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张龑:例外状态与文化法治国
管理员 发布时间:2021-10-13 09:45  点击:32

引 言

“太岁庚子年,人民多暴卒”,古书《地母经》里的预卜在现代革命的摧枯拉朽之下早已成为迷信和老皇历,但偶然的不幸而言中,让人不得不反思现代国家观念的利弊得失。这是实现当代中国国家治理现代化的前提。从法律上讲,国家治理主要包含两个并非若合符节的原则,一是遵循法治国原则,二是加强和提升国家能力,特别是危机治理能力。2020年初以来在全球范围爆发的新型冠状病毒肺炎疫情,令世界各国纷纷陷入紧急状态,疫情仿佛一面镜子,映照出自诩为法治国的西方各主要国家在公共卫生危机治理中破绽百出的窘相。在例外状态的极限测试下,众多欧美国家褪掉形式法治原则的外包装,显露出政治制度的本质,还原回各自的文化秉性。著名社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)将现代世界称为风险社会,暗示着各种公共危机将以更高频率不定时地降临,波及全球的危机往往有着更长的历史周期,却总是如约而至。只追求日常状态下的国家治理的标配——法治国原则,显然不足以应对现代风险社会的挑战,也不足以支撑一套适应超大规模人群、风险多发的现代国家治理体系。

危机促生反思。1918年西班牙爆发的席卷全球的流感,埋下了第二次世界大战的引线,也激发了当时魏玛德国的法学家们对国家的反思与批判。然而,在第二次世界大战结束以来的大半个世纪里,国家和政治在自由主义的盛行之下逐步消解,金融危机、公共卫生危机、环境危机新一轮地纷至沓来。重新审视国家这一存在,值得追问的是,国家治理中的“国家”究竟为何物。在通常认为的法治国的规范状态和重大危机引发的例外状态的二元对立之外,其实还有一个文化法治国的中间形态,它介于法治国和政治国之间,成为艰难时世二者玉汝于成的生命力源泉所在。因此,若要窥得历史上纷纭变幻的“国家”真身,有必要从国家与法的关系入手,穿过法律规范性大厦的光滑表面,1深入到充满质感和不确定的社会文化生活内里,在对全球公共危机治理的各种方案的参照比对中,重组出文化法治国应有的完整影像,为实现我国的国家治理体系和治理能力现代化提供可靠的理论支撑。

一、法治国:国家与法的同一性

关于法治国的观念,历来众说纷纭。2从法哲学上看,法治国是指国家就是法律秩序,法是国家的属性(rule of law),而法律的本质属性是规范性(normativity),故规范性是立国之基,是国家的根本属性。上述观点的主要代表,是20世纪最重要的法学家之一汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)。3凯尔森的重大理论贡献在于,他洞察到了法的根本属性,正如质量是自然事物的基本属性,是事物量的尺度,规范性是法律的根本属性,是社会事物和人的行为的尺度。4国家作为法秩序,是说在一国范围内,所有事物具有规范性之后就成为法律事物,这可以用公式F表达为:

F:“法律事物=自然/社会事物+规范性”5

上述公式将人类对自我立法这一活动提升到了科学的高度,也从根本上使得法学这一学科摆脱了道德愿望与政治暴力的束缚,成为一门真正独立的科学。每个法律条文或规定都有规范性,规范性的核心在于将客观世界的事物予以理性化,进而规范化,例如自然人经过规范化就变成了法律上的公民,自然事物经过规范化就变成了法律上的财产。这种方法使得对客观世界的认识不再是真与假之间的划分,亦非善与恶的区分,而是合法和不合法之分。判断一个行为合法与否的标准,就在于共识基础上形成的客观法律规范,而不是主观的道德理念或者外在的政治强力。

可以说,凯尔森所开创的规范性理论揭示了现代国家与法律之间的内在一致性。国家这一古老的事物在“规范性”理论的透视下,生成了有别于前人的理解。凯尔森认为国家就是法律秩序本身,是完全由法律规范构成的一个秩序体。6而此前的国家观都将国家视为法律秩序的人格化。例如格奥尔格·耶利内克(Georg Jellinek)的国家理论认为,国家由领土、主权、人口三要素组成这个说法并无太大问题,但却不是对国家的定义,而是对现有国家形态的经验描述。7关键是,如果没有规范理论,那么实践中就难免要将自然意义上的土地、居民与国家的领土和人口混为一谈,而二者的区别之处在于,国家就是一个规范秩序体,只有经过国家法律规范化的土地和人群,才能称之为领土和人口。这种社会学意义上的国家三要素论,若离开了凯尔森的国家概念,在实践中就会变成霸权者的口实。同样的道理,美德意义上的国家观认为国家之存在是为了某一种“善”8,但何为善是主观的和难以规范化的,这样一来,国家就成为“善”的工具,9就成为强权者以善之名实行一己之私的统治工具。

事实上,国家与法的同一性理论最有益之处,在于对“暴力或强力”的规范化。运用这一国家观,我们对国家权力就有了更清楚的认知,它可以用一个公式F1来说明:

F1:“国家权力=(自然或社会的)强力+规范性”

