一、问题的提出

“违法”是行政法上的基础概念，也是国家赔偿的责任构成要件。立法上为了使不同法律程序的合法性判断保持一致，行政诉讼中的违法与国家赔偿中的违法在概念上是一元的，不存在同一个行为在行政诉讼中被确认违法但在国家赔偿中不违法的情况(以下简称一元违法概念)。11因此，要对违法的内涵作完整描述，绕不开对国家赔偿违法要件的精细讨论，而理论界往往仅关注行政诉讼中的违法，忽略了国家赔偿中的违法，对后者缺乏体系性的研究。国家赔偿是一种侵权责任，所以违法概念兼具了司法审查与侵权责任双重意义上的违法内涵。然而，两种内涵并不总是兼容的，当行为在司法审查意义上被评价为违法，但在侵权责任意义上不能被评价为违法时，违法概念的内在矛盾就会暴露出来。

具体而言，一方面，国家赔偿中的违法包含因过错而违法的内涵，违法要件应当作广义违法的理解(以下简称广义违法要件)。22过错并不是我国国家赔偿的法定要件。但在实定法上，并不总是存在明确的法定义务可以作为违法性判断的依据，为了使受害人的合法权益得到救济，有时需要法院对抽象的注意义务进行个案演绎。未尽合理注意也是违法，这一点已被普遍接受。33

另一方面，在某些情形下，为了维持一元违法概念，违法要件又不能作广义违法的理解。比如行政登记被确认违法，行政机关在登记时已尽合理注意，不承担国家赔偿责任。44从侵权责任的角度看，已尽合理注意的登记行为本身并不具有违法性，我们不能说行政机关正常的登记活动是在从事违法行为。而从一元违法概念的角度看，由于在司法审查意义上不得不评价为违法，这种情况只能描述为违法但无过错(不违反注意义务)。然而这又带来另一个问题，即过错并不是法定要件，以没有过错为由否定责任的成立，在国家赔偿法上没有依据。

回顾已有研究不难发现，大多数学者都赞成将过错作为国家赔偿的构成要件或归责事由，55分解广义违法要件，从而使违法概念维持一元化。考虑到二十余年来围绕广义违法要件而展开的本土制度实践，新增一个过错要件已显得不切实际；从学理上看，这一思路也不免高估了过错在国家责任理论中的地位。如何在不导入过错要件的前提下，既能维持一元违法概念与广义违法要件，又能解决两者之间的矛盾，或许才是真正符合我国实际的理论探索方向。本文即是在这一方向上的尝试，从一元违法概念与广义违法要件之间的上述矛盾出发，结合相关立法背景与司法实践，分析违法要件的判断逻辑，进而对违法要件进行类型化，并提出相应的矛盾解决对策。

二、解析违法要件的基本立场

不同的理论立场，解析违法要件的根本出发点也不同。如果论者持传统大陆法系国家责任理论的立场，那么一元化的违法概念便会被否定。比如，有学者认为，我国国家赔偿中的“违法”已被赋予了太多含义，承受了其不能承受之重；违法不是掺杂着过错的行为违法，违法也不包括行政合理性的元素，唯有彻底以过错归责取代违法归责，才能使“违法”回归其应有之义。66这一立场强调了国家赔偿制度区别于行政诉讼制度的独特功能和价值，也更具传统理论上的周延性，是一种理想状态。但是，从国家赔偿立法的初衷来看，立法者并非没有考虑过这一方案，最终选择一元化的违法概念，也不得不说仍有其合理之处。

(一)违法要件的立法宗旨

在国家赔偿立法过程中，违法性最初是作为归责事由或归责原则出现的。77这一所谓违法归责原则被规定在了1994年《国家赔偿法》第2条。2010年修改以后，本条删去了“违法”二字，不再具有提示归责事由的功能，但除了第17条和第18条的部分条款以外，责任的成立仍以违法为要件。学理上，一直存在着违法归责原则是不是个伪命题的争议，因为归责本质是主观层面的概念，而违法是客观层面的概念，将违法作为归责事由与归责的内涵是矛盾的。88实务中，国家赔偿责任的构成也并不遵循传统民法过错责任的事实构成、违法性、有责性的三阶层判断模式，而更接近扁平的一阶层模式，违法要件与行为要件、事实要件和因果关系要件是在同一平面进行判断的。99因此，相比在归责原则意义上使用违法概念，如今在要件意义上使用违法概念应当是更妥当的做法，但两者事实上表达同一个意思。彼时，立法者选择违法作为归责原则重要的理由是以下两点。1010

第一，合法性判断的一致性。

违法归责原则能够与行政复议、行政诉讼的司法审查原则保持一致，使违法概念在国家赔偿法、行政复议法和行政诉讼法之间形成统一，避免不同法律程序之间出现不同的合法性判断。毕竟，同一个公权力行为，如果在行政诉讼中被确认违法，却在国家赔偿意义上不违法，这对于普通人来说是很难理解的。1111在国家赔偿法颁布以前，行政诉讼法就已经确立了行政赔偿以具体行政行为经司法审查确认违法为前提，而具体行政行为是否违法并不需要考查行政机关是否存在过错。

