺陷的。当然，这个缺陷不能被认为是霍菲尔德的错误，因为在他那个时代，道义逻辑系统尚未被创制出来。道义逻辑有三个可相互定义的基本概念或逻辑算子，即“命令”“禁止”与“允许”。我们用O、F、P分别表示命令、禁止与允许，用G表示它们的主题，则它们之间的逻辑关系可以被图4表示为：

图4  下载原图

根据这个道义逻辑的方阵图，我们可以得到下列结论：横线两端的概念即OG与O?G之间以及PG(?O?G)与P?G(?OG)之间是内部否定关系，即相反关系；对角线两端的概念即OG与?OG之间以及O?G与?O?G之间是外部否定关系，即矛盾关系；垂直线两端的概念即OG与?O?G之间以及O?G与?OG之间是蕴含关系。

我们通过比较图3与图4可以发现，前者的四个概念之间的关系并不符合后者的三个基本概念之间的逻辑关系。具体来说，一方面，霍菲尔德的四个概念之间的相关关系与相反关系在逻辑上是不统一的，因为相关关系是存在于不同主体之间的。另一方面，虽然图3中出现了基本道义概念或算子“允许”,但是它只是“允许”的一个方面，即“允许不”,也就是霍菲尔德所说的自主权。这就是前述所谓的霍菲尔德的四个概念之间的缺陷或不完整。那么，如何弥补这些缺陷呢?我们可以按照道义逻辑方阵将霍菲尔德的方阵图(图3)重构为下述两个方阵图：

图5  下载原图

图6  下载原图

无论是图5还是图6,它们各自之中的四个概念之间的逻辑关系都与图4中的概念之间的逻辑关系完全一致。图5与图6之间存在相互的相反关系。这两个图将霍菲尔德的四个概念还原为不可被进一步定义的更基本的概念。因为道义逻辑的三个基本概念或算子在语义学上是不可能被进一步定义的，而只可能是相互定义的。因此，图5与图6是对霍菲尔德的四个概念的更进一步的阐明。同时，它们揭示了霍菲尔德关于他的四个概念是“最基始”的概念，因此也是不可相互定义的概念的观点是错误的。

对本文的主题来说，更为重要的是，图5与图6揭示出了霍菲尔德的自主权来自于作为道义逻辑的基本概念之一的“允许”。然而，道义逻辑中的“允许”包括了“允许做”与“允许不做”。根据道义逻辑方阵图，这两者分别是对“禁止”的否定与对“命令”的否定。这两者的合取就是法律与法学中所谓的“自由”即法律自由。这样，我们就可以将“法律自由”定义为法律既不禁止也不命令的东西。霍菲尔德也清楚地意识到了这个问题，因此，在他的文章中，“自主权”被解释为“自由”。12然而，正如前述，霍菲尔德的作为自由的自主权只是自由的一个方面即“允许不”,因此，有人将霍菲尔德的自主权称为“半个自由”(a half liberty)。13而一个完整的自由既可能是自由地做，也可能是自由地不做，更有可能的是两者的合取。14这样的一个完整自由是无法从霍菲尔德的第一个方阵中的那些概念中被推导出来的，这是一个方面。更为重要的是另一个方面，即霍菲尔德关于一个义务的否定相对等于一个自主权的论断在逻辑上不一定是成立的。举例来说，x不负有一个务必使得y的草坪被修剪的义务。从这个命题中我们并不能得到下述命题：x被允许修剪y的草坪，或者说，x享有一个修剪y的草坪的自主权。这是因为自主权一定预设了权利主体不负有义务，然而，不负有义务不一定预设了自主权的存在。这两个方面就说明了，霍菲尔德第一方阵所呈现的四个概念之间的关系，并不能为“法律自由”的概念提供良好的说明。而且，根据前文的分析，只有将霍菲尔德第一方阵中的权利分解为两个相互平行或独立的权利，即主张权与自由权，我们才能够完整地清楚地说明这个方阵中的权利与义务之间的逻辑关系。职是之故，本文认为，从语义学的角度看，霍菲尔德第一方阵意义上的权利概念的基本语义是主张权与自由权。我们可以将它们称为权利概念的两种元语义。

前文运用道义逻辑分析与重构了霍菲尔德第一方阵中的概念关系，那么，第一方阵所示的概念关系之意涵可否被用于理解第二方阵(图2)中的同名物呢?权力权(power)是第二方阵的逻辑起点，它是一个人针对另一个人所拥有的，能够使得他们之间的法律关系发生具体变化的法律上的力量(power/force)。因此，它也可以被称为法律能力(legal ability)。很显然，权力权的相反项是法律上的无能力(legal disability/inability),相关项是法律责任(legal liability)。而法律责任的相反项是免除权(immunity)。更为通俗地说，免除权是法律责任的相反或否定。15与第一方阵中的情况一样，这里的四个概念之间的两个相关关系也指的是不同主体之间的逻辑上的相关关系，两个相反关系也指的是相同主体之间的逻辑上的相反关系。然而，这并不意味着我们可以运用道义逻辑分析这四个概念之间的关系。原因在于，根据权力权的定义，它可以创立、维持或改变法律主体之间的法律关系。这就意味着，第一方阵中的那些关系本身就可能成为权力权的客体或对象。也就是在这个意义上，第一方阵中的权利被称为“一阶权利”,第二方阵中的权利被称为“二阶权利”。16如果说一阶权利是调整或指示主体行为的权利，那么，二阶权利就是使得主体能够行为或促进主体行为的权利。在一阶权利与二阶权利之中，前者决定着我们可以做什么，后者决定了我们能做什么；前者决定了什么是被允许的，后者决定着什么行为是可能的。由此可见，二阶权利的原始概念不是一阶权利的那些原始概念——命令、禁止或允许，而是可能、不可能或必然。这就意味着，二阶权利的逻辑基础不是道义逻辑，而是真势模态逻辑(alethic logic)。17

就本文这部分的主题——权利的语义——而言，二阶权利中的权力权与一阶权利中的主张权、法律自由一样，是权利的基本语义之一。虽然二阶权利之中有权力权与免除权，但是免除权是可以从权力权中被推论出来的。在霍菲尔德的概念框架中，权力权与免除权固然是可以相互推导的，然而，持有这两种权利的主体是不同的。如果从一个权利主体的角度出发，也就是说在不变换主体的情况下去看待两者，那么，我们就可以看到权力权作为一种权利在语义上是更根本的。例如，x针对y拥有改变G法律关系的权力，y针对x拥有免于改变G的权力，y的免除权是对x的权力权的一种限制。这就意味着，在语义上与逻辑上，没有权力权就没有免除权。因此，权力权是权利概念中的一个元语义，而免除权是从权力权中派生出来的。既然权力权是元语义，那么它在语义学上与主张权、法律自由就是相互平行、相互独立的。这就否证了部分法学学者所主张的这一观点：权力权属于自由权。然而，我们可以从前文中看到，在语义学上，自由权是允许(permission)与可以(may),权力权是能力(ability)与可能(possible);自由权的否定是禁止(prohibition),权力权的否定是无能力(disability)与不可能(impossible)。作为权利概念的一个元语义的权力权不仅仅指涉公法上的权力。私法上的私人也拥有权力。一个典型的例子是民法中的形成权。