国家权力产生的基础,在于人们通过规范性这一方法对强力进行驯化,使其能够受到法律的规制。由此,强力在规范性的塑造下,转变成受到法律限制和约束的国家权力,成为造福人群社会的有效手段。但是,我们之所以可以运用法律来驯化暴力的一个重要前提,在于我们能够认知和驾驭强力。经历过战争与革命的洗礼,人类开始反思强力存在的意义,在对之加以理性化之后,强力一般不再以暴力的面孔面向于世。例如古代君主的专制家长形象,在经过现代法律的驯化之后,就表现为“扶危救困,保护弱者”的慈父形象。正是因为权力本身是规范化的产物,所以它不等于未受理性雕琢的、表现为主观任性的强力。在这个意义上,“将权力关在笼子里”这一表达,若从国家与法的同一性理论看,则混淆了具有规范性的权力与没有规范性的强力。在一定程度上,将规范化的权力再关进笼子,会导致本已受到法律约束的权力变得消极懒政。当然,对于一个正处于转型法治的国家来说,法治国还是一个目标,在成为法与国家同一的法治国之前,国家是一种政治推动改革与一定程度的法律规范化并存的混合状态。凯尔森的法治国理论,对于我们设计何为值得追求的完美法治国意义重大,但是,这种法治国也因为它的纯粹学理性,对于每个现实中的国家来说,必然要考虑到各种实践中的例外情形。

二、例外状态对国家与法的撕裂

国家作为法秩序的典型表现是在金融领域,纸币取代了金属货币,国家仿佛具备了神奇的“点金术”,可以将一张张普通而无什么价值的纸变成具有购买能力的纸币。此过程同样可以用公式表达为“法定货币=特定印制的纸+规范性”(公式F2)。这一神奇能力实际上是主权能力。在现代国家出现之前,上帝这一全知全能的主权者居高临下,俯视人间,在俗世生活中发挥的却只是道德

力量。10人民取代上帝成为主权者,首先并非一个民主命题,而是一个世俗化命题。人的理性能力终究有限,所以人民主权的国家能力是有限度的,主权立法的前提,在于予以规范化的对象必须为人们的理性所认知和把控。比方说,自然(物理)意义上的物与法学意义上的物是不同的,物理意义上的物就是事物本身,而法学意义上的物强调的是事物为人所认知和把控的那一面,对人类有益者保护之,对人类造成破坏者制裁之。故而,物理意义上的物这一概念外延远大于法学意义上的物,当一国经历经济危机时,纸币就变成了一堆废纸;当人类遭遇无法控制的大型流行性疾病等公共卫生危机时,国家作为法律秩序就暂时或相当长时期无效,本为一体的国家与法秩序就分裂成两部分,一部分是法治国,即法律秩序状态中的国家,另一部分是法治国之外的国家剩余,即例外状态中的国家。置身例外状态之中,当政者能否有效处理危机和化解例外状态,首先需要我们正确理解这部分余出的国家。

(一)重大疫情作为法治国家的例外状态

疫(epidemic infectious disease),又名瘟疫、时行、天行时疫、疫疠,是指感受疫疠之气引起的流行性急性传染病的统称。人类历史上出现过多次席卷全球的疫情,新型冠状病毒肺炎引发的疫情则是近一个世纪以来最大的疫情。大凡此种疫情降临,必然会出现一城之封禁乃至一国之戒严,国家此时无疑进入了例外状态。何为例外状态?对此可以从很多角度来加以描述,比如古代城邦的“围困状态”,又或者现代国家的内战状态。从法律角度来看,例外状态是指存在对于一国之存续、安全与秩序的极大危险,而在常态时使用的手段已不再能应付,11由此导致全部或局部法律悬置的状态,12例如“紧急状态无法可循”“将在外,君令有所不受”等。就对法律悬置的程度而言,例外状态可被分为宪治意义上的例外状态和公共安全意义上的例外状态。前者所涉及的是国家整体性生存和秩序的危机,后者所涉及的则是某一行业领域的重大危机。新型冠状病毒肺炎疫情在性质上属于公共卫生安全意义上的危机,虽然在全球许多国家都产生了一国范围的例外状态,但仍旧属于自然界事物引发的公共卫生领域的例外状态。

在新型冠状病毒肺炎疫情爆发仅三个月后,我国通过强有效的措施,就已基本实现全面遏制疫情。但是,理论的思考不能就此止步,特别是当全球目前仍旧处于新型冠状病毒肺炎疫情引发的例外状态之时。需要追问的是,例外状态会一直持续下去吗?是否有一个期限?这就要从例外状态引发的原因谈起。病毒是人类生命的一部分,未必会致人于死地,但是,当病毒成为疫,就会引发公共卫生医疗体系的崩溃,而短时间内人类无法将病毒研究透彻,对病毒的来源以及传播路径等方面不能作出详细的回答,想要在现有的科技与医疗条件下对疫情进行医学控制,有着不可克服的困难。这时,对于一国法律秩序来说,最大的考验并非是否有法必依、依法办事,而是悬置某些法律,采取非常手段,及时遏制疫情扩散,为集中力量研究病毒与疫苗,从根本上化解疫情赢取战略时间和空间。回到规范理论,就是我们目前对新型冠状病毒肺炎尚不能加以规范化,所以无法将其纳入国家的客观法体系内。相反,这一病毒引发的社会后果必然破坏现有的法秩序。因此,在疫情时期,无论国家是否情愿,都进入了例外状态。我们可用公式L来表达例外状态:

L:“(自然或社会的)事物+规范性≠法律事物”