第二，法律适用上的便利性。

违法归责可以只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不需要看主观上是否有过错。因此，在实践中，违法归责具有标准客观、易于把握、限制司法判断任意性的优点。违法归责同时也易于为国家机关及其工作人员在实际工作中所把握，有利于督促其严格依法办事。

总之，违法归责原则的确立，主要是受到行政诉讼司法审查的既定规则影响。2010年修改后的国家赔偿法在整体上继续沿用了违法归责。不过，立法者在一开始误解了归责的内涵，尤其是将侵权责任构成要件中的违法与过错误认为“双重归责原则”,使得“违法归责原则可以说是误解的产物”1212这一点基本被坐实，因此，很多学者呼吁国家赔偿改采过错归责。1313但立法者仍沿用了已经形成相对稳定内涵的违法概念。2014年行政诉讼法修改后整体删除了行政赔偿相关条款内容，国家赔偿法在责任构成要件的规定上“一家独大”,对违法要件进行体系化的意义更加凸显。

可见，在立法者看来，违法归责或违法要件所具有的合法性判断一致性和法律适用便利性仍具有重要意义，不应放弃。因此，要对国家赔偿违法要件进行解析，这一立法宗旨是不能不考虑的。

(二)违法要件的现实面貌

对于立法之初的疏漏，国家赔偿制度经历二十余年的实施，司法实践已逐渐发展出应对办法。学者针对违法归责所提出的批评观点，很多已经不再符合事实，少数则被事实所验证。对照这些批评观点来看违法要件的现实面貌，我们能够发现，如今的主要矛盾不再是违法归责与过错归责之间的矛盾，而是广义违法要件与一元违法概念之间的矛盾。

首先，学者普遍反对违法归责，核心的担忧在于，将行政诉讼和国家赔偿中的违法概念等同起来会诱导法院对违法仅作违反实定法的狭义理解，使得赔偿范围趋向狭窄。1414此外，违法归责缺少过错归责特有的不确定性，致使法院无法像在过错原则框架之下有一个广阔的空间，灵活调整国家利益与个人利益之间的关系。1515这些担忧一定程度上已被实践所消解。

现实中法院对违法要件往往会积极地作广义理解，赔偿范围并不狭窄。1616上文已经提到，对于作为加害行为的职务行为是否违法如果缺乏可以依据的实定法规范，法院会积极地解释注意义务、职务义务等概念来证成违法要件。一些领域中，行政行为在法律、法规或规章以外还需要遵循一些特定的职务行为规范，法院便可依据这类实定法化的规范作为违法性判断的依据。比如，“被告的警员驾驶机动车进行追缉，该追缉行为违反了公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》第73条第3项……的规定，……该行为存在较大过错，对事故应当承担相应的责任。”1717但更多的职务行为是没有实定法化的行为规范作为违法性判断依据的，因为“制定法意义上的法规范，并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务。”1818这时过错往往会成为违法性判断的基础，比如，城管执法人员在履行职务过程中未尽合理注意导致相对人受伤，“当阳城管局执法人员在履行职务的过程中未尽到合理注意义务的行为违法，当阳城管局应对该违法行为给罗某某身体造成的伤害承担相应的赔偿责任。”1919可以说，包含因未尽合理注意而违法的广义违法要件，已得到广泛的认可。

此外，应该说立法者本就打算限制法律解释的灵活度。2020从损失填补的角度来看，无论是国家赔偿还是民事侵权，违法要件、过错要件归根结底是用来限制责任成立的，使受害人的损失不至于无限制地施加给行为人。过错归责固然具有不确定性、灵活性，但这种性质只在对受害人有利时才是优点，在被法院拿来不当地限制责任成立时，反而成为缺点。就此而言，对法律解释确定性的追求与立法者坚持违法性一元化的初衷是相一致的。退一步讲，如今国家赔偿实务中法院对违法要件作注意义务违反的解释，已经在相当程度上实现了灵活把握的效果。正如学者所言，如果对违法采取广义解释，“把违反应尽的注意义务(过错),理解为违法的一种表现，那么，以上所说的弊害，基本上都不存在。因此，违法原则本身并不像有的观点所指出的那样有着致命的缺陷。”2121

其次，以下观点则在一定程度上被事实所验证：“并非所有违法行使职权都应承担赔偿责任。违法归责原则实际上将撤销之诉与赔偿之诉从交叉关系变成了重合关系，结果，既造成某些该赔的赔不了，又造成某些不该赔的可能得到赔偿。”2222这一观点指出的恰恰是广义违法要件的必然结果，揭示了违法要件或违法归责的根本要害。如今看来，司法实践中对于某些该赔的，已经通过对违法采取广义解释而使之得到了赔偿；对于某些不该赔的，尽管多数情况下也的确没有赔，但法院却面临着实实在在的法律解释上的困难。

凡是在错误职务行为引起的损害不能归咎于国家机关的场合，由于职务行为的效果必须被评价为违法乃至撤销，法院就不得不在违法要件以外寻找正当性依据来否定国家赔偿责任的成立。除了前述错误登记案件以外，还包括行政许可错误或行政许可的不利变更错误，刑事赔偿领域的监狱管理，以及司法执行或执行回转错误等。比如在一起违法行政许可引起的行政赔偿案件中，法院认为，涉案的行政许可被确认违法，实际上系基于相关民事判决对许可的基础事实作了不同的确认，