综上所述，法律与法学中的权利概念有三种元语义，即主张权、自由权与权力权。因此，当我们说一个法律主体享有一个权利时，我们意图表达的是，该法律主体享有的权利既可能是主张权，又可能是自由权，还可能是权力权。这三者不仅在语义上存在不同之处，而且各自的结构要素也是不同的。

二、三类法律权利的同“形”与异“质”

法律权利的基本结构是指，任何一个特定的法律权利在逻辑上都是由一定的要素构成的。无论是主张权、自由权还是权力权，它们各自在形式上都是由相同的要素组成的。前文已经展示了各类基本法律权利在形式上都是由权利的持有者(x)、权利的承受者(y)与权利的主题(G)这三个要素共同构成的。这三者之间的关系为：权利的持有者→权利主题←权利的承受者。在这一关系中，两端的要素即第一个要素与第三个要素都是主体，前者是有资格享有权利的主体，也可以被称为权利的“固有人”(the person of inherence),后者是受权利影响的主体或者承受权利所必然形成的负担者，也可以被称为“负担者”(the person of incidence)。这两个要素都是“主体”,也可以被称为“人”。这里的“人”不仅指自然人或公民，也可以指法人、国家、国家机关及其工作人员。中间要素即权利主题，是指权利所指向的物与事实。与第一个要素与第三个要素相比较，这个要素是相当复杂的。权利主题的复杂性主要体现为两个方面。一方面，这里所谓的“物”不仅仅是指自然或物理之物，而且是指“人为之物”(artificial things)或“理智之物”(intellectual things)。就后者而言，它们不仅指我们通常所谓的商标、专利等知识产品，而且指“权利”与“义务”自身。这就是说，“权利”与“义务”自身也有可能成为权利的主题。作为权利主题的“权利”与“义务”往往不只是一对权利与义务，还是一束或一组权利与义务。它们如果不被纳入相应的权利组构之中，至少前述的权力权就不可能存在。另一方面，作为权利主题的事实不仅包括了事件，而且包括了行动。就后者而言，它们不仅指作为或积极行为，而且包括不作为或消极行为。如果说第一个要素与第三个要素可以被简称为法律权利的主体，第二要素可以被简称为法律权利的客体，那么，法律权利要素就可以被简化为两个要素，即权利主体与权利客体。18如果法律权利在本体论上是人与人之间的规范关系，而且我们坚持认为它是由三个要素构成的，那么，它就体现为一个三元关系结构。如果我们用R表示这个三元关系，用x、y与G分别表示权利的持有者、权利的承受者与权利主题，那么，这个法律权利结构就可以被表示为RxyG。如果我们坚持认为法律权利是由两个要素构成的，那么，它就体现为一个二元关系的结构，可以被表示为RGxy。至少从直观的角度看，与法律权利的三元关系结构相比，二元关系结构不能清楚地显示出权利作为人与人之间的规范关系的特性，更为重要的是，在现代法律与法学中，二元关系在实质上不能更准确地刻画现代法律中的法律权利的复杂性。19因此，下文所指的法律权利结构都以三元关系结构为核心，其标准的表达形式就是RxyG。

根据法律权利的三元关系结构，许多不同类型的法律权利可以被区分开来。换句话说，法律与法学中许多类型的法律权利都是依据这个三元关系被区分开来的。具体来说，法律权利的分类依赖于法律权利的持有者(x)、法律权利的承受者(y)与法律权利主题(G)分别指的是什么或代表了什么。如果法律权利的持有者与承受者是公共性质的，那么，相应的权利是公权利；如果法律权利的持有者与承受者是私人性质的，那么，相应的权利是私权利。如果法律权利的承受者的范围是受限制的，那么，相应的权利就是罗马法学中的对人的权利(a right in personam),也即所谓的相对权；如果法律权利的承受者的范围是不受限制的或无限的，那么，相应的权利就是罗马法学中的对物的权利(a right in rem),也即所谓的绝对权。这里对对人的权利和对物的权利的区分与罗马法学或英美法学中对“人的法”(the law of persons)和“物的法”(the law of things)的区分在根本上不同。后一种分类是学者根据法律权利的二元关系结构而进行的区分：规定法律权利主体的法律被称为“人的法”,规定法律权利客体的法律被称为“物的法”。如果法律权利的主题是人们的行动中的作为，那么，它们就是积极的法律权利；如果法律权利的主题是不作为，那么，它们就是消极的权利。如果法律权利的主题是那些为了自己的利益而实施的行动，那么，这些法律权利就被称为“首要的”“被鼓励的”或“先行的”权利；如果法律权利的主题是那些纯粹因另一个人的行动的缺陷而实施的行动，那么，它们就被称为“次要的”“矫正的”或者“救济的”权利。前述的这些法律权利分类都是以三元关系结构中的一个要素为标准或依据进行的。在这些分类之下，我们还可以再根据其他标准对法律权利进行细分。例如，我们可以根据法律权利主体是完全民事行为能力人还是非完全民事行为能力人，将法律权利区分为“完全民事行为能力人享有的权利”与“非完全民事行为能力人享有的权利”。因此，根据法律权利的三元关系(结构),我们可以区分出无数个类型的法律权利。由于前述法律权利是学者根据不同标准进行分类的结果，所以，关于一个特定的法律权利属于哪一类权利这一问题就会在现实中呈现出复杂性：一个特定的法律权利既可以属于一类法律权利，又可以属于另一类法律权利。然而，我们可以依据不变的三元关系结构对复杂的法律权利进行分析。这也是本文在这里讨论法律权利分类的一个原因。另一个原因是，法律权利分类本身就是权利研究分析路径的必要内容之一。

前文指出，无论是主张权、自由权还是权力权，它们在形式上都是由持有者、承受者与权利主题这三个要素所构成的。然而，这并不意味着它们在三个要素的具体内容方面是完全相同的。就作为权利主体的持有者与承受者而言，法律权利的这三种基本语义类型无甚差别，然而，在权利主题方面，这三种法律权利却可能存在实质的不同之处。权利主题的不同是由不同权利的内涵所规定的。因此，下文的任务就是对不同权利在主题方面的不同进行分析。当然，这个分析也是对本文第一部分有关主张权、自由权与权力权的各自内涵或语义的内容的进一步的说明。

