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宾凯:系统论观察下的紧急权:例行化与决断
管理员 发布时间:2021-10-13 09:44  点击:35

针对紧急状态,在法律系统与政治系统的“结构耦合”中,1如何整合政治系统的“正当性(legitimacy)”与法律系统的“合法性(legality)”之间的张力,是否能把政治的“目的”重新导入法律系统的“规范”之中,这既是紧急权运行实务的操作难点,也是极具学术意义的理论切口。

20世纪以来,在世界范围内,政治哲学和法哲学上对于紧急权的著名研究,包括施米特(Carl Schmitt)的“主权决断”论2、阿冈本(Giorgio Agamben)的“例外状态”论3、哈耶克(Friedrich Hayek)的“强行组织社会”论4等,皆承认紧急权介入社会所导致的例外性和超法律性。相反,在法教义学内部,无论是西方还是我国,反对紧急权制造例外的观点占据了主流,其中,德国学者延斯·克斯滕(Jens Kersten)在《基本法无须例外状态》一文里面提出的主张具有代表性。他认为,在德国基本法内不应有例外状态的藏身之处,因为既有规范足以应对危急情势。5然而,该主张完全无视法律功能的局限性,对社会外部环境在紧急状态下给法律系统带来的极端冲击视而不见。这种主张不过是法律自足性教条在紧急权理论上的翻版,是法教义学推高人类理性所导致的“致命的自负”。本文将反驳这种主张。

在解读紧急法治这一议题上,我国学者近来有超越法教义学封闭体系的可喜尝试。郑玉双在《紧急状态下的法治与社会正义》一文中,注意到了紧急状态中法律与社会环境互动的临界特征。6但是,这种基于法哲学的分析进路,尚缺乏社会理论的厚度,因而对于紧急状态下社会系统之间的具体互动结构只能语焉不详,并且容易滑入对“社会正义”过于理想化的空洞诉求。李学尧在《应急法治的理想类型及其超越》一文中,同时反思了紧急理论的“施米特主义”和“凯尔森主义”,肯定了紧急政策突破法律边界的合理性。7但是,其试图通过“权力再平衡机制”让“中国的治理模式不断趋近于法治”的观点,只能是针对常态社会治理的答案,而无法应对非常状态的“决策悖论”,同时,紧急治理也无法托付于作为该文章落脚点的“脑科学”“行为科学”等轻飘飘的承诺。

为此,本文将另辟蹊径,采用跨学科的研究视角,借助德国社会学家卢曼(Niklas Luhmann)的社会系统论的观察优势,尤其是结合系统论政治学、系统论法学和组织社会学的方法,探索紧急权行使的“可能性条件”(the conditions of possibility)。8首先,提出一套基于社会理论的解释框架,集中考察紧急状态下国家权力运行时追求“治理”与“法治”双重目标过程中必然存在的逻辑冲突以及“社会功能去分化”特征;然后,运用系统论组织社会学关于“决策悖论”和“决策前提”的理论,提出紧急状态可划分为例行化空间和决断空间的双层空间理论,为紧急状态下治理与法治之间的冲突提供一条可能不算完美但遵循紧急权运行的实际约束条件的解决思路。

一、一个分析框架:紧急权与“功能去分化”

卢曼的社会系统论认为,现代社会分化为政治、经济、法律、科技、宗教等功能性的众多子系统。从社会治理的角度看,政治与法律的相互分离,以及政治与法律运作之间形成的“结构耦合”,既是理解现代社会秩序的钥匙,也是探索紧急权行使之“可能性条件”的社会前提。

社会功能分化预设了一种和平的背景秩序,故而其是以正常状态为前提的。那么,社会系统论可以为紧急权理论作出贡献吗?卢曼的功能分化理论,对于理解和平时期的宪制秩序提供了坚实的社会理论基础,9但对于处于紧急状态的政法关系或重大突发应急事件中国家权力的行使条件却似乎无缘置喙。“必要之时无法律”(Necessitas non habet legem),紧急状态创造了正常状态的例外,此时国家权力的行使,既非法律性的,又非政治性的,而是徘徊于政治和法律间的拓扑空间之中,10甚至呈现为基于“主权决断”的社会总体性。有批评意见认为,卢曼基于功能分化的社会系统论存在观察盲点,亦即认为“系统论宪法学的最后一个盲点,则在于严重忽视了权力、战争与军事的维度。”11应该说,这种批评并非对卢曼理论的苛求,而是敏锐地戳到了卢曼系统理论的阿喀琉斯之踵。