并非被告在作出许可时存在过错所致，被告不应对此承担赔偿责任。2323不难发现，对于这类情形，尽管职务行为的“效果”是违法的，但行政机关作出职务行为的“行为”本身却并不违法。这时，损失的结果是行政机关在行使职权时无法预见也无法规避的，如果要求行政机关一律对当事人的损失承担赔偿责任，“将会导致行政机关承担不合理的过高的责任。”2424但若要否定责任的成立，就不得不借助违法要件以外的要素，过错作为直观的选择，由此成了“法外”构成要件。

值得注意的是，在行政许可和行政登记的部分领域，为了维持一元违法概念，已有个别司法解释吸纳了过错要件，使之成为合法构成要件。这些司法解释的存在，一方面证明了广义违法要件与一元违法概念之间的矛盾是客观存在的，但另一方面，它们也只解决了部分问题，具有很大的局限性。比如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(以下简称《行政许可规定》)第13条规定，被告不承担行政赔偿责任的前提条件，除了许可机关已履行审慎合理的审查职责以外，还要求导致行政许可决定违法的是他人的行为。而实践中许可决定错误但不能归责于许可机关的情形不止于此。比如，不予许可决定已被确认违法，但违法的原因是不予许可决定所依据的行政处罚决定已失去法律效力(在其他法律程序中被撤销)。2525《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(以下简称《房屋登记规定》)第12条的局限性也很明显，其仅限于房屋登记，而未包含其他行政登记；2626且仅限于申请人提供虚假材料的情形，而没有包括其他引起登记行为违法而登记机关客观无法预见的情形。比如，“涉案登记行为因基础民事事实的欠缺而被生效判决否定(确认违法),但生效判决同时亦认定登记机关已尽到法定审查职责。”2727

由于在其他情形下，过错要件缺乏法律依据，法院被迫借助其他构成要件来说理，比如因果关系要件。在一起不动产登记行政赔偿案件中，法院认为，被告作出的涉案房屋转移登记行为虽经生效判决确认违法，但被告在作出登记行为时并无过错，因而与原告的财产损失之间不存在法律上的因果关系，不应承担行政赔偿责任。2828此处基于没有过错而否定因果关系是出于不得已，因为如果登记机关存在过错，因果关系必然成立，责任不成立的根源不是无因果关系而是无过错。况且，只要尽到审查注意义务，作出错误的登记本来就为法秩序所容忍，错误登记的损害结果既不是行政登记这一活动的非典型的结果，也不是不可能的结果，所以，此处必定具有相当因果关系。2929

可以说，国家赔偿违法要件之所以能在很大程度上克服立法上的疏漏，主要归功于对过错要件的吸纳，即将注意义务的违反解释为广义的违法。与此同时，在损失不能归责于行政机关的场合，为了维持违法性一元化，法院在法律解释上的困难同样要归咎于广义的违法。抛弃过错要件、采用广义违法要件、维持一元违法概念，这三种机制，只能并存其二，无法三者同时共存；设置独立的过错要件，或者采用二元的违法概念，都能彻底解决问题。然而我们的国家赔偿法既不想设置独立的过错要件，又不想采用二元的违法概念。

(三)解析路径的选择

整体上维持违法概念一元化是应当优先考虑的。有学者尽管也正确地指出了违法要件实际上是“违法过错一体化”,但其主张国家赔偿的违法要件只能以“未尽合理职务注意义务”为唯一判断

标准，3030则必然使一元化的违法概念难以维持——在行政诉讼中被确认违法的行政行为，在行政赔偿中却可能被判断为合法。这有违立法者力图避免不同程序作出不同合法性判断的初衷。

在明确了维持一元违法概念的立场后，违法要件的解析在理论上就存在两种路径。要么，抛弃广义违法要件吸收过错要件的既有司法经验，将过错要件重新剥离出来，塑造成为国家赔偿责任构成的独立要件。要么，承认广义违法要件吸收过错要件的既定事实，不依靠独立的过错要件，尝试化解一元违法概念与广义违法要件之间的矛盾。前一种路径无疑是相对简单的，有现成的比较法上的相关理论作为支撑，比如德国、日本以及我国台湾地区均采用过错归责的国家赔偿制度，因而，在我国已被众多学者所采用。后一种路径在理论构造上会更困难，但更贴近我国实际，原因有二。

其一是现实层面的原因。首先，独立的过错要件意味着国家赔偿法较大幅度的修改，不仅意味着法条的变动，还意味着否定过去的经验。二十多年来，法院在一元违法概念基础上已经形成相对稳固的国家赔偿审判逻辑，如果全然抛弃，就是矫枉过正。其次，从司法实践来看，需要用到过错要件来否定责任成立的场合有规律可循，而要否定责任的成立不止导入过错要件一种方法，避免大动干戈的解决方案是可能的。