正如前文所述，主张权是狭义的、原本意义的权利，也是大陆法系民法学或我国民法学中通常所谓的请求权。根据前述的三元关系结构，主张权可以被表达为：x可以对y主张(claim)G。它也可以被表达为：x针对y享有一个权利(right)G。这里的“权利”是狭义的、原本意义的权利。然而，在特定国家的实在法条文中，这样的一个三元关系结构不一定会被明确地表达出来。例如，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第43条第1款规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1002条规定：“自然人享有生命权。”这两个条文至少在字面意义上表现出一种二元关系，即权利的持有者与一个客体之间的关系，而且相应客体不是行为而是事态，即“人休息”与“人活着”。然而，这个表面印象不符合本文主张的法律权利在本体论上具有一个规范关系或法律地位这一观点。也就是说，这种表面的二元关系在实质上表达了客体的主体与主体之间的关系。具体来说，我们可以将《宪法》第43条第1款解释为下述两个三元关系：第一，任何一位劳动者(x)享有国家(y)不实施侵犯其休息的行为的权利；第二，任何一位劳动者(x)享有国家(y)采取措施保障其休息权不被侵犯的权利。我们可以将《民法典》第1002条解释为下述一个三元关系：任何一位自然人(x)享有其他自然人(y)不实施侵犯其生命的行为的权利。由此可见，主张权的主题既可以是不作为，也可以是作为。这与本文前述的作为法律权利主题之一的行动是相一致的。现在的问题是，作为主张权的主题的不作为或作为有没有特殊的内容呢?

本文对这个问题的回答是肯定的。这就是说，作为主张权主题的不作为或作为有特殊的内容。这些特殊内容主要体现在两个方面。一方面，作为主张权主题的不作为可以被区分为三种类型。第一，主张权的承受者y不阻止或不干涉主张权的持有者x所实施的行为，也就是说，主张权的持有者x享有主张y不阻止或干涉其行为的权利。这个主张权可以被简称为“不被阻止或干涉”的权利。第二，主张权的承受者y不实施影响主张权的持有者的性质或状态的行为，也就是说，主张权的持有者x享有主张主张权的承受者y不实施影响其特定性质或状态的行为的权利。这个主张权可以被简称为“性质或状态不受影响”的权利。第三，主张权的承受者y不实施消除主张权持有者x的法律地位或身份的行为，也就是说，主张权的持有者x享有主张该主张权的承受者y不实施消除其法律地位或身份的行为的权利。这个主张权可以被简称为“法律地位或身份不被消除”的权利。与前两类主张权不同，第三类主张权主要存在于公法尤其是宪法中，是公民享有的针对国家的基本权利。另一方面，作为主张权主题的作为可以被区分为两种类型。第一，主张权的承受人y针对该权利的持有人x负有实施积极的事实行为的义务，也就是说，主张权的持有人x享有主张该权利的承受者y必须实施一定的积极的事实行为的权利。这个权利可以被简称为“积极的事实行为”的权利。20例如，《宪法》第43条第2款规定：“国家发展劳动者休息和休养的设施”。第二，主张权的承受人y针对该权利的持有人x负有实施制定法律规范的义务，也就是说，主张权的持有人x享有主张该权利的承受人必须制定法律规范的权利。这个权利可以被简称为“积极的规范行为”的权利。21例如，《宪法》第43条第2款规定：“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第一种主张权既在私法中存在，也在公法中存在，而第二种主张权是仅在公法中尤其是在宪法中存在的一种公民权利。

作为法律权利的自由权的三元关系结构之中的各个要素有什么特殊性呢?这取决于研究者对“自由”概念的理解。众所周知，“自由”不仅是法学的一个重要概念，而且是哲学、政治学、伦理学等学科的一个基本概念。然而，“自由”也是一个模糊不清的概念，学者们在对它的界定上面临着很大困难。因此，我们的一个重要的任务是确定“自由”的基本含义，并以其作为分析法律自由权的三元关系结构的出发点。我们通常说“某人拥有自由”的时候，并不是指这里的“自由”像“人拥有物”中的“物”那样是一个客体，而是在说“自由”是人或人的行动的一种性质或品质。从否定的反面看，“某人拥有自由”就意味着某人的行动不会受到阻碍。因此，自由是由三个要素组成的：自由的持有者、自由的阻碍与自由的客体。22就最后一个要素来说，它是指人的行动，即做什么或不做什么。这样，“某人拥有自由”就可以被进一步表达为：x自由于y而做或不做z。x代表的是自由持有者，y代表的是自由的阻碍，z代表的是做或不做的那个行为，即自由的客体或对象。我们可以基于此来分析作为法律权利的自由权，即法律上的自由。根据前文的结论，法律自由是指法律上的允许做什么与不做什么，而允许是指法律既不命令做什么也不禁止做什么。举例来说，《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”这条法律可以被解释为：任何公民x针对y在法律上被允许从事或被允许不从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动。或者换句话说，任何公民x针对y在法律上既不被命令也不被禁止从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动。在这里，y既可能是国家的阻碍，也可能是除了x之外的其他公民或组织的阻碍。至于阻碍的内容是什么，这是一个经验问题。

法律自由可以被区分为“纯然自由”(bare liberty)与“被保障的自由”(protected liberty)。前者又被称为不被保障的自由，只要特定国家的法律没有禁止某种行为，这种自由就存在。这也就是我们通常所谓的“法不禁止即自由”。因此，纯然自由是指特定国家的法律没有明确规定的法律主体被允许做或不做什么。23从法律权利的承受者的角度看，法律自由权既可能针对其他的某些或某个法律主体，即是相对主体的纯然法律自由，也可以针对其他的所有法律主体，即是绝对主体的纯然法律自由。从法律权利的主题的角度看，法律自由权的持有者针对其承受者被法律允许做或不做一切事情，被称为绝对客体的纯然法律自由；持有者针对其承受者被法律允许做或不做某些或某件事情，被称为相对客体的纯然法律自由。被保障的自由是指由特定国家法律中的保护规范及其所授予的主张权所保证的法律自由。质言之，当一个自由或纯然自由与特定的保护规范及其主张权相关联时，这个自由就是一个被保障的自由。举例来说，x、y各自作为一位顾客都可以自由地取得z, 他们各自针对对方都不享有阻碍对方努力取得z的权利。然而，他们各自的自由并不是不受保障的，因为他们各自都不被许可通过杀死或伤害对方的方式以及通过不正当竞争的方式阻碍对方。这种保障实质上是为自由的行使提供“保护边界”。任何一个特定法体系都会给自由提供一个或大或小的保护边界。这种保护边界既可能表现为一种间接保障，也有可能表现为直接的、实质的保障。24例如，特定法律规范可以直接赋予x这一主张权：x享有主张y作为一位顾客不应该实施阻碍x取得z的权利。