然而,卢曼的社会理论是否对于紧急权理论的发展就真的束手无策了?本文认为,在卢曼的社会系统论中,尤其是系统论政治学、系统论法学、系统论组织社会学等分论中,潜藏着有待挖掘的理论富矿,一旦加以合理开发,则可以对“紧急权”理论做出超越当代法哲学和政治哲学的贡献。不仅如此,正因为“紧急权”的行使把政治实践和法律实践推向了极端,卢曼社会系统论中特有的理论工具,特别是其精心打造的“决策悖论”“决策前提”“形式分析”“结构耦合”“二阶观察”等关键概念,对于这种由紧急状态的极端化社会场景所必然牵扯进来的社会悖论而言,在描述和解释力上具有超越其他理论的特殊优势。

紧急权的行使,意味着国家权力机关需要在“功能去分化”状态下作出一系列决策。为此,我们首先需要重构卢曼社会系统论中的“偶在性”与“例外论”视角,12尤其是相关的系统论政治学、系统论法学、组织决策理论,使其可以为紧急权行使的“可能性条件”提供一个分析框架。

在现代功能分化社会中,政治系统是一个自我指涉的封闭运作系统。13政治系统的功能是“作出有集体约束力的决定”,14也就是说,当社会其他子系统不能处理自身内部的冲突,或者其他社会子系统之间产生了无法被各个子系统吸收的冲突时,政治系统就会介入。政治系统充当了吸收社会其他子系统无法处理的“剩余不确定性”的兜底功能。

在社会系统论看来,“国家”无非是政治系统进行自我描述时对系统自我统一性的指涉。15作为政治系统的“国家”,其本身又可以再分化为三个二级子系统:政治部门(politics)、运行部门(administration)和公众部门(publics)。16政治部门的沟通是在政党组织内部进行的,主要是制定政治纲领(政策);运行部门又分为立法机关和行政机关两个分支,其中,立法机关把政党制定的政治纲领转化为有约束力的法律规范,而行政机关则是执行法律规范的组织;公众部门主要是生产与政治有关的舆论,通过影响政党而把环境的刺激输入政治系统内部。按照卢曼的说法,公众部门既在政治系统内部,又在政治系统外部,属于政治系统的内环境。政治系统的运作网络,就是由“政治部门(政党)—运行部门(包括立法机关和行政机关)—公众部门(公共舆论和政治参与)”这三个部门之间循环往复所形成的一个沟通闭环。17

卢曼特别注重在政治系统内部政治部门与运行部门之间的分离,他认为这是现代民主政治的成就。政治部门(以政党竞争或政党内部派系竞争的形式)生产出针对全社会的宏观决策,政治部门与运行部门的分离,可以保证政治部门高度的决策自由。对于现代政党来说,没有什么终极原则的限制,环境变了,政纲就必须作出相应调整。政治系统的偶在性(contingency),首先表现为政纲的任意性(与宗教教义或道德原则相分离),这也是政治系统与其他社会子系统分离的标志。卢曼认为,对政治系统而言,“正当性(legitimacy)是政治系统接受其自身偶在性的形式”。18政治系统的正当性,就是以系统内部的约束条件为导引,递归性地生产政治沟通,以保持系统与环境之间的分界线。在政治系统的运行部门中,立法部门把政治纲领法律化,行政部门则严格依法行政。这对于政治系统的正当性具有至关重要的作用。因为,政治系统只有把“实证法”导入系统内部,才能激发公民认可和遵守法律。总之,“纯粹的具有合法性(legality)的正当性,才能获得认可。”19

上文以简化的形式勾勒了卢曼关于政治系统的运行模型,但这还只是常态政治(功能分化)的模型,无法直接适用于对紧急状态下国家运行机制的描述。为了给紧急权的行使提供一套解释框架,需要对政治系统的常态模型加以修正。虽然卢曼本人并没有系统表述过紧急状态下的政治运行模式,但是,他对于福利国家中政治权力扩张并入侵其他社会领域的论述,为我们观察紧急状态下的政治运行模式做好了必要的铺垫。

在阿冈本看来,紧急状态类似于罗马执政者在非常状态下的“悬法”(iustitium),20亦即法律被悬隔起来,暂时停止效力。如果转换为系统论法学的表述方式,那么现代社会紧急状态中的“悬法”,就是指政治系统以法律宣告的形式终止了法律系统的运作,并全面性地取而代之。关于政治运作从常态模式向紧急状态模式的转换及其社会效应,我们可以从卢曼对福利国家的政治运作以及相应社会后果的描述里面间接推导出来。