其二是理论层面的原因。一个奇怪的现象是，公法学者们主张国家赔偿导入过错归责或过错要件，仿佛预设了我国国家赔偿法是按照传统的侵权责任三阶层构成要件来确定责任成立的。但如前所述，实务中对责任构成的判断往往是扁平的一阶层判断模式。而且，就连民法领域内，违法要件和过错要件之间的层次界限、违法要件的独立性问题都处在争论之中。比如在日本，由于违法要件与过错要件相互融合，学理上出现了过失一元论和违法性一元论，在后者看来，违法要件可以吸收过失，3131其根源就在于，注意义务违反既可以被理解为客观过失，也可以被理解为客观违法性。不能否认，违法要件在理论上能够实现、且在现实中已经实现了学者笔下过错要件的大部分功能。

因此，下文将基于第二种路径对违法要件进行解析，以广义违法要件已经吸收过错要件的本土司法实践经验为基础，尝试对违法要件进行解析和类型化。

三、违法要件的解析与类型化

如上所述，司法实务上已经广泛认可了吸收过错的广义违法要件，违反职务上的注意义务也属于违法，但这一现象何以成为可能?在理论上能否说得通?作为前提，在对违法要件进行解析与类型化之前，首先需要回答这一问题。

(一)广义违法要件的可行性

违法要件之所以能够吸收过错要件，主要原因在于两点，其一是国家赔偿采用行为违法说，其二是过错的客观化。国家赔偿作为侵权责任的一种特殊形态，其构成要件的设置也源自侵权责任法。按照侵权责任理论，违法要件与过错要件原本泾渭分明，违法要件体现为行为人违反了法律所确立的基本秩序，具有客观性；而过错体现为一种主观归责，是对行为人行为的一种非难，是违法行为具有可责性之所在。然而，当违法性采取行为违法说、过错采取客观过错标准以后，过错与违法性就会发生叠合，违反注意义务的同时也构成违法性。3232在民法上通常表现为过错吸收违法性，而国家赔偿法则是违法性吸收过错。此时称其为过错或称其为违法性，仅仅是名称上的区别而已。

一方面，我国国家赔偿违法要件采纳的是行为违法说。违法性的本质内涵是对法规范所定行为义务的违反，3333行为违法说与结果违法说均以行为作为评价对象，区别主要在于法益侵害能否直接获致行为违法性的满足。后者首先假定加害行为是违法的，探寻违法阻却的可能；而前者首先假定行为合法，考查该行为是否违反保护性法律规定、违反安全保障义务等。比较法上采用结果违法说的以瑞士为典型，合法行使公权力被视为违法阻却事由的一种。3434一般认为，我国主要采用行为违法说(除了刑事赔偿的个别条款),3535其逻辑在于：公法上，国家站在优越地位，行使公权力的行为受合法的推定，故不能从阻却原因讨论。3636

另一方面，国家机关所承担的职务上的注意义务，即履行职权时可被期待的行为标准，相比于民事主体的注意义务更易于客观化，且应当促进其客观化。国家机关不存在责任能力的问题，且法律保留原则、比例原则等从实质合法的角度已经在相当程度上为其框定了行为规范。此外，为了维护公职人员的积极勤勉，在执行职务过程中对损害的预见义务和规避义务更应当加以客观化，避免其无所适从，动辄得咎。法院以注意义务违反为由确认公权力行为违法，相当于为公权力机关定位到一条应予遵守的客观行为规范。实践中，法院通过判决所确认的职务上的注意义务包括但不限于，避免相对人在依法被限制人身自由期间受到第三人人身伤害，3737及时回应公民的求助、避免错失营救机会，3838拆除违建时应当避免损毁仍有利用价值的建筑材料，3939及时告知相对人依法享有的申请相关补助的权利，4040等等。法院所做的法解释工作相当于是对法定职责的规范续造，意味着这种行为规范能够转变为实定法意义上的法规范。比如，司法机关应当及时将已履行债务的失信被执行人从失信名单中移除，否则将承担赔偿责任。4141但在2017年前，这一义务还只是存在于法院的判决理由中，并没有明确的法律依据，2017年《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》修改以后，这一义务遂成为“法定”义务。“要想法院切实担负起监督行政活动、推动依法行政的角色，法官必须告诉行政机关应当遵守的规则是什么。除了解释成文的法律，告诉行政机关法条的含义，法官也要在法条空白的地方，告诉行政机关必须遵循的底线。”4242就此而言，国家赔偿案件中，法院不只要告诉国家机关必须遵循的底线，而且要为国家机关昭示具体的行为义务。

(二)违法性判断的两种逻辑

如上所述，我国国家赔偿违法要件采用的是行为违法说。然而，单单行为违法说并不足以解释我国司法实践中的现象。实际上，正因为广义违法要件吸收了过错要件，我国国家赔偿对违法性的判断混合了两种不同的逻辑：一是因公权力行为缺少合法要件而违法(以下简称因缺少合法要件而违法),二是因违反职务上的注意义务而违法(以下简称因未尽合理注意而违法)。公法上，每一个公权力行为要发生法律规范所预设的法律效果，就需要具备完整的合法要件。而每一项合法要件的满足又都伴随着一系列职务上的注意义务，比如事实根据要件伴随着审慎确认基础事实的审查义务，法规依据要件伴随着审慎适用法律、规避法规冲突或歧义的义务，等等。但是，职务上的注意义务毕竟是在合理限度内的注意义务，它不可能保证合法要件万无一失。基础事实的真实情况可能超出公职人员的认知范围，对法规冲突或歧义的识别也可能超出其一般业务能力：“如果特定行政行为的‘违法’,并非出于行政机关对法律的无知或是蔑视，而是因为法律规定本身的冲突或歧义，超出了行政机关对依法行政所应尽到的谨慎注意义务，则对此类行为认定违法将显得极不合理，且与行政诉讼法的立法初衷不符。”4343因此，两种判断逻辑得出的结果并不总是一致的。