作为一种独立的法律权利的权力权并不是由霍菲尔德而是由边沁(Jeremy Bentham)首先明确提出的。25它与主张权的不同之处在于，后者的持有者主张或要求其承受者实施一个行动，即作为或不作为。主张权的这个特性也展示出它与自由权的不同之处。也就是说，自由权与权力权的赋能对象即为它们的使动主体，这些权利的持有者与权利的承受者在某些时候可能存在实态上的身份叠置现象。那么，我们又当如何区分自由权与权力权呢?一方面，对于自由权而言，“可以实施的行动”的资格是自由权法律主体——自由权的持有者与自由权的承受者——之所以为权利主体所必然拥有的。对于这样的主体资格，作为法律权利的自由权只能藉由允许、禁止、命令等模态作出肯认、否认或调整，而并无任何构成性意义。而权力权的法律主体“可以实施的行动”范围均由法律规定，允许模态的拟制在逻辑顺位上应当后移。另一方面，自由权与权力权的各自的承受者所承受或负担的义务(obligation)不同。自由权的承受者承担的是不阻碍自由权的持有者所实施的行动的义务。权力权的承受者承担的不仅是不阻碍的义务，而且必须承受权力权的持有者所实施的行动所必然对承受者所产生的法律后果，因为这种法律后果是被特定国家的法律所承认的。从三元关系的结构来看，权力权可以被表述为：法律主体x拥有一个创立针对y的一个法律地位的权力。x拥有一个法律地位，意味着x能够通过自己的行为创立一个针对y的法律地位。相应的，y在相同情形下不能实施这样的行为，而且任何另一个法律主体的行为都是不必要的。质言之，只有x能够实施这样的行为。如果我们用Q表示权力权，用FS表示法律关系或法律地位，那么，一个权力权的三元关系结构是Qxy(FSy)。因此，如果x拥有一个改变y的法律地位的权力，那么，y就会处于就这个法律地位而言的法律责任的地位。如果此时我们用Z表示法律责任，那么，它的三元关系结构是Zyx(FSy)。与x拥有这样的一个权力相反的是，x没有拥有一个改变y的法律地位的权力。此即前述的无能力，它的三元关系结构是?Qxy(FSy)。如果x是无能力的，那么，这就意味着y并没有处于被x改变法律地位的情境中，也即，y无法获致相对于x而言的法律责任地位。此即前述的免除权，它的三元关系结构是?Zyx(FSy)。从权力权的三元关系结构中，我们可以得到两方面的结论。一方面，作为法律权利的权力与主张权、自由权的不同就在于前者的主题是复合的，即FS。这就决定了主张权与自由权本身是权力权的主题。反过来，权力权不可能成为主张权或自由权的主题。另一方面，权力权与自由权在主题所涉及的承受人方面存在不同。就自由权而言，它的主题所涉及的承受人既可以是特定的主体，也可以是不特定主体。就权力权而言，它的主题所涉及的承受人只能是特定的主体。

虽然不同学者对作为法律权利的权力权有不同的区分方式，例如，边沁将其区分为“接触性权力”(powers of contrectation)与“授予性权力”(investitive powers),26但是本文认为，就中国的语境而言，更有特殊意义的一种分类是对私法中的权力权与公法中的权力权的区分。私法之中的权力权主要是指自然人与法人所拥有的法律所授予的权力权，例如所有权人对其物的进行物理使用的权力、合同权力、立遗嘱的权力、公司制定章程的权力，等等。有学者认为，可以将私法中的这些或其他的某些“权力权”还原为或等置于“自由权”。27关于这个问题，我们在前文中已对自由权与权力权之间的区分作出了论述。这里我们需要特别注意的是自由权与权力权在特定国家法体系之中的关系问题。特定国家的法体系对于法律自由，即对于作为或不作为的选择的授予是被动的；法体系对于权力权的授予则是主动的，并通过这种授予创立行动的一个选择。不过，这种对选择的创立只是特定国家的法体系增加个体行动自由的三种方式之一。就公法中的权力权而言，它不仅包括了国家机构及其工作人员的职权，而且包括了自然人作为公民的权力权。后者的一个最常见的例子是公民所拥有的诉权。

三、三类法律权利的本体论同构

本文前两个部分揭示了三种法律权利的不同语义与它们在结构及种类上的不同。然而，它们都是或者都被称为法律权利或权利。如果这样的指称是可被接受的，这就意味着它们必然指向一个共同的内容。这个共同的内容正是我们将它们统称为法律权利或权利的原因，或者说，这个共同的内容才是我们所称的法律权利或权利。28那么，这个“共同的内容”到底是什么?这个问题正是对法律权利或权利本体的追问，即对“法律权利或权利是什么”的追问。可以说，“法律权利或权利是什么”这一问题及相关争论，构成了当代西方法哲学的核心关切。在诸多相关学说中，最具代表性的是以哈特(H. L. A. Hart)的“法律权利是选择”之观点为主的“选择论”(choice theory)和以约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)的“法律权利是利益”之观点为主的“利益论”(interest theory)。这两种学说之间的争论打开了权利本体论承诺的中心脉络。不过，本文强调“本体论同构”并非为调和两种学说间的分歧与矛盾，更不为择其一处之，而是为了探究在这些争议之上，有没有一种为不同观点持有者所共同承认或接受的关于法律权利是什么的一个基本的本体论承诺。这个问题的实质便是“关于法律权利是什么”的不同概念观的相同基础及其存在性。因此，我们可以说“本体论同构”的论证目标是析取出“关于‘共同内容的不同答案’的‘共同内容’”,或者说是推导出“共同内容的共同内容”,是得到一种通过二阶观察方能获致的结果。

我们首先要解决的是“共同内容的共同内容”的存在性的问题。本文认为，这种“共同内容的共同内容”一定且必然存在。“一定”表达的是一种实质蕴涵关系，它(P→Q)的逻辑意义是：如果论辩者之间不存在这个基本承诺(P),则他们之间的争论就可能是风马牛不相及的争论(Q)。质言之，这些争论根本不可能是关于“法律权利是什么”的争论，而只是一种各说各话的不能促进相应问题被深入与广泛理解的无效论辩。“必然”表达的是一种逻辑推断(inference)关系，它(P∈Q)的逻辑意义是：持不同观点的那些人关于“法律权利是什么”的命题(P)在逻辑上都必然要预设这个基本承诺(Q);或者说，当争论者给出其关于“法律权利是什么”的命题时，他就已经同时逻辑地给出了这个承诺。29我们可以用一个简单的例示来说明这两种关系。当A、B、C在就“D是不是好人”这一问题进行争论时，A给出的命题是“D是好人”,B给出的命题是“D是坏人”,C给出的命题是“D不是好人，但也不是坏人”。30一方面，如果要使他们的争论有效，则“D是一个能够被给予好坏评价的人”的命题“一定”会被给出，因为只有当这个基本承诺被预设时，关于“D是不是好人”的争论才有可能继续。如果我们藉由实质蕴涵的形式改制语形，那么这个基本承诺也可以被表达为：如果A、B、C之间不存在“D是一个能够被给予好坏评价的人”这一基本承诺，则他们之间的争论就可能是风马牛不相及的争论。另一方面，除了上述命题外，在逻辑推断意义上“必然”被预设的还应当有“D要么是好人，要么是坏人，要么是不好不坏的人”这一命题。此时，我们需要对实质蕴涵操作结果与逻辑推断还原结果进行交集(∩)运算。“共同内容的共同内容”的存在性正是依赖于前述交集的存在性。也即，如果交集运算所得结果为空集，则说明并不存在我们所欲探寻的基本承诺。在上述例示中，“D是一个能够被给予好坏评价的人”正是我们通过交集运算找出的“共同内容的共同内容”。这种交集总是存在的，因为争论者总要保证论辩的有效性，他们必然需要通过中肯的作答来维续论辩。