福利国家最为极端的特征,曾被卢曼概括为这样一句话:“国家负载了过度的政治。”21在福利国家中,作为承担了为全社会制作“具有集体约束力的决定”功能的政治系统,把本应由其他社会系统解决的问题(比如应由经济系统通过市场机制解决的稀缺问题)纳入政治过程中,让政治系统介入自己并不擅长的任务里面,结果导致国家负担了过多的复杂性功能。在功能分化的社会中,一旦政治系统把自己打扮成社会唯一的中心,则国家的形象就被扭曲了。福利国家的一个重要目标,是以政治系统的运作纠正其他社会领域的运转失灵。但是,政治系统在对各种社会任务大包大揽时,把其他本来应由经济、科学、医疗等系统按照各自的系统逻辑解决的问题,全都变成政治问题,而这就会把其他社会子系统的运作架空,导致其他社会子系统的功能萎缩,最终造成社会的“去分化”(卢曼认为这是功能分化的反向运动)。

福利国家还有一个隐患,那就是让政治部门和运行部门短路连接。社会系统论认为,每个社会子系统都拥有自己的符码(code)和纲要(programme)。例如,政治系统的符码是“统治/被统治”,22政治纲要的形式是目的导向的,即目的纲要;法律系统的符码是“合法/非法”,法律纲要是条件触发的,即条件纲要。在功能分化社会的政治系统中,虽然主导性符码是“统治/被统治”,主导性符码是目的纲要,但这主要是体现在政党环节的政治沟通中,也就是在政治系统的政治部门中。在政治系统的运行部门(即立法部门和行政部门),政治系统导入了法律系统的“合法/非法”符码和条件纲要,后者也就成为政治系统的“第二符码”和“第二纲要”。23把“第二符码”和“第二纲要”导入政治系统,限制了政治决策的恣意,使人民对于政治过程持有稳定的预期,这对于政治系统的“正当化”而言是非常重要的制度保证。但是,在福利国家的政治系统中,政治部门与运行部门之间的分工界线被抹掉了,以至于变成了如下情形:“统治/被统治”的政治符码左右了全部政治运作,贯穿立法和行政过程的“合法/非法”这个符码,本应作为政治系统的第二声部,却无法再唱出自己的歌声;同时,政治性的目的纲要也完全替代了作为条件纲要的“第二纲要”,政治系统运作的可预见性遭到了严重的破坏。福利国家的社会运行逻辑,是以权力媒介压倒了其他沟通媒介,权力沟通取代了其他沟通模式,趋于重返政治至上的“中心化”控制秩序。

紧急权的行使,明显不同于福利国家的公权力扩张模式,但是,福利国家的政治系统对其他社会子系统运作空间的压缩,权力媒介、政治符码和政治纲要对其他社会子系统的媒介、符码和纲要的“殖民化”(借用哈贝马斯的术语),这一切所导致的社会沟通空间的狭窄化,都与紧急权行使所遵循的运行机制和社会后果有可比拟之处。因此,借助于福利国家运行逻辑这条辅助线,我们能够建立起一个可应用于现代国家紧急权行使的系统论法学分析框架,以填补卢曼的社会系统论对于紧急权论述的空白。对福利国家的社会模型加以修正后,我们可以获得紧急权行使的如下特征:(1)当社会面临突发性的现实危机,或者预期可能发生的危机将会威胁到公民生命、健康、财产安全或国家安全时,国家必须采取特殊的应急措施,克减对法律的遵循,限制公民在正常状态下所享有的权利和自由,全面切换到系统论所谓的“去功能分化”的社会状态,这种必要的“扭曲”,其目的是使社会尽快恢复到正常秩序状态,也就是重返功能分化的社会;(2)在国家权力配置中,立法、行政、司法相互制衡的能力大打折扣,国家权力关系重新洗牌,司法权对行政权的监督暂时悬置,立法权与行政权的区分模糊化,甚至,政党力量可以直接介入紧急状态的判断和指挥;(3)日常的社会生活节奏被打乱,全社会以政治系统为中心,建立了一套适应危机生存的新生活秩序,导致公民参与经济、科技、宗教、教育、艺术等活动领域的沟通能力的缩减,形成了政治沟通的“中心化”支配,所有人的行为都受到国家权力眼睛的监视;(4)行政权力增加了介入社会领域的强度、深度和广度,全面管控社会,行政运作在常态生活下所运用的“合法/非法”符码,被紧急状态下的“统治/被统治”的符码所替代,“条件纲要”被“目的纲要”所取代,合法性媒介被权力媒介所取代。