首先，说到违法性，行政法学者脑海中浮现的，往往是因公权力行为缺少合法要件而违法。这是由行政诉讼法、国家赔偿法在立法上所确定的违法性判断逻辑，是一种司法审查式的判断逻辑，考查的是引起损害的公权力行为是否缺少事实根据要件、法规依据要件、法定程序要件、法定职权要件等，4444缺少某个要件就意味着公权力行为具有违法性。

其次，因违反职务上的注意义务而违法则是一种典型的侵权责任式的判断逻辑。这是由人民法院通过长期的司法实践所形成的违法性判断逻辑。公职人员已尽职务上的注意义务时公权力行为仍可能缺少合法要件，而合法要件完整的公权力行为也可能因注意义务的违反而侵害到公民的合法权益。比如法院认为，原告存在扰乱公共场所秩序的违法事实，被告对原告采取强制措施的职务行为本身并不违法，这体现的是因缺少合法要件而违法的判断逻辑(如果不存在违法事实，强制措施的事实根据要件就缺失了);但被告对原告采取强制措施过程中，未对其人身尽到安全注意义务，因此法院强调，被告的“强制措施导致其右外踝骨折的行为”违法，这体现的则是因未尽合理注意而违法的判断逻辑。4545在这种情况下，违反职务上的注意义务就会成为国家赔偿责任成立的基础。

违法性的两种判断逻辑容易使人联想到我国行政诉讼法上合法与合理的区分。行政行为的每一个合法要件都具有合法与合理两个维度，比如事实根据要件的合法维度是证据获取和使用不得违反法律规定，合理维度是事实认定应当清楚、有足够的根据；法定程序要件的合法维度是行政行为应当符合法定程序要求，合理维度是符合正当程序原则要求。4646因缺少合法要件而违法的判断逻辑，的确可以对应行政诉讼合法维度的审查逻辑，但是因未尽合理注意而违法却不完全对应合理维度的审查逻辑。比如，原告与第三人互殴，被告行政机关对第三人罚款100元，而对原告拘留15日，法院认为，原告与第三人违法程度相同，被告对两者的处罚显失公正。4747若法院进而认为对第三人的处罚过轻，判决行政处罚决定因明显不当而违法，那么被告的行为虽然是不合理的，但对原告而言并没有违反职务上的注意义务。总之，未尽合理注意属于不合理的范畴，但只是不合理的表现形式之一种，不是所有不合理都能成为国家赔偿责任的基础。

行为违法说的上述两种判断逻辑与结果违法说之间的区别与联系，可用表1来表示。

表1 三种违法性判断逻辑的区别与联系 导出到EXCEL

多数学者在讨论国家赔偿违法要件时并未注意三种判断逻辑尤其是前两者的相互关系。因缺少合法要件而违法与结果违法说的共同点就在于，两者都是消极地以结果来逆推行为的违法性，考查公权力的合法要件是否完备以阻却违法性。一旦公权力行为因合法要件缺失而被判断为违法，行为效果消灭，加害行为失去违法阻却事由，即成立国家赔偿违法性。区别主要在于判断的起点，前者的起点位于行为本身之后、损害结果之前，从行为的效果开始推定行为合法；后者则更为靠后，从损害结果推定行为违法；而真正意义上的行为违法说，即因未尽合理注意而违法，是从最靠前的行为本身开始评价的。

违法性的本质在于行为义务的违反，因此判断的起点越靠近行为本身，违法性的判断就越精确，但判断的难度也更大，需要深入考查行为的实质正确性，国家赔偿诉讼因此在法国属于完全管辖之诉。4848而越远离行为本身，判断的精确度降低，判断的难度也随之降低。就国家赔偿而言，三种违法性判断的逻辑各有优劣，并无高下之分。采用哪种判断逻辑，取决于精确性与简便性的取舍。

(三)国家赔偿违法要件的类型化

基于上述分析，我国国家赔偿违法要件可以根据两种判断逻辑的不同组合进行类型化。因未尽合理注意而违法的判断逻辑有三种可能的判断结果：职务上的注意义务不存在，职务上的注意义务遵守以及职务上的注意义务违反。因缺少合法要件而违法的判断逻辑有两种可能的判断结果：公权力合法要件完整，公权力合法要件缺失。由此，如表2所示，两种违法性判断逻辑的组合就有六种可能的情况。其中，第2、第3列对应两种判断逻辑各自的判断结果，括号内表示相应的违法性判断结果；第4列表示我国国家赔偿在混合了两种判断逻辑的情况下，不同判断结果组合而成的最终违法性判断；最后一列表示，在控制其他变量的情况下(包括行为主体、原告资格、损害事实、因果关系等要件已满足且不符合免责情形),违法性判断结果与责任成立之间的关系。