不过，我们需要注意的是，“共同内容的共同内容”的存在性固然可以被保证，但它本身对语词的还原程度具有相对性。“D是一个能够被给予好坏评价的人”是一个有效的“共同内容的共同内容”。然而，不加限制的命题“D是一个人”同样能够执行基础预设的功能。二阶观察者究竟会选择被还原为何种程度的何种命题为基本语义承诺，或者取决于不同命题的外部价值，或者取决于观察者自身的主观权衡。

我们接下来要解决的便是“共同内容的共同内容”是什么的问题。英国法学家约翰·菲尼斯(John Finnis)指出：“如果一个人不理解奠基了正义的人类的事实与规范平等，他就不能真正理解义务的相关概念；权利的概念给予了那个平等的规范承认。”31他的这个观点给我们理解“法律权利是什么”提供了启示。根据这个观点，我们至少可以得到下述命题：权利一定是与人有关的东西，而且一定是关于人与人之间的关系的东西。就后者而言，如果这个世界上只存在着一个人或者说在地球表面的特定空间之中只存在着一个人，那么就根本不可能有所谓的平等问题，从而也就不存在所谓的正义问题。在这个意义上，康德(Immanuel Kant)指出：“一个人是地球惟一的人，该人真正不可能有也不可能取得任何外在物作为自己的，因为在他作为一个人与任何外在客体作为物之间不存在任何内容的义务关系。也不存在直接的对物权利。所谓的一个对物的权利只是某人拥有的对抗与所有其他人共同占有该客体(在公民状态下)的一个人的权利。”32因此，康德认为：“就权利与其相应的一个义务之间的关系而言，权利的概念首先跟人与人之间的外在的而且实践的关系相关联，就他们的行动作为事实而言，有直接的或间接的相互影响。”33若要理解康德关于权利的概念的观点，应该注意下述几个方面的问题。第一，康德所谓的权利就是法律权利，而不包括所谓的道德权利，34因为他认为法学是研究权利的，伦理学是研究美德的。第二，康德所谓的义务是广义的“义务”,即英文的“obligation”,包括了前文所谓的义务(duty)和责任(liability)。第三，康德所谓的实践实质上就是指人的行动，然而，并不是人的所有行动都是实践，例如人的本能行为。第四，权利关注的只是人的实践行动的外部关系，而不关注内部关系，如行动的动机。内部关系是康德语境中的“伦理”(当代哲学也通常将其称为“道德”)所关注的。因此，正如第一点所说，康德所谓的权利就是法律权利。第五，实践行动的外部是康德所谓的“行动作为事实”。外部意味着占据空间，而人与人的行动都占据空间就意味着冲突或竞争，这就是他所谓的直接或间接的影响。冲突或竞争则意味着，谁该行动或者谁不该行动应当被确定下来，正确的或正当的行动就是该实施的。因此，权利与正义必然相互关联。

无论人们如何理解康德关于法律权利的概念，都不会影响他们承认或接受下述观点：权利关涉的是人与人之间的关系问题，或者说，权利是一个关系范畴或概念。国内法学界目前关于动物权利的理论与关于法律权利是什么的基本观念是相背离的。35如果动物权的主体是动物，那么，它所表达的便是动物与动物之间的关系。这样，动物就会成为权利或法律的主体。人或人的行动就可能成为这种所谓权利的客体。这必然能够使人推导出下述命题：人成为手段，而不仅仅是成为其他人的手段，而且成为动物的手段。这就违背了康德实践哲学的最高实践诫命之一：“你要如此行动，即无论你人格中的人性，还是其他任何一个人的人格中的人性，你在任何时候都同时当作目的，绝不仅仅当作手段来使用。”36这也违背法律与法学的一个基本预设：人或主体与物之间存在区隔。“一个人是一个其行动可以被归于其的主体……一个物是没有任何东西可以被归于其的东西。自由选择的客体自身缺乏自由，因此，被称为物。”37

法律权利是关于人与人之间关系的某种东西，这种关系不是人与人之间的事实关系，而是规范关系。这个命题也是对前述的菲尼斯的“权利给那种平等提供规范承认”的观点的进一步说明。我们如何理解这个命题，涉及到法学之中两个范畴或概念之间的关系问题，即法律规范与法律权利之间的关系问题。理解这两者之间的关系这一过程本身就是对法律权利概念的阐明。哈特认为，以下两个命题可以被视作对“一个法律权利”的阐释。首先，如果下述条件被满足，那么“x享有一个法律权利”这个命题就是真的：第一个条件是存在着一个法律体系；第二个条件是根据该体系的一个规则或一些规则，某人y在已发生的事件中有义务作或不作某行动；第三个条件是这个义务被法律所规定。38其次，“‘x享有一个法律权利’这个命题被用来在属于如此规则的一个具体案件中得到一个法律结论”。39这段话的实质意思是，法律权利是由法律规范(我们可以将哈特的法律规则看作法律规范)所确定的。换句话说，法律规范是法律权利的来源。法律作为规范只是社会规范中的一种。在特定社会中，还有道德和习惯等社会规范存在。因此，权利既可以来自于法律规范，也可以来自于其它社会规范。这个命题能够使我们清楚地区分出法律权利、道德权利与习惯权利。具体来说，如果权利来源于法律规范，它就是法律权利。如果权利来源于道德，它就是道德权利。如果权利来源于习惯，它就是习惯权利。