二、紧急权行使的决策悖论与决策前提

从社会系统论的“二阶观察”来看,24国家机关是一种组织系统,紧急权的行使最终可被看成是国家机关内部的一系列组织决策过程。25本文旨在探索紧急状态下国家机关(组织)作出紧急决策的“可能性条件”,亦即在上文所提炼的紧急权运行框架内,从紧急决策的角度,阐释国家机关在紧急权行使时所面临的决策悖论,并尝试寻找出能够吸收决策悖论所造成的不确定性的决策前提。

在社会系统论中,组织被看成是一个自创生系统,构成组织系统的单位要素(运作)就是决策沟通。卢曼把组织定义为“由决策构成的系统,这些系统通过构成其自身的那些决策,生产着构成其自身的决策”。26因此,组织就是一个递归循环的决策网络。卢曼引用了神经生物学家和系统论专家冯·福斯特(Heinz von Foerster)的名言——“正是那些从原则上说无法决定的问题,才需要决定。”27决策不同于“计算”。具体而言,计算是借助演绎逻辑,根据明确的标准,经过或简单或复杂的步骤,求取最终结果的过程;而决策则是在缺乏明确的优先顺位的前提下,或者说在信息不充分的条件下,在诸多待选项中作出挑选。因此,决策面临着一个悖论:决定就是对不可决定的事项进行决定;如果已经可以决定,那么就无须决定。正如卢曼所言:“决定必须指向其自身,同时也指向决定的所选项,因此,决定涉及这样一个悖论:所选项是一个待选项(否则决定就不是一个决定),同时,选择项不是一个待选项(否则决定就不是一个决定)。”28

组织要不断运转下去,就需要不断克服决策悖论的困境。组织系统就是通过一个又一个决策的衔接而持续存在,既不断产生悖论,又不断克服悖论,此过程被称为“吸收不确定性”。对于“吸收不确定性”,组织管理学大师马奇(J.G.March)和西蒙(H.A.Simon)曾如此予以表述:“当从一系列证据展开推论时,吸收不确定性就发生了。此时,是推论,而不是证据,进入了沟通。”29“吸收不确定性”这个概念,在马奇和西蒙的组织管理学中尚处于理论边缘,而卢曼则把其发展为理解自创生组织运行逻辑的核心概念。卢曼认为,当组织从一个决策进行到下一个决策时,前一个决策的不确定性就消失了。对于第二个决策而言,前一个决策已经被决定了,无须再决定一次,因此,每一个决定都为后续决定化约了复杂性(亦即为后续决定生产了一个稳定的指涉点),这就使得极端复杂的决策过程可以继续下去。

与“吸收不确定性”相关的概念是决策前提(decision premise)。为了保证决策的可靠性,常常需要参照之前那些已经作出的、不再受到质疑的决定。因而,决策前提是展开决策悖论(去悖论)的重要手段。每一个已经作出的决定,对于后续决定而言,都可以被看成是决策前提。后续决定无须对已经作出的决定加以验证,之前的决定为后续决定所创造的结构性条件,被看成是事前“被给与的”。30当一个决定被后续决定当成决策前提时,在某种程度上,决策过程中的不确定性就被这个组织系统的结构性条件吸收了。决策前提作为组织系统的结构,不仅限制了后续的决定,而且也参与了后续决定的创造。决策前提既是决定的媒介,又是决定的结果,这非常类似于吉登斯(Anthony Giddens)所谓的“结构二重性”。31为了避免把所有事前的决定都认定为决策前提的随意性,卢曼抽取出三类根本性的决定前提,亦即纲要(program)、人事安排(personnel)、沟通渠道(communication channel)。32此三者当中,纲要是正确作出决定的判准,包括条件纲要和目的纲要两种类型。条件纲要具有“如果/那么”的格式,例如把“构成要件”和“法律后果”连接成为一个法律规则,以此确定某个决策导致的行为是合法还是非法;目的纲要是指以某种目标是否达成,作为判定决策是正确还是错误的标准。33人事安排是指根据组织成员在决策过程中将发挥的预期作用而加以招录和任命,可被看成是一套筛选决策者的制度。沟通渠道(或“组织的组织”)定义了哪些决策必须被视为其他决策所依据的决策前提,其典型的例子是科层结构或扁平组织。