当例外状态影响到国家宪治秩序时,一个国家就在具体历史情境上分成两部分,亦即处于法律秩序中的国家和处于例外状态中的国家。近代世界历史上最具典范性的处于例外状态中的国家,是魏玛德国,汉斯·凯尔森与卡尔·施米特(Carl Schmitt)则是当时针对这一主题争议最重要的两位国家法学者。施米特与凯尔森互为论敌,但二者的思想既尖锐对立,也有相关性。相关性在于二者都秉持主权者制宪理论,这是两人得以论战的共同基础;13对立之处则在于,施米特认为每个法律秩序中都包含决断与规范两个部分,主权决断是规范性的前提,而例外状态与主权之间具有本质上的亲近性。14当例外状态发生时,法治国理论就会显得无能为力。反过来讲,只有令国家法秩序至少是短期内无能为力的状态才叫例外状态。因此可以说,例外状态是凯尔森的法治国理论甚至说近代自由主义法治国理论的阿喀琉斯之踵。但是,国家作为法秩序与例外状态之间是否非此即彼,抑或如另一位德国国家法者赫尔曼·黑勒所言,中间还有一种国家形态?要想回答这一问题,有必要先考察一下规范性与例外状态之间的关系。

(二)法律规范性的品质

“例外状态中的国家”这一表述意味着,同例外状态对立的不是国家,因为不管何种例外,国家以及国民就在那里。同例外状态对立的是规范性。如前所述,规范性是法治国理论的核心。关于规范性主要有三个核心问题,一是规范性的结构,15二是规范性的来源,16三是规范性的品质(quality)。在此最值得关注的是第三个问题,即规范性的品质问题。

规范性的品质问题是法学理论长期忽视的问题。一般来说,每个法律规范都有两个维度,一个是自在的维度,即规范自身具有效力(validity),17一个是自为的维度,即规范的约束力(binding)。18每个规范都有效力,无论规范是否被服从,而根据规范是否被服从,规范可被分为有约束力的规范和无约束力的规范。一方面,法律规范有效力不等于有约束力。另一方面,法律规范的约束力也不等于法律规范的实效,实效是已经产生的实际效果,所以说,法律规范的约束力介于效力与实效之间,是一种可预期却未产生实际效果的规范状态。19法律规范性的品质主要对应的是法律规范的约束力,是指法律规范预期能达到的约束力度、持续时间与辐射范围等。20它可以用客观性指数来衡量,亦即从主观程度到客观程度之间划定一个光谱或者说刻度表,可用数字表达(-1……0……1),其中纯粹主观性是-1,而纯粹客观性是1,而0代表一国法律建制的开端。“-1……0”代表一国还处于混乱和任意政治的主观治理的状态;“0……1”表示国家进入法律状态,但不意味着可以达到非常接近纯粹客观性即1的水平。从0到1,我们都可以说法律具有规范性,而越接近1,说明规范性的品质越高。由于客观性本身是不可测算的,因此,从0到1这段尺度,我们可以称之为从最低程度到最高程度的客观正确性,亦即相对客观正确性。21具体如下图所示:

 

一国法律体系是一种相对客观正确的规范体系,客观性在于法是通过理性程序达成的公共合意,相对性则是现实条件和理性水平的程度差异,不同国家的认知能力和共识能力都是不同的。由于纯粹客观正确性是现实中的有限理性的人所难以企及的,故而只是一个方向性目标,康德将其称为“引导性理念(regulative idea)”。法律规范性的品质是说,从最低程度的客观正确性到最高程度的客观正确性(纯粹客观性)的刻度中,法律规范性越接近纯粹客观性,它的品质就越高。例如宪法上规定了公民通信自由权,是否行使这一自由权,公民的主观意愿即可决定,但是,如果公民想要行使这一权利,在不同的社会经济条件下,通信自由的实现程度是有差别的,比方有的国家只有第三代移动通信技术,有的国家用的是第四代移动通信技术,而有的国家则已经采用第五代移动通信技术。另一种情形则是权利冲突,例如公民享有言论自由权,但是当公民行使自己的言论自由权时侵犯了另一位公民的人格权,那么如何同时保障这两个公民的上述宪法权利,就需要通过权衡来实现,这时候只能说两方的权利最优化地实现,即尽可能客观正确地实现,而不存在唯一正确的判决答案。归结来说,决定法律规范性之品质的因素主要有三:一是国家的理性能力,例如认知能力、达成共识的公共理性能力;二是国家的文化能力,例如历史、道德、习俗等;三是国家的强制能力,例如军事、经济与科技等。环顾当代世界各国,大多数国家都很真诚地追求成为法治国家,但即便如此,不同国家的规范性之品质却差异很大。这种差异,直接用纯粹的主观性或客观性的标准是无法加以衡量的,规范性的品质要由相对正确性的刻度来衡量。

(三)例外状态的必然性与规范性之品质的相对性

相对性只是一种可能性,而引发例外状态的则是必然性。例外状态就是一种外在客观必然性引发的状态,“必然性无法可依(necessitas legem non habet)”。如果一种事情引发的后果是必然如此,而非人力所能及,例如死亡,那么,死亡对于生命来说就是一种例外状态。导致个体或群体死亡发生的事物,也就是导致例外状态发生的事物,我们将之奉为鬼神。从法哲学上观察,例外状态是外在于人的客观事件与法律规范状态之间的失衡点,是法秩序与无常生命之间的无人地带。22那么,是不是说例外状态下真没有法则了呢?显然不是。例外状态有自己的法则,但是这种法则的立法者不是有限理性的人,而是一种纯粹客观——亦即必然性的——意志。形象地说,此次新型冠状病毒肺炎疫情中的病毒才是立法者,它的法则是例外状态的根本法,只不过人类还无法对这种法则有客观认知,所以是不自由的,也就无法生成义务。这种状态用马克思的话来说,就是必然王国,人在尚未认识和掌握客观世界规律之前,没有意志自由,行动受着必然性支配的状态。此外,除了客观自然规律的认知水平问题,还有人与人之间的斗争甚至战争状态(亦即霍布斯[Thomas Hobbes]意义上的丛林状态)。这个问题涉及国家的政治性,容后详叙。在必然王国或革命混乱中,根据人们对客观世界的规律和社会矛盾的掌握情况,可以刻度化为从-1到0之间的程度不同的例外状态。这些刻度所表明的法,是一种无法在正常法律秩序意义上理解的法,是超出当下理性能力的自然规律或斗争法则。随着人们对这些规律或法则的认识水平的提高,生活世界会从完全受制于外部世界法则支配的最强例外状态(-1)逐渐进步到最弱的例外状态,直到人们有能力自己立法,实现建国制宪(0)。因此,从-1到0是例外状态,例外状态无涉法律规范性,从0再到1,则是法律规范性生成、规范性之品质不断提升的阶段。据此,例外状态可被分成两种:一种是国家进入例外状态,但总体上属于法律可控的状态,此时只需要动用紧急行政权即可;另一种是国家进入例外状态,整个法律体系失灵,国家回到“0”之前,亦即国家需要新的总体政治决断。