法律权利是由法律规范所确定的。这在逻辑上意味着，法律规范作为法学范畴或概念是先于作为范畴或概念的法律权利的。这样的命题能够使诸如“x享有一个法律权利”的命题意味着什么呢?根据规范的语义学定义，任何一个规范都是通过一个规范语句表达的。例如，《宪法》第43条第1款规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”毫无疑问，这是一个法律条文或法律语句，它表达了一个一般法律规范。这个规范授予劳动者针对国家或法人享有一个法律权利即休息权利。根据这些，我们可以推导出一个个别法律规范：x这个劳动者针对国家或法人享有休息的权利。如果在特定时空下，“中华人民共和国劳动者有休息的权利”这个语句及其所表达的规范是有效的，那么，“x这个劳动者针对国家或法人享有休息的权利”这个规范就是有效的。如果这一个别规范被适用，则x就处于针对国家或法人的法律地位之中。这个法律地位完全是由x针对国家或法人享有休息权所构成的。我们可以将这个例子所蕴含的原理适用到对一般法律权利的理解之中。如果赋予x享有针对y的G权利(可以被简写为RxyG,R代表权利)的个别法律规范是有效的，那么，x就会发现自己处于针对y享有G权利的法律地位之中。这样，“x享有一个法律权利”意味着x针对另一个法律主体y处于享有法律权利G的法律地位之中。因此，无论是x、y, 还是G,都不是作为事实存在的人或行为。相反，x、y或G都具有规范性质。无论是x与y之间的关系还是x、y与G之间的关系都不是纯粹的事实关系，而是规范关系。一言以蔽之，我们可以将规范看作对品质或者对人与其行动的限定。

法律规范先于法律权利，后者是由前者所决定的，这必然意味着下述命题：一方面，正如前述，权利是规范关系而不是事实关系；另一方面，我们可以解释前述有关权利是什么的争议所必然预设的为争议双方所共同同意的那个问题。正如前文所述，哪些选择或哪些利益是权利呢?在这里，我们的回答是：那些能够得到规范承认或认可的选择或利益是权利，换句话说，那些能够得到规范证成的选择或利益是权利，反之，凡是得不到规范证成的选择或利益都不是权利。能够得到规范证成的选择或利益意味着，这些选择或利益就是正当的或正确的，反之，这些选择或利益就是不正当的或不正确的。在这个意义上，我们也就可以解释本文在第一部分开始所提出的那个命题：我们通常所谓的“一个权利”或“一些权利”,是以“权利”这个词语的抽象意义，即“正确”“正当”或“公平”为前提与基础的。当然，这也可以解释前文中提到的菲尼斯的观点：如果不理解正义，人们就不能真正地理解权利与义务。

权利是规范关系，法律权利是由法律规范所确定的。这样的关于法律权利概念的本体论承诺，不仅可以解释关于权利概念的基本问题，也可以解释不同法律权利之间的区别。例如，法律规范可以被区分为法律规则与法律原则，这两种不同的法律规范与法律权利之间存在着什么样的关系呢?法律规则直接规定法律权利。就“法律原则含有法律权利”而言，它的意思是，法律原则并不直接规定什么行动(包括了作为或不作为)是被命令的或是被禁止的或是被允许的，然而，我们可以根据法律原则推导出人们是否享有法律权利或是否负有法律义务。40法律规则所直接规定的法律权利可以被称为法定权利，从法律原则推导出的法律权利可以被称为推定法律权利。

就本文所谓的一阶权利与二阶权利——主张权、自由权与权力权——之间的区分而言，法律规则与法律原则之间的区分并不能解释这两种权利之间的性质差别。法律规则与原则之间的区分是学者根据法律规范的适用方式的不同所作的区分，但权利主题主要涉及的是人的行动。因此，我们应该从规范与行动之间的关系的不同出发对法律规范进行分类。按照这个标准，法律规范可以被区分为调整性规范与构成性规范，前者所涵摄的行为在逻辑上先于或独立于规范本身，后者则指涉行为对规范在逻辑上的依赖关系。就后者而言，如果一个规范不预先存在着，那么，该行为就不会存在或不会被实施。41与主张权、自由权不同，作为法律权利的权力权的实施行为必须预设一个构成性规范。原因在于，按照规范与权利之间的关系的原理，作为法律权力的权力是法律赋予一个法律主体的改变其与另一个主体之间的法律关系或法律地位的能力。因此，这个能力不是一个人所拥有的物理能力。当然，权力权的这种法律上的能力是以权利主体所拥有的物理能力为前提的。在法律之中，这个自然或物理能力的一个典型表现可以通过一个例子呈现出来。我们假设一个人x对另一个人y实施了侵犯行为。虽然侵犯行为改变了法律关系或法律地位，使x负有赔偿义务，使y享有向x求偿的权利，但是x绝对不是在实施一个作为法律权利的权力权。一个实施物理能力的行为与实施作为法律能力的权力权的行为之间的本质区别就在于后者的实施预设了构成性规范，也就是说，必须要有一个赋予法律主体法律能力的规范预先存在着。以全国人大代表就《中华人民共和国民法典(草案)》进行投票表决为例，我们将作为纯粹事实的投票行为解释为人大代表行使立法权的行为这一认知本身，就预设了可以将一个可观察的纯粹事实行为转换为法律上的行为的法律规则的存在。在法学之中，权力权实施所必然预设的这些构成性规范也被称为资质规范(competence norm)。这种规范使得法律行为成为可能，并且创立了法律主体通过法律行为改变法律关系或法律地位的能力。与资质规范相反的规范被称为行为规范(behavioral norm)。行为规范没有创立任何没有它们就不可能的行动的改变，它们只是通过创立主张权、自由权或义务对行为进行限制。42由此可见，行使作为法律权利的权力权的行为不仅以权利主体的物理能力为基础，而且必须以授予规定主体改变法律关系或法律地位的法律能力的构成性规范或资质规范为基础。同时，权力权本身也需要行为规范或调整性规范对其加以限制甚至控制。这样，权力权与主张权、自由权的最为明显的不同就在于，它必须以构成性规范或资质规范为基础，而后两者只是以行为规范为基础。总之，我们要想真正地理解主张权、自由权与权力权——一阶权利与二阶权利——之间的本质性区分，就必须在“权利是一种规范关系，法律规范先于法律权利”这样的层面上进行讨论。

四、本体论同构与概念观分异：法律权利的三阶段模式

前文指出，关于法律权利是什么的争论是建立在法律权利本体论基本承诺的前提与基础之上的争论。问题在于，为什么会发生这些争论呢?或者说，什么原因引发了这些争论呢?要想回答这个问题，在逻辑上，我们首先要搞清楚的问题是：关于法律权利的争论本身是什么?或者说，关于法律权利是什么的争论主要有哪些?