表2 我国国家赔偿中两种违法性判断逻辑的不同组合及其判断结果 导出到EXCEL

首先，如前所述，违法性判断最为精确的是因未尽合理注意而违法的判断逻辑，因此，国家赔偿责任的成立，总是与职务上的注意义务被违反是保持一致的(类型5和类型6)。因缺少合法要件而违法的判断逻辑精确度不如前者，因此，仅在与前者的判断结果相一致时，国家赔偿的违法性才与最终责任成立的结果保持一致(类型6)。

其次，我国由于需要维持违法性概念的一元化，因此，无论是因未尽合理注意而违法还是因缺少合法要件而违法，只要其中有一方的判断结果是违法的，则国家赔偿意义上的违法要件就会被满足(类型2、4、5、6)。基于此，我国国家赔偿广义违法要件的基本类型便可进一步整理为表3。

表3 我国国家赔偿违法要件的基本类型 导出到EXCEL

类型1:虽然合法要件缺失，公权力行为违法，但对于受害人所主张的权益损失，公权力机关并不承担职务上的注意义务，尽管在我国国家赔偿法上也被认定为违法，但不具有可责性，不需要承担赔偿责任。

国家机关行使职权具有保护公众或社会公共利益的义务，但未必同时赋予特定个人就特定利益请求保护或就损害请求赔偿的权利。如果公权力行为所保护的仅仅是不特定公众或社会公共利益，那么即便公权力行为因合法要件缺失而违法，也不成立国家赔偿责任。在学理上，仅当职务行为违反了具有保护他人效果的规范才能构成侵权责任意义上的违法，这在私法上对应了违反保护性规范的行为违法说(如《德国民法典》第823条第2款),在公法上对应了保护规范理论。4949不过，由于我国行政诉讼法中，利害关系及保护规范理论是作为原告资格判断基准而存在的，5050上述职务上注意义务不存在的情形往往是用利害关系要件代替违法要件实现其判断效果。行政机关对特定个人所主张的权益损失不承担职务上的注意义务，反过来说就是，该权益损失不值得行政诉讼或国家赔偿的保护。

比如，户籍登记机关在办理户籍登记和居民身份证时，没有审慎查明事实情况，错误地为第三人办理了多种身份，导致原告对第三人的债权无法实现。但户籍登记和身份证制度的目的并不包括解决经济纠纷，尽管登记行为因事实要件缺失而违法，但其所违反的并非是保护性规范，即对原告的损失并不承担职务上的注意义务。最终法院以行政行为与原告不具备行政法上的利害关系为由驳回了起诉。5151而依据《医疗机构管理条例》第1条，除了加强对医疗机构的管理、促进医疗卫生事业的发展这两项公共利益，保障公民健康也是卫生行政部门行使职权所应保护的法益。因此，卫生行政部门因工作疏忽给不具备条件的医疗机构颁发了“医疗机构执业许可证”,导致原告在该医疗机构受到生命、健康权的侵害，所违反的即是保护性规范，需要承担行政赔偿责任。5252刑事赔偿领域也可能出现这类违法类型，比如对犯罪嫌疑人的不起诉决定被确认违法，刑事被害人提起国家赔偿的申请。但是，刑事被害人因公诉而获得的利益只不过是因公益立场上实施公诉而反射性地产生的事实上的利益，不是法律保护的利益，所以，被害人不能以检察机关的不起诉决定违法为由，请求国家赔偿。5353

类型2:虽然合法要件缺失，公权力行为违法，但对于受害人所主张的权益损失，公权力机关并未违反职务上的注意义务，也属于我国国家赔偿法上的违法，但同样不具有可责性，不需要承担赔偿责任。

实践中这一类型的违法要件典型地体现在前述错误登记、错误许可违法但不能归咎于行政机关的案例中。目前除了特定类型的行政登记、行政许可案件有司法解释上的依据(《房屋登记规定》《行政许可规定》)以外，其他类型的案件中法院以行政行为虽然违法但不存在过错、已尽注意义务等理由来否定国家赔偿责任的成立，严格来说是没有法律依据的。5454也正因如此，很多情况下，法院被迫借助原告的损失与违法行政行为之间不存在因果关系为由，间接地引用过错要件，5555从而达到否定责任成立的效果。在刑事赔偿中，这类违法性有时会体现在精神损害赔偿问题上。精神损害赔偿责任的成立以过错存在为前提，因此在违法但无过错时不成立精神损害赔偿责任。5656比如，“赔偿请求人胡某要求侵权行为影响的范围内为其消除影响，恢复名誉，以书面的方式赔礼道歉的请求，因司法机关前期立案、拘留、逮捕并不存在过错，该项请求本院赔偿委员会不予支持。”5757

类型3:合法要件完整，公权力行为并不违法，但对于受害人所主张的权益损失，公权力机关违反了职务上的注意义务，属于我国国家赔偿法上的违法，应承担赔偿责任。

这一类型的违法要件即是前述广义违法要件吸收过错要件的典型情形。由于这一违法类型相当于穿透了形式合法的外衣，考查的是公权力行为的实质正确性(合理性、适当性),意味着主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序以及超越职权都不能用来描述这一违法类型。因此，这类违法性往往表现为明显不当或滥用职权，以及包括不作为违法在内的不具有可撤销内容的违法。