总结来说,一国法律的规范效力,来自历史上第一部宪法制定时的主权意志和基础规范授权,而规范性的品质则来自主权国家的现实性。当被问及宪法作为最高效力的法的规范性来自哪里时,凯尔森所说的基础规范只回答了一半问题,即规范性的初始效力来源,但并没有回答规范性的品质及其提升的问题。因此,凯尔森的基础规范虽然有形而上学背景,但却在全知全能的上帝之下,悬在半空之中,只能算是一个“半神”。23这种内容空洞的基础规范既排斥了法律秩序的道德性问题,也无法回答规范性的品质问题。一个国家要进入高品质的法律秩序状态,立宪者仅仅具有美好的道德愿望是远远不够的,而是还需要不断提升公共理性能力和文化建设能力。宪法不是也不能成为许愿池,哪怕是再美好的愿望,都将导致法律变成不可实现的,最终会破坏法律的权威性和规范性品质。人类总是无法避免例外状态,例外的降临会将每个法治国家撕裂为法律秩序中的国家和例外状态中的国家。例外状态中的国家并非是对法治国的否定,也不只是对法治国的悬置。它更重要的是提醒人们,不可满足于形式法治国,而是要着力提升法律秩序的规范性品质,只有规范性品质越高,抵御例外情形的能力才会越强,才能尽早地恢复法律秩序状态。

三、法治国之外:国家的政治性与伦理性

例外状态将法治国撕裂或者说还原为法律秩序中的应然国家与例外状态中的事实国家,那么,处于例外状态中的国家还是国家吗?如果是,那么属于哪种国家类型?在近代启蒙政治哲学中,思想家们普遍采用自然状态与文明状态的论证模式。这种论证模式是一种从无到有的论证模式,也就是说,在否定了上帝作为一切事物和逻辑的开端之后,思考政治生活只能从人类历史的源头开始,而源头不可得,便只能是一种虚构,例如自然状态、原始社会等。这对于当下在一定程度上已经进入思想无人区的中国而言具有重要的借鉴意义。对于这种模式,仍然适用“-1……0……1”的数字表示方式。以卢梭的“社会契约论”为例,0就是社会公约签订的一刹那,24从0到-1则是自然状态从美好、淳朴到人与人为敌的丛林状态,25从0到1则是法律状态中法律规范性之品质不断得到提升的刻度。然而,即便是在文明或法律状态中,也有可能会因为例外情形的出现而使国家退回到0到-1之间,(民族)国家处于分崩离析和内战的例外状态之中。引发例外状态的原因既可能是自然事件,也可能是人为事件。在自然事件引发的例外状态中,发生斗争的是自然规律的意志与人法的主权者意志;在人为事件引发的例外状态中,则是不同的立法意志间的斗争。无论哪种,都属于你死我活的斗争,卡尔·施米特将这种斗争称为敌我形式的政治斗争。“政治就是敌友之分”,据此,我们可以将例外状态中的国家称为政治国家或国家的“政治性”。从0到-1的刻度表明的是政治斗争的激烈程度。当政治斗争的激烈程度近乎为0的时候,就产生了可以说了算的主权者,26此时主权者可以做出对全体国民有效的基本价值决断,亦即立宪。立宪之后,国家进入法律秩序状态,但并不等于进入了马克思所讲的自由王国。必然性事由的存在,决定了现代法治国家不能沉湎于人定法律秩序和过于自信,而是要保留国家的政治性以及伦理性,以备不可预见的例外事由的降临。

(一)国家的政治性

国家是一种不可见的事物,但是国家作为一种法秩序状态却不难被感受到,因为在这种状态的国家里,一切行为都可以通过规范而预见到大致的法律后果。例外情形难免会在某个时刻降临,而这便不可避免地打破法律提供的可预见性,例如在疫情出现之前,各个国家都有自己的任务和计划(如经济增长指标等)。但是,“能够觉察到我们并不能预见一切,这本身就是一种极其必要的预见了。”27对于例外情形的预见同样是法治精神。针对例外情形,早在古罗马时期,就已经规定了专政官制度。

在《社会契约论》一书中,卢梭用了一章的篇幅对专政官制度进行论述。但是,这个专政官制度是嵌在社会契约生成的法律秩序中。卢梭认为,专政官要有期限,否则就不是专政官,而是例外状态常态化即专制了。28从传统转向现代,在近代政治哲学家的论述里面,关键之处在于现代社会的内涵。对于处在魏玛危机的德国法学家来说,现代法治的构想即便再美好,身处转型的例外危机之中,决断者才是最重要的。诚如康德所言,牛顿在自然科学中发现了万有引力,而卢梭在人文学科中发现了人的本质是自由。每个人都是自由的存在,但是,自由(意志)是一方面,存在则是另一方面。存在意味着时间性,任何一个法律判断(例如司法判决),从存在上看,再怎样深思熟虑,也要到期限及时作出决断。