在近现代法学研究中，学者们关于法律权利是什么的争论主要是围绕着权利的利益论与权利的意志论，以及它们各自的变种理论展开的。关于这个观点本身，至少就本文的语境而言，我们必须先搞清楚两个问题。一方面，为什么本文强调“近现代法学”?这是因为本文所谓的法律权利概念，即“一个法律权利的概念”典型地属于近现代世界。在古希腊哲学著作中根本不存在作为可数名词的权利概念，即使在罗马法学中也从来没有一个关于法律权利的清晰概念。43另一方面，前文只提到了权利的选择理论与利益理论，而没有提到意志理论，原因何在?事实上，哈特的选择论就是权利的意志论。一个理由是，“选择”在英文中的意思是，你在你认为可用的两个以上的物或人之间作出选择。对于人来说，这种关于选择的决定当然是人的“意志”发生作用的结果，或者说，这种关于选择的决定正是人的“意志”的集中体现。另一个理由是，英文中的“选择”对应着德文中的“willkür”,后者具有“意志”的意思。而就“意志”这一义项而言，在“框架语义”(frame semantic)上能够勾连英语与德语的词汇是“will”。“Will”和“willkür”的区别在于，后者指的是基于实践理性与个人禀好综合作用作出的掺杂行动者主观偏好的选择与决定，而“will”所指的乃是纯粹基于人的意志所作的客观抉择。44因此，下文提及的哈特的选择论就是意志论。哈特的权利意志论是在对边沁的利益论的批判基础上形成的。而与边沁同时代的意志论学说的代表是奥斯丁的意志论。这就意味着，当代英美法学中的权利的利益论与意志论之争正是从边沁与奥斯丁的分歧开始的。而在德国，权利的利益论与意志论之争肇端于耶林与温德沙伊德的论辩，耶林认为法律权利是法律所保护的利益，温德沙伊德认为法律权利是法体系所赋予的意志的力量或控制。45本文接下来对利益论与意志论的重构，将主要以拉兹与哈特的论争为文本对象和基础。

哈特的权利选择或意志论是在对边沁的权利利益论的批判的基础上形成的。他认为，边沁的法律权利概念的利益论最典型的特征在于，与所有义务(obligations)相关的权利均被那些意在从义务的履行中获得利益的人所持有。46换言之，一个个体享有一个权利，仅仅意味着他是一个义务的有意的受益人。一方面，利益论者对法律权利的这个典型特征的阐释并不能全面且精确地说明所有类型的法律权利，即主张权、自由权与权力权。利益论的这个缺陷主要体现在它对民法中的法律权利的说明之中，即民法与刑法的不同在于，民法通过一种特殊方式承认或提供给个体与法律相关的一个位置或正式地位。位置或正式地位的观念并不是功利主义的利益或有意受益的观念，而是这样一种观念：通过法律提供给一个人对另一个人的义务进行或大或小的排他的控制，以至于在那个义务所涵盖的行为领域内，享有权利的人是所负义务的人的一位“主权者”。控制的完整状态包括了三个相互区别的要素：第一，权利持有人可以放弃、消灭义务或者使义务处于存在状态之中；第二，义务被违反或威胁违反之后，权利持有人可以使其不被“执行”,或者通过提起赔偿诉讼而执行义务；第三，权利持有人可以放弃或取消违法所导致的赔偿。这些要素明显可以说明，并不是所有通过另一个人的义务获取利益或意图获得利益的人都处于这个与义务相关的独一无二的主权者位置。这些术语所暗示的观念是，与权利相关的义务是属于权利持有人的规范特性。这些特性可以通过拥有如此权利的人根据法律所给予的对相关义务的控制的特殊形式而具备可认知性。另一方面，权利的利益论不能说明第三方受益的合同权利。在这种合同中，双方当事人都没有从合同中获得利益。既然权利的利益论不能揭示出三种类型的权利作为权利所必然具有的那个共同的特性，那么，这三种类型的权利作为权利的共同特性是什么呢?哈特认为，在所有这三种类型的权利中都得到呈现的观念是一个双方自由的观念，它们之间的不同仅仅在于能够被自由实施的行为的种类不同。47在自由权的情形中，权利人的行为可以被称为自然行为，也就是说，该行为无需借助法律获致具体意义或后果，例如一个人拜访他邻居的权利。在权力权的情形中，双方自由实施的行为显然是法律之中的行为，也就是说，该行为被法律具体承认具有改变双方当事人之间的法律地位的法律后果。主张权只是作为权力权的一种特种情形而出现的。在这个情形中，权利持有者能够自由地放弃、消灭或执行、不执行归诸另一个人的义务。在这三种类型的权利的每一种情形中，享有一个权利的人都拥有被法律所尊重的一个选择。质言之，三种法律权利作为权利所共同具有的惟一的特性，是法律所尊重的选择。48

拉兹的权利利益论是在反驳哈特的批评并且对边沁的利益论予以辩护的基础上形成的。首先，拉兹将权利区分为核心权利与派生权利。49如果一个权利被另一个权利奠基，那么，该权利是一个派生权利。凡是非派生的权利都是核心权利。一个派生权利与派生它的核心权利之间的关系是一个证成关系。利益与核心权利直接相关，而与它所派生的权利间接相关。因此，核心权利与派生权利之间的关系不是必然关系而是证成顺序关系。利益直接证成核心权利，而核心权利证成派生权利。质言之，利益是权利的最终证成理由之一。其次，拉兹认为所有的权利理论都主张权利与义务之间具有相关性。50这种相关性不是指每一个义务都有一个相应的权利，而是指每一个权利都有相应的义务。然而，这种相关性的理由并不是概念上的理由。也就是说，从权利与义务的定义上，推导不出这种相关性。这种相关性的意思是指一个权利是义务的一个理由。这个理由不是指判断一个人负有义务的理由，而是指对一个人施加义务的理由。因此，当我们说“权利是义务的理由”时，便意味着我们认为，义务担负者受制于某一项义务的证成的另一面。正是该状态奠基了向担负者施加义务的权利持有者的利益。拉兹认为，通常的权利与义务的相关性理论之所以没有揭示这一点，是因为它们没有涵括下述现象：权利不仅仅是一个义务的基础，而且可能是几个义务的基础；一个权利的存在常常导向义务的动态化。51也就是说，不存在关于与权利相应的义务的一个封闭的清单，情形或条件的变化可能导致以旧权利为基础的新义务被创立。再次，拉兹指出，如果我们不对享有权利的能力的条件作出简短的解释，那么，权利命题在实践思维中的具体功能就不能被阐明，权利定义的意义就不能被评价。52享有权利的能力的条件是指什么样的人才能享有权利，享有的权利与利益之间的关系是什么。拉兹认为，只有那些其福祉或利益具有内在的价值的人们才可能享有权利，然而，这些权利能够建立在这些人的利益的工具价值的基础之上。53拉兹所提出的这三个观点都是对哈特批判边沁的理由的进一步的反驳。最后，拉兹认为：断言一个个体享有一个权利，就是说明要求一定行动的一个理由，也就是说，他的福祉的一个方面(利益)是另一个人的一个义务的理由。54因此，权利在实践思维中的具体功能是将义务奠基在其他存在者的利益的基础上。拉兹继而指出，在其他条件都相同的情况下，如果X福祉的一个方面(他的利益)是另一个(些)人负有义务的充分理由之一，即可认为X正针对相应的义务享有权利。55再者，如果一个个体的福祉具有最终价值，那么该个体就能够享有一些权利。56