明显不当的例子，如原告向被告提交的补助申请表中，因自身原因填写有误，在公示期间两次提出异议，但被告未及时处理，构成明显不当，判决被告承担行政赔偿责任。5858滥用职权的例子，如交通局以案涉车辆未交养路费为由扣留车辆的行政行为(因原告对暂扣车辆决定不存异议)合法，但由于被告在实施扣留职权时，应当预见、却放任了车上生猪死亡的损害结果发生，构成滥用职权，判决被告承担行政赔偿责任。5959不作为违法，如“被上诉人不履行法定监管职责致使原审第三人违法施工，造成相邻的上诉人房屋受损……具有相应的过错，对损害结果产生相应作用，应当承担与其过错和作用相当的赔偿责任。”6060其他不具有可撤销内容的违法，如被告虽然履行了巡视管理职责，但仍因管教不严、监管不力，未能避免原告被同监室其他犯罪嫌疑人打伤，存在过错，判决承担行政赔偿责任。6161

类型4:合法要件缺失，公权力行为违法，且对于受害人所主张的权益损失，公权力机关违反了职务上的注意义务，属于我国国家赔偿法上的违法，需要承担赔偿责任。

这一类型的违法要件首先体现在前述错误登记、错误许可且能够归咎于行政机关的案例中。比如，登记机关的工作人员明知申请资料不符合规定却违规办理登记，法院认为，登记机关的行为构成故意违法登记行为，侵犯了原告权利，应当承担赔偿责任。6262其次，由于我国国家赔偿法明确将保护范围限定于人身权和财产权损害(精神损害依附于人身权损害),基于法律保留原则，那些直接对公民人身权、财产权产生不利影响的负担性行为，法定的公权力合法要件本身就是一种旨在保护公民权益的高度注意义务，这种注意义务相当于民法上的结果避免义务。6363比如行政拘留处罚、逮捕决定是对公民人身自由权的直接侵害，且这种侵害结果本身就是法律所预设的行为效果。一旦行政拘留处罚决定、逮捕决定被确认违法乃至撤销，避免错误限制人身自由的义务被违反，侵害人身自由的正当性(违法阻却事由)不复存在，损害结果便不为法秩序所容忍，违法要件即告成立。6464这与错误登记、错误许可这类授益性行为有所不同，后者并不以侵害结果本身作为法律预设的行为效果，因此区分合法要件的缺失与职务上注意义务的违反就有必要性。

综上，我国国家赔偿的违法要件共有四种基本类型：

第一，公权力行为违法，但对于受害人所主张的权益损失，公权力机关并不承担职务上的注意义务，不具有可责性。在其他要件均已满足的情况下(即无法通过其他构成要件的缺失来否定责任的成立，下同),法院可以损失与公权力行为违法不存在利害关系为由，否定国家赔偿责任的成立。可称为“无利害关系的违法”。

第二，公权力行为违法，但对于受害人所主张的权益损失，公权力机关并未违反职务上的注意义务，不具有可责性。法院可以受害人所主张的损失与公权力行为违法之间缺乏因果关系为由，或在有法律依据的前提下以公权力机关已尽职务上的注意义务(没有过错)为由，否定国家赔偿责任的成立。可称为“已尽合理注意的违法”。

第三，公权力行为在形式上是合法的，但对于受害人所主张的权益损失，公权力机关违反了职务上的注意义务，具有可责性。法院可以因违反职务上的注意义务而违法为由(构成明显不当、滥用职权的自不待言),认定国家赔偿责任成立。此即学理和实践均已普遍接受的“未尽合理注意的违法”。

第四，公权力行为违法，且对于受害人所主张的权益损失，公权力机关违反了职务上的注意义务，具有可责性。成立这种类型的违法要件时，国家赔偿责任的成立没有任何法律解释上的障碍。可称为“纯正的违法”。

由此可见，尽管都叫“违法”,但只有后两种违法类型才能成为国家赔偿责任成立的基础。就行政赔偿而言，以上四种违法的基本类型作为侵权责任意义上的违法，与《行政诉讼法》第70条所规定的司法审查意义上的六种违法类型，相互之间有所交错；在整体上，应当将两者相结合来看，才能观察到行政法上的违法概念更加完整的面貌。

四、广义违法要件与一元违法概念的兼容对策

首先，一元化的违法概念符合我国合法性判断一致性的立法宗旨，因此，尽管违反职务上的注意义务最接近违法要件的本质，但并不适宜将其作为唯一的违法性判断逻辑，因为这将导致在行政诉讼中被确认违法的行政行为，在国家赔偿中可以被确认为合法。除非未来我国不再坚持行政诉讼和国家赔偿在合法性判断上的一致性，那么采用精确的违反职务上注意义务作为国家赔偿违法要件的唯一判断标准才可能是适当的。