德国的魏玛宪治危机并非经济危机或自然灾害,本质上是方向性危机,亦即德国政治选择什么方向和道路的危机。29来自盎格鲁-萨克逊的自由主义欲将德国纳入自己的观念麾下,但是,这种观念却在德国引发了社会分歧和断裂。议会民主的危机就在于无法达成共识,议会里各种大小不一的政党,使得政治生活变成了一场无休止的争吵。凯尔森的法治国家观和实证主义法律观,与其说给出了答案,毋宁说回避了这一重大的政治问题。第一次世界大战之后,《凡尔赛条约》令德国的知识分子们对战胜国非常失望,这更加剧了人们对一个具有统一意志的德国的渴望。施米特认为,政治的本质是区分敌友,而敌友的存在意味着国家处于例外状态。对于例外状态,作为法学家的施米特并不认为应该无限期地延长,而应该实现从例外状态到宪治状态的转变,因此,享有制宪权的主权者所要做的就是决断例外状态,凯尔森所说的规范状态必然要追溯到历史上第一部宪法的制宪权。尽管凯尔森用先验逻辑的基础规范取代了现实中的制宪权,但规范论与决断论却都是在制宪权上分道扬镳。承载制宪权的则是国家,更具体来说,在制宪权的左边是实然意义上的国家,而在制宪权的右边则是规范应然意义上的国家,即法治国。施米特所言的主权者决断能否以及如何行使制宪权,这其实并不重要,关键的问题在于,左边是纯粹的政治国家,右边是纯粹的法治国家,这样两种单纯的国家观,一个完全依靠政治决断,另一个完全依靠规范判断,二者无论如何也拯救不了当时处于危机中的魏玛德国。换言之,一个是先验形而上学,另一个是政治神学,两者都远离了德国文化生活的尘嚣,理论再怎样迷人,也不过是“无源之水,无本之木”。

(二)国家的伦理性

现代国家与法都是世俗化的产物,且不是由简单的无神论,而是由理性批判生成的。理性批判就仿佛是一个楔子,直接楔入神圣(第I世界)与自然(第III世界)的二元论世界里,形成了人的世俗理性世界(第II世界)。30所谓神鬼,无非是超出了人的理性认知范围的事物,神在天上,即第I世界,鬼在地上,即第III世界。神鬼皆为莫测之物,鬼的必然存在,决定了世俗世界必然要倚靠神。每当鬼出现的时候,人的世俗理性世界就会变成例外状态,此时,人就要引入神(宗教),只有神与鬼才是可以相互匹敌的力量。所以,国家的政治性就体现为神鬼之争在世俗国家展开的敌我状态。凯尔森的国家观回避了这场难以避免的斗争,而直接预设了战争或革命的胜利,然后借助基础规范演绎出一套法律规范体系。可是,正是在这里,他的法治国理论遮蔽了一个可怕的现实,亦即如果斗争胜利者是鬼而非神,如他所言,“任何内容都可以(通过基础规范)成为法律”,31那么法治国里的各种法律规范就都有可能成了魔鬼的意志和命令。

为了获得法律的客观性,凯尔森将国家的伦理主观性排除在外的时候,却把大门向魔鬼敞开。这是因为,康德的纯粹理论理性成功地为理性划定了边界,但却暴露出一个问题,亦即国家理性无法对抗魔鬼这个客观必然性。即便欧美各国已经达到很高水准的法治国水平,但烈性传染病毒的降临却将这些国家的世俗法的不足之处暴露得一览无余。国家理性一方面囿于认知能力的不足,另一方面深陷于功利主义的理性,如果再不诉诸道德与伦理,那么很难让民众对国家产生任何信任。施米特在20世纪30年代对纯粹决断的迷恋,实则是期待一个全知全能的上帝人格,也正是因为如此,在痛陈自由主义所忽视的国家的政治性之后,他将解决方案转向了类似黑格尔式的国家概念,强调“国家是一个决断统一体”。32为了佐证自己的观点,他也将黑格尔的国家观解释为政治性的。33这无疑是对的,因为黑格尔的否定的辩证法确实包含了敌我观,但是,这种方法并不符合黑格尔的真实意图。施米特的政治性过于强调国家与多元社会的对立,而有意无意地忽略了黑格尔思想中市民社会与主观道德在国家层面的统一。因此,在凯尔森的国家规范性与施米特的国家政治性之外,黑格尔的国家伦理性,同样是国家概念中必不可少的属性。

黑格尔所说的国家不是政治国家,而是伦理实体。这个伦理实体不是全知全能之上帝,也不是上帝的意志,而是上帝意志在历史存在意义上的辩证逻辑的展开。这个展开的方法论,不同于施米特的类推思维,而是一个演绎思维和存在思维的混合。因此,国家不等于绝对精神,而是绝对精神在时间延展面上的一个阶段——客观精神中的内与外、主观与客观、普遍与特殊的统一阶段。这个阶段之所以是伦理性的,就在于统一性,它就此设定了国家的目的:不是抽象法的国家,也不是美德的共和国,而是伦理国家。34黑格尔在《历史哲学》一书中铺开了一幅从古至今的历史画卷,国家则是世界历史成熟时期的主角,也是他的法哲学的终点。大多数读者之所以对黑格尔笔下的国家敬而远之,也是因为绝对精神经过逻辑和历史的双重演绎,国家已经高度复杂。但是,施米特的政治国家观给了一个很好的分解,也就是说,国家的政治性是黑格尔笔下的国家的一个否定面向,而综合的面向则是伦理性。“国家是伦理理念的现实”,这种伦理性是家庭的共同体精神与市民社会的契约精神在绝对精神之观照下的扬弃和统一。如此来看,正如黑格尔所批判的,卢梭的社会契约论的国家观大有问题,它以为推翻旧制度后,竟可以从头开始建设国家,而且仅仅以想象的理性为国家之基础。35这种对康德的隐晦批评,可以延伸到凯尔森的新康德主义法治国家观。