从拉兹对权利的利益论的分析中我们可以看到，他对“权利”概念的界定是从对权利的证成的角度出发的。正如拉兹自己所说：“一个成功的权利的哲学定义……关于有哪些权利及其为什么。”57很显然，前述的哈特对权利概念的界定不是从证成角度出发的，而是直接指出了法律权利或权利是什么。这就意味着，意志论所谓的权利与利益论所谓的权利是处于不同层面或不同阶段上的权利。换言之，它们是从不同层面或阶段看待或研究权利是什么的。因此，我们要想正确地分析意志论与利益论，就必须清楚以下问题：法律权利或权利所处于的层面或阶段有那些?下文将其简称为“(法律)权利的阶段模式”。

关于权利的阶段模式，中国法学界的下述观点与其相类似：权利根据其所具有的正当性与现实性，可以被区分为自然权利、法定权利与主体的现实权利(以下简称“主体权利”)。58自然权利只构成了权利的价值准则与价值基础。法定权利是法律规范中的权利，其植基于自然权利的平衡与筛选。无论是自然权利，还是法定权利，都不是最终目的，只有主体权利才是最终目的，因为后者是在具体的法律关系中主体实际享用的权利，它是法定权利的实现结果。59这三种权利实质上是法律权利在三种不同阶段中的不同状态：自然权利是前法律权利的阶段，法定权利就是法律权利，主体权利是被实现了的法律权利。利益论者论及的权利相当于“自然权利”,因为自然权利是法定权利的价值准则与价值基础，而根据前文的结论，权利的利益论中的利益是权利的理由或根据。意志论的权利相当于“法定权利”,因为它是法律所尊重的选择。然而，这种对法律权利的三分法或三阶段的界定存在着一些问题。第一，它所用的术语不恰当。这主要体现为“自然权利”与“主体权利”在法学之中是有特定含义的，而这里的用法与它们各自在法学中的原本含义是不一致的。第二，法律权利或这里所谓的法定权利的理由或根据不仅仅是价值或价值准则，而且包括其它的理由或根据，利益作为法律权利的根据或利益就不属于价值或价值准则。第三，最主要的缺陷是，这个三分法没有建立在三种权利在逻辑上所共享的一个共同的法律权利概念的基础之上。因此，本文不使用这个三分法或三阶段模式。

前文指出，无论是法律权利的选择论，还是其利益论，它们在逻辑上都必须预设“法律权利是法律地位或关系”这样一个基本的本体论承诺。在这个本体论承诺的基础上，我们将法律权利区分为下述三个层面或阶段：第一，法律权利的证成或正当理由；第二，作为法律地位与关系的法律权利；第三，法律权利的实施或执行。第一阶段的权利命题是关于法律权利的理由与根据的命题。例如，“G是与人类的理性本质不可避免地关联在一起的一个需要”这个命题，可以作为“一个法律主体x享有一个G权利”的一个论据。第二阶段的权利命题是关于“x享有一个G权利”的命题。第三阶段的权利命题是关于“x能够救济其所享有的G权利被侵犯”的命题。第一阶段与第二阶段之间的关系是非常清楚的，即它们之间存在证成关系。第二阶段与第三阶段之间的关系比较复杂，因为在法律之中，x往往能够通过提起诉讼救济其被侵犯的G权利；而“x能够提起诉讼”就意味着x有了另一种法律地位或法律权利，即我们通常所谓的诉权。因此，第二阶段与第三阶段之间的关系在实质上涉及到了两种或两个法律权利之间的关系。如果有人强调法律权利的第三阶段，那么，他们往往认为救济权利或诉权是重要的，而且认为权利的第二阶段是不重要的，甚至认为“x享有一个G权利”这个命题是无用的。60英美法系中的“救济先于权利”的格言就是这种观点的体现。这种观点在语用学与权利实现的角度上是正确的。然而，从语义学与逻辑的角度看，这种观点有失偏颇。一方面，从语义学的角度看，在谈到权利或法律权利时，我们通常就是指“x享有一个G权利”。另一方面，从逻辑角度看，如果不存在“x享有一个G权利”的情况，那么就不存在“x能够通过诉讼而救济其被侵犯的G权利”的可能。质言之，从语义学与逻辑上看，第二阶段先于第三阶段。同理，第二阶段也先于第一阶段。这三阶段的每一个阶段要么本身是“x享有一个G权利”的命题，要么必然将“x享有一个G权利”的命题作为预设的前提。因此，我们可以将“x享有一个G权利”即权利的第二阶段作为法律权利学说的中心。

根据前文对权利利益论与意志论的分析以及法律权利的三阶段模式，我们可以得到以下结论：利益论的权利概念处于权利的第一阶段，意志论的权利概念处于权利的第二阶段。或许有人会问：有没有处于权利第三阶段的法律权利概念呢?本文给出的答案是肯定的。持有这种法律权利概念观的主要代表人物是凯尔森(Hans Kelsen)。他认为，“权利”这个词语的具体意义是执行或实施一个存在着的义务的法律权力(legal power)。61例如，如果A向B许诺支付B一定数额的金钱，在道德上或法律上首先将会发生的是，A负有向B支付这些数额钱的义务，其次将会发生的是B享有执行或实施A所负有的义务的权力。由此可见，人们之所以会对法律权利概念产生争议，盖因为他们所持有的不同权利概念观来自于权利所处的不同层面。不过，这并不意味着法律权利的不同阶段是导致关于其概念的争议的唯一原因。例如，就权利的利益论与意志论而言，前者强调是人的自然禀好对人的行动的影响，后者强调是人的意志对人的行动的影响。质言之，学者们对影响人的行动的因素的看法的不同也是学者们在法律权利的概念这一问题上产生争议的原因之一。这些原因与法律权利是什么这一问题没有关系。因此，就本文的主题，即对法律权利概念的分析而言，对这些原因的探讨就不是本文的任务了。

结 语

本文围绕着法律权利概念的分析路径展开论述。本文第一部分主要论述法律权利概念的基本语义或三种基始性的法律权利；第二部分实质上是对三种语义的进一步展开与具体化；第三部分是对三种基始性法律权利在本体论上的共同承诺的论述；第四部分主要论述法律权利存在的不同阶段，同时回答了一个问题：既然法律权利有一个基本的本体论承诺，人们为什么还会围绕法律权利概念发生争议?质言之，本文认为，对法律权利概念的分析研究包括了四个方面的内容，即基本的语义学承诺、法律权利的基本结构、基本的本体论承诺与法律权利的阶段模式。本文既没有涉及一个法律主体为什么应该享有一个(些)法律权利的问题(规范问题),也没有涉及法律权利或一个具体法律权利的历史、功能与目的的问题(经验问题)。然而，对于规范问题与经验问题的研究必须以分析路径的法律权利研究即前述的四个方面为前提与基础，任何对具体法律权利的研究也必须以这四个方面为前提与基础。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：《法制与社会发展》2021年第4期