其次，广义违法要件符合我国法律适用便利性的立法宗旨，众多学者所主张的以过错归责代替单一的违法要件(违法归责),尽管能够有效解决广义违法要件与一元违法概念之间的矛盾，但不甚符合便利性的立法宗旨。从上文的分析中已经能够清晰地看出，司法实践中，为了证成国家赔偿责任成立的过错要件全部能够被广义违法要件所吸收(类型3和类型4),换言之，证成国家赔偿责任不需要区分违法性与过错；需要区分违法性与过错的场合，必然是为了否定国家赔偿责任的成立。而否定国家赔偿责任成立的情况有两种，一是职务上注意义务不存在，二是职务上注意义务未被违反(类型1和类型2)。学理上，违法要件关于职务上注意义务存在与否的判断，在我国是由作为原告资格判断标准的利害关系要件来发挥其功能的，因此法院无须引用过错要件来否定国家责任的成立(类型1)。最终，真正需要引用过错要件发挥否定责任成立的作用的，就只剩类型2而已。

所以，过错要件需要从广义违法要件中分离出来的场合并不多，且其分离出来的唯一意义就是为了否定国家赔偿责任成立。因此，若将过错全然地独立出来，或以过错归责为原则，不得不说是矫枉过正。因此，只需以阻断责任成立为目标，在法律解释上稍作调整，或对规范稍加修改，就可以在不借助独立过错要件的前提下，解决广义违法要件与一元违法概念之间的矛盾。

通过对司法实践的观察可以发现，类型2通常发生在由他人或由其他事件与职务行为违法相结合共同导致损害结果的情形中，这其实就是民法上的间接侵害行为。间接侵害行为与直接侵害行为相对应。直接侵害行为是指行为直接导致结果、结果和行为不可分离的侵害(如行政拘留、行政强制、逮捕等)。如前所述，这类情形下，公权力合法要件本身就是一种概括的注意义务，只需要考察公权力行为是否缺少合法要件即可判断违法性。间接侵害行为是指开启了危险的行为，它不会直接导致损害结果的发生，损害结果可能是与另一人(如第三人骗取登记)或受害人自己共同导致的(如受害人提供虚假申请资料),也可能与一个外部的事件(其他法律程序对相关事实的不同确认)共同导致。6565对于国家赔偿而言，在违法公权力行为间接加害于当事人合法权益时，公权力合法要件的缺失往往不是损害发生的最终原因，因缺少合法要件而违法的判断逻辑可能得不到准确的违法性判断，因此需要考查公权力机关有无违反职务上的注意义务。

那么，当违法的职务行为属于间接侵害行为，而公权力机关已尽职务上的注意义务时，如何才能不借助过错要件来否定责任的成立呢?其实，司法实践已经为我们指引了解决的思路：作为解释论，折中的办法，可以借由因果关系要件间接地发挥过错要件的功能，以否定因果关系来否定责任的成立(但在一定程度上牺牲了因果关系要件的稳定性);作为立法论，根本的解决方案有二，一是像《房屋登记规定》和《行政许可规定》那样，在各单行法中，规定或完善国家机关职务侵权的免责条款，二是修改《国家赔偿法》。

方案一的可行性在于，《国家赔偿法》第5条(第19条同理)的免责条款已经开放了一个对接口：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任……(三)法律规定的其他情形。”这一方案的好处是，国家机关的职权名目众多、各有不同，职务上的注意义务也各有不同，通过分别在各自的部门法中予以规定，能够最大限度地降低裁判的恣意。但坏处也很明显，在其他部门法未予规定时，要否定国家赔偿责任仍面临法律解释上的困境。

至于方案二，则可以模仿德国1981年《国家责任法》第2条的责任限制规定，结合我国的《房屋登记规定》和《行政许可规定》,对《国家赔偿法》第5条进行改造，比如：

属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

(二)导致损害结果的原因除行政机关违法行使职权外，也有受害人自己或他人行为的原因，或基础事实、法律关系发生变动等其他原因，行政机关有证据证明已尽必要注意仍不能避免的；

(三)法律规定的其他情形。

这样一来，在类型2的情形中，法院只要通过解释第5条的免责规定即可阻断责任的成立，无须超越法律引用过错来作为责任构成要件，既维持了违法概念的一元化，又保障了广义违法要件以及因果关系要件的内涵稳定性。由此，在维护合法性判断一致性与法律适用便利性的立法宗旨之下，广义违法要件与一元违法概念的矛盾遂得到化解。

需要强调的是，由于我国国家赔偿法整体上的救济能力本就非常有限，上述改造仅仅是针对那些委实不应归责于国家机关的情况。过错要件与违法要件都是用来限制责任成立的；在其他配套救济制度还不完善的背景下，限制责任的成立必须慎之又慎。因此，通过将“导致损害结果的原因除行政机关违法行使职权外，也有受害人自己或他人行为的原因，或基础事实、法律关系发生变动等其他原因”作为适用条件，并将已尽注意义务的证明责任分配给被告，能够充分限制法律解释的空间，相比于学者所提倡的单设独立的过错要件，更能避免法院恣意解释、不当限制责任成立。

当然，我们能够期待未来我国的国家赔偿法将逐步拓宽赔偿范围、提高赔偿标准、增加赔偿方式，对确实该赔的情形予以更充分的赔偿。相应地，对于确实不该赔的情形，就需要作出更加精细且明确的制度调整。届时，本文所提倡的违法要件的构造以及责任限制条款的改造会凸显其意义。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法学家 2021,(05)