对于历史性的拒斥,同样也是施米特的不足。国家的政治性在否定多元社会的同时,也否定了历史。而历史性就隐藏在家庭里,家庭仿佛是一粒种子,从婚姻的缔结,到子女的教育,乃至家庭的解体,36就是一个循环往复、生生不息的过程。当“家庭自然而然地和本质地通过人格原则分成多数家庭”,家庭扩大成为市民社会。因此,家庭的伦理性和历史性相结合,才有了市民社会,市民社会立身于家庭基础之上,作为自由人格的结合却是对家庭的否定。而从施米特的理解来看,市民社会的多元性和功利理性同样需要否定,此时就需要政治国家。但是,黑格尔看到的远不止政治决断,而是对共同体精神和市民社会理性的统合,这种统合性被称为国家的伦理性。

当黑格尔赋予国家以世界历史解放进程中的行动主体时,每个现实的国家都是一种历史存在,是伦理性的阶段性呈现。若不论黑格尔的客观唯心主义的问题,历史就是绝对精神在时间上合—分—合的过程,那么,国家的伦理性至少是一种可接受的对理性成熟的期待,正如“密涅瓦的猫头鹰要在黄昏才起飞”。37如果将这种伦理性视为国家的目的,把客观唯心主义的头脚倒立纠正为历史唯物主义,38那么国家的伦理性就是法治国的目的和规范性品质之所在。

四、法治国的品质与文化法治国

对于身处贫困与危机中的人民来说,神话既是最好的礼物,也是最大的心魔。第二次世界大战之后,欧洲历史一切不堪的过往,似乎都可以在美洲新大陆重新开始。形式化的自由法治观遮蔽了文化和德性的粗陋,也封印了对未来政治和法律进步的想象。疫情引发的例外状态并非第一次危机,它再一次透视出民族国家内在复杂交错的历史与现实,也折射出相关理论的苍白与局限。例外状态中的国家,在剥离了形式法上的规范性、政治神学的决断性以及客观唯心主义的伦理性之后,还有什么剩余可以帮助国家走出例外状态呢?

从近代政治哲学发展深化到当代法哲学,思考和分析框架也相应发生了改变,“-1……0……1”这个公式,就从“自然状态到文明(法律)状态”范式转变为“实定法的安定性到实定法的正义性”范式。法学思考就此获得了新的坐标。其中,-1代表的不是极度危险的丛林状态,而是“拉德布鲁赫公式”中的实定法的极端不正义;1也不是人类所能达到的美好的乌托邦,而是法治所能

达到的最佳正义状态。39最重要的则是0,它代表的不再是一国的立宪时刻,而是规范性法律文件的生效时刻。从-1到1是指法律合目的性的尺度和水平,也就是说,从0到1,合目的性水平越来越高,从0到-1,则合目的性水平越来越低。上述两个公式可以合起来表示如下:

 

在这个意义上,凯尔森与施米特使用的都还属于政治哲学的范式,二者的国家观都属于纯粹形式意义上的观念。合目的性来自拉德布鲁赫(Gustav Radbruch),包括合乎正义性和安定性的水平,是一国的共同体精神和文化能力的体现。40据此,法治国家的建设重点在于提升法律规范性的品质。危机引发的例外状态可以悬置一国法律,甚至令形式意义上的法律体系暂时休克,但是,例外状态无法悬置共同体的文明能力。合目的性将形式法治国与共同体凝结成文化法治国。文化法治国既不是纯粹逻辑实证的法治国,也不是黑格尔所说的伦理国家,而是尽可能接近纯粹规范性和伦理性的高品质法治国。正如黑勒所批评的,凯尔森的法治国理论不仅无助于克服危机,甚至无法认识到该危机,41其原因就在于凯尔森完全忽略了法律规范性的品质问题,相较来说,文化法治国则因致力于提升规范性品质而具备足够的防御能力。

(一)各国疫情治理的文化差异

法律规范性的品质是一个文化问题。面对此次新型冠状病毒肺炎疫情,人们关心的法治问题无非是,疫情下国家权力是否不合理地扩张,对公民基本权利的限制是否越界。但事实上,各国在疫情治理方面所采用的模式各异,治理效果差别甚大,从更广泛的理论上讲,可以将各国的疫情治理模式大致概括为如下四种。

第一种是“全民一家”的最大保护模式。面对新型冠状病毒肺炎引爆的疫情,中国采取严防死守的方法,全面遏制病毒的传播,患者不论身份高低、职业差异,都平等地予以治疗。在疫情背景下,中国的国家治理展现的是一个“扶危救困,普度众生”的慈父形象。采取这一模式的原因在于,中国社会的基本价值理念是“以人民为中心”和“全民一家”,保护包括普遍底层百姓在内的每个人的生命健康,是党和国家的基本义务。

第二种是“社会达尔文主义”模式。一些国家主张群体免疫,为此尽量减少病毒检测,少检测就少发现患者,以不作为的姿态等待抗体的产生与疫苗的问世。这些措施从表面上看似乎是为了维护经济秩序,防止经济滑坡与过度医疗给经济造成创伤,但实质上是对普通公民特别是社会底层人士的生命健康置若罔闻,遵循的是自然界的“物竞天择,适者生存”,根子上并没有走出丛林状态,背离了现代奠基性思想家对于政治和法律文明的设计。

第三种是利益衡量模式。此次新型冠状病毒肺炎疫情发生后,基于以往的防疫经验,一些国家采取了比例平衡原则,既采取必要的措施防范病毒,又要尽可能地维持经济产业运转。这个治理方法来自现代法治思想中的“比例平衡”原则,但是,权衡作为一种法律方法,预设了人们对于病毒传播和破坏力的可掌握性。对于一种未知的烈性传染病来说,这种鱼与熊掌都要兼得的方案不仅无法实现,而且实际上可能会二者皆失。

第四种是“消极团结”模式。欧盟的存在成为欧洲此次疫情大爆发的一个潜在因素,其原因有两方面:一是欧洲诸国虽然具有相近的历史文化,但是彼此依然有着不同的民族、宗教、风俗等;二是欧盟虽然建立了欧盟委员会,却没有能够通过一部共同的宪法,也就无法在欧盟范围内形成统一的行动。如此一来,欧盟国家之间的互联互通反而为病毒的传播大开便利之门,而由于各国的“消极团结”,各自为营,相互之间无法协同作战,欧盟一些国家成为病毒的沦陷区也就可想而知。

(二)文化法治国

在21世纪的今天,关于国家似乎已经不需要什么新的知识,每个国家都应成为法治国,这一点已经成为普遍共识。但是当各国都成为法治国家之后,如上述四种模式所表明的,这些国家的法律治理水平却差别甚大。以立法为例,正如卢梭所洞察到的,尽管有了公意的指引,但是个体看到幸福却不要它,公众向往着幸福却并不总能看见它,此时就需要一个立法者。立法者所达到的立法水平,在一定程度上决定了法治国的品质。“为了发现能够适合于各个民族的最好的社会规则,就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高智慧。”42立法是一门艺术,可将自由与平等相结合的技艺,可将法律制度指向每一个这样目标的技艺。43每个国家的立法水平表明的是法治国的文化水平。这里所说的文化,并非广义上泛指一切精神产品的文化,而是狭义上的、彰显法律规范之品质的文化。44正如拉德布鲁赫对文化的界定,文化是跨人格之间创造的作品,既然是人的作品,那就是难免有瑕疵的、品质上各异的作品。

法治国作为跨人格间生成的文化作品,就不只是凯尔森意义上的形式法治国,而是一种文化法治国。文化法治国是指形式法治国中的法律在不同文化范式下达到的合目的性的水平和品质。法律规范的品质越强,国家内部发生政治冲突的几率就越小,国家的道德伦理水平亦越高。文化是主体间关系的反映,故而文化法治国理论是一种关系范式下的理论。关系范式不同于主体范式,主体范式关注的是主体自身,而关系范式关注的是主体间的关联性和相互结合的水平。从历史上看,结合各国的疫情治理模式,关于主体间关系主要有三种模式:一是市民社会中的契约模式,即通过利益计算达成的交易关系;二是公共领域中的交往模式,即通过理性对话和论辩而达成合意的商谈关系;三是共同体的连属关系模式,即主体之间世代养成和相互融通而产生的“你中有我、我中有你”的一家亲关系。三种关系并非彼此排斥,而是互有交叉,既对立又统一。所谓“求仁得仁”,以哪种关系为主来塑造法治国,合目的性就能走多远,得到的就是什么品质的文化法治国。

(三)法律规范性之品质的文化标准

现代世界经历了理性的洗礼之后,文化就不再是传统的某个族群无意识的历史积累,而是一种合目的的公共生活形态。尽管历史文化传统各异,各个民族国家却越来越趋同。中国尤其如此,近代革命否定的并不只是王朝政治,也包括了广土众民千百年来形成的一些文化与习俗。对于中国人来说,现代国家不单意味着新政治,而是还意味着广泛而深远的新文化运动。新文化运动奉民主与科学为旗帜,科学以真实和精确为目的,民主则以参与和平等为目的。相比起工业化初期西方国家文化所追求的形式理性与机会平等,当代中国的文化有着更高的价值追求——“以人民为中心”的实质正义观,这一目的更合乎中国古代“为政以德”的传统文化。正如社会法治国思想的开创者黑勒所言,法治国的文化目标是“建立一个完整的精神世界,远离那种只满足最大数量效用的自由主义理想”,其最终愿望是把外在的社会转化为内在的共同体。45

如前所述,文化是关系范式的产物,商业资本文化建立在契约关系之上,共同体文化建立在连属关系和一家亲关系之上,46此外,居于二者之间的,还有建立在交往理性关系上的公共商谈文化。47这三种文化类型绝非穷尽性列举,但具有现代法治国建设上重要的代表性。每种文化的品质取决于相应的能力:商业资本文化取决于资本运用和节制能力;公共商谈文化取决于社会理解和共识能力;共同体文化取决于社会的连属与融通能力。由此观之,当前已经饱受批判的自由主义国家观,不仅如施米特所言,是消解了政治性的国家,在疫情引发的例外状态到来的时候,由于既得利益与法治观念的教条化而无法作出正确及时的决断。并且,即便是在正常状态下,如福山(Francis Fukuyama)所论,有限政府不等于无为政府,法治成为官僚主义懒政的最佳借口。48哈贝马斯(Jürgen Habermas)所致力于建设的公共领域并不等于国家,除了政治性不足之外,最大的问题依然在于理性本身,亦即用公共领域的交往理性替代了历史存在性,以至于无休止的理想商谈带来的不是共识与团结,而是社会期待的落空与焦虑。上世纪90年代,国内一些学者提出了“国家能力”的概念,将之定义为“国家将自己的意志、目标转化为现实的能力”,49这种国家能力由于缺乏合目的性的指引,难免变成一种纯粹力量的追求。因此,只有引入文化建设,才能避免对法律的破坏,才能提升法律规范的品质。

中国文化数千年来尤重伦理,这种伦理关系既类似于又有别于黑格尔所说的伦理性,二者的类似之处在于都强调主体之间的“合”,不同之处则在于,黑格尔的伦理性从源自基督教的绝对精神而来,是一种宗教文化上的想象,而中国的伦理是对现实生活中的家关系的提炼,“人的终极存在不在个体而在原初的真切的人际关系中,也就是家关系”。50家关系不是对自然关系的简单描述,其核心是连属性和共生性,除了血缘与基因的自然连属关系之外,更重要的是指一代人的相濡以沫和世代以来的文化积淀而形成的社会连属性。51具体来说,连属关系包括人与人之间的社会连属关系,52人与共同体之间的(狭义上的文化)连属关系,53以及人与自然空间之间的家园连属关系。54家关系是中国国家伦理性的基础,而非黑格尔笔下的伦理关系,如同马克思对黑格尔的批判,国家是从作为家庭和市民社会的成员而存在的群体中产生出来的,而非反之。55“一家亲”56则是连属关系的形象表达,也就是俗话中说的“你中有我,我中有你”“打断骨头连着筋”等。连属性本身是事物作为整体存在的根本属性,事物不会因为缺少某个要素就失去整体性,但各要素间若是没有了连属性,则整体也就不再是整体。连属性有两个显著的特征:一是它所形成的整体不是那种整齐划一、具有单一意志的整体;二是连属性并不否定意志性,而是将不同的意志性在历代养成中凝结为一个整体。就此而言,连属性是社会文化生成的机理,商业文化与公共商谈文化都属于意志性的派生文化,而共同体的家文化才反映的是文化的本体。

当今世界上的法治国家都包含上述三种文化,只是主次和程度不一。关键的问题是,这三种文化中何者为主导文化,决定了每个国家的法律规范的品质。一个法治国家可以选择商业文化为主导,也可以选择公共商谈文化为主导,但这两种文化都以高度理性化为目标,难免会引发法治国内在的分化,要么是财富两极分化,要么是精英化,重蹈主奴对立的覆辙。而且,在人与自然的关系上,也容易陷入人类中心主义的误区。连属文化长期受到个体主义观念的遮蔽,所以也常被误认为是个体主义的对立面——集体主义,但实则绝不同于具有(理性)意志属性的前二者,而是一种历史存在关系。每种文化都是连属关系的产物,连属关系将共同体的每个组成部分凝聚汇通为一个整体,故而连属文化是以人的社会尊严与实质平等为鹄的,以底层人同样有资格共享未来为己任。当然,难免令人产生疑虑的是,契约关系与商谈关系都构成了法治的基础,例如主体意思自治与民主参与等法治基本原则,连属关系同法治的关系何在?事实上,连属关系对于法治的建构意义大体可分为四个层面:一是国家法层面上,连属关系是统一与认同的基础;二是在私法层面上,连属关系是诚实信用以及公序良俗等原则的基础;57三是社会法层面上,连属关系要求对弱势群体的保障与节制社会力量;四是自然资源法领域,连属关系表现为绿色共生原则等。所谓“取法于上,仅得为中;取法于中,故为其下”,文化法治国是以连属文化建设为主导、商业文化与协商文化为辅的一种法治国家形态。唯其如此,一个国家才可能成为一个兼容法治、德性与繁荣,无惧各种例外事态的高品质的文化法治国家。

结 语

法治国是以规范性为基本属性的国家,国家受到法律的约束,国家就是法律秩序。例外状态是指规范性失效,也就是说,事物还是那个事物,但法律规范性不存在了。从来源上看,规范性一般是通过基础规范或社会承认规则授权而来,而从规范的品质上看,规范性的品质取决于国家的各方面能力。很多名之为法治国的国家,在国家治理水平上却参差不齐,其原因实是由于规范性品质的差异。例外状态是对一国法律治理能力的极限测试,当例外情形到来的时候,法治国的规范性品质而非规范本身成为体现一国法律治理能力的标尺。例如在当下的新型冠状病毒肺炎疫情中,一些发达国家的医疗卫生体系与水平尽管技高一筹,但却不意味着它们在疫情治理上就表现得更好。中国能在此次疫情治理中一枝独秀,并非主要源于完善的形式法治(在这方面,有待提升的空间依然很大58),确切说,这是一次文化优势上的胜利。

现代国家的完整定义在于,它是人民主权统摄下的、以法治为支架、以文化为尺度的伦理性存在。从文化的角度观察,各国即便都是法治国,却是具有不同规范品质的文化法治国。文化是跨人格间生成的人类的作品,三种不同的跨人格关系生成了三种不同的文化范式,亦即契约关系生成的商业文化、交往关系生成的公共商谈文化以及连属关系生成的共同体文化。中国的家文化以及民本思想追求的是实践上难度更大的实质平等,因此是一种更具道德情怀的文化范式,连属关系则是这种文化范式的深层机理。从连属关系中提炼出基本的法律规范,构建和保护连属关系的法律治理体系,是实现中国传统优秀文化基础上的法治国建设的重要路径。在这个意义上,搭建以共同体连属文化为主导、商业文化和商谈文化为辅的价值评判和法律规范体系,是建设一个高品质的文化法治国,最优化地实现社会正义与实质平等的法治国家的必经之路。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法学家 2021,(04)

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