社会系统论中关于组织系统内部的决策悖论和决策前提的理论,为我们针对紧急权行使之“可能性条件”的二阶观察准备了非常重要的分析工具。在面对未知风险和信息匮乏的约束条件下,紧急权的行使需要作出一系列决策,这就必然会遭遇决策悖论,亦即无法决定也必须决定。因而,对于紧急状态下公权力机关的决策前提的研究,可以帮助我们更为深入地理解应急机关在紧急决策时所享有的自由裁量空间以及所受到的相应制约。

在功能分化社会中,法律系统和政治系统的运作,既相互分离,又在结构上相互耦合。应急决策“同时”落在了法律沟通和政治沟通之中,亦即同时在法律系统和政治系统这两个沟通网络中递归循环。这两个系统分别根据自身内部的运作机制对应急决策展开观察,产生出两种相互独立的社会“意义”。因此,我们不仅可以从紧急法治的角度,把紧急决策看成是法律系统内部的运作,分析司法机关如何运用“合法/非法”的法律符码和“如果/那么”的法律纲要对于应急决策的自由裁量权形成限制,而且,也可以从应急机关作为一个政治组织的角度,把应急决策看成是政治系统内的运作,进而分析政治系统的政治纲要(政治系统的“第一纲要”)和法律纲要(政治系统的“第二纲要”)如何对于政治部门和行政部门在作出应急决策时的可能恣意形成制约。总之,只有同时对紧急权行使在法律系统和政治系统这两个系统中各自的处理方式展开观察,我们才能获得关于紧急决策的社会“可能性条件”的完整图像。

为了达到上述研究目的,我们还需要进一步解析组织决策所必然涉及的两种纲要,亦即条件纲要和目的纲要。

如前所述,条件纲要具有“如果/那么”的双层结构:“如果特定的条件被满足(如果之前确定的构成要件与事实要件相符合),那么就必须作出一个确定的决定。”34运用上述双层结构意味着,只要具备了某种条件,则某种结果要么是被允许的,要么是被禁止的。卢曼认为,条件纲要的出现是社会演化的一项伟大成就。35在极端情况下,条件纲要可被看成一个算法系统(类似计算机程序),具有自动处理的能力。36条件纲要减轻了决策过程中的信息负担,面对需要决策的事实环境,决策者只需要预先知晓这一个纲要的内容,然后检查条件纲要的构成要件与事实要件之间的匹配程度,就可以作出是否适用条件纲要的决定。条件纲要通常是由专家(如法官)掌握的,专家擅长根据条件纲要判断一个已经发生的事实是否触发了某个预先设定的条件,以此作出行动决策。因而,条件纲要在时间上是指向过去的,对之前已经发生的事实加以逻辑演绎性的适用。

目的纲要是以“目的/手段”的双重结构所形成的决策前提。与条件纲要在时间上指向过去不同,目的纲要在时间上指向将来。卢曼特别强调,目的纲要中的“目的”,并非是指行动者的“主观目的”。37“目的”这一概念,用社会系统论的专门表述来说,意味着“一个能够以时间的双重模态化来表达的双重差异”,38“目的”概念不过是对此差异的统一性的界定(在组织社会学中,这通常也被称为“任务”)。为此,卢曼区分了“现在的将来”和“将来的现在”。“现在的将来”是指处于当下的时间点预见将来会发生的事情,而“将来的现在”则是指当下这个时间点所采取的措施在将来所导致的结果。“将来的现在”正是目的纲要中所谓的目的:以将来的结果如何,来评价现在所选手段是正确还是错误的,例如投资活动、地震预报等。与条件纲要已经固定下来的触发结构不同,目的纲要的验证所要冒的风险则是,一旦选定了当下适用的手段,“将来的现在”可能并非“现在的将来”,也就是说,将来的实际结果与现在设定的目的可能会不一致。为了应对这种风险,人类发明了持续调控风险的工具(例如投资领域的“对冲”技术),这也被称为风险管理。

条件纲要和目的纲要之间的区分,对于我们研究紧急权行使的运作框架来说,增加了两条新的观察辅助线。正如上文所言,只有把紧急权的行使同时纳入法律系统和政治系统这两个系统内加以观察,我们才能获得关于紧急决策的“可能性条件”的完整图像。不同类型的组织,各有其主导性的决策前提,法律组织(例如法院)的主导性决策前提是条件纲要,政治组织(例如行政机关)的主导性决策前提则是目的纲要。

在法律系统中,法律规范作为法律运作的结构,采取了条件纲要的形式。条件纲要为法律系统分配“合法/非法”符码提供了标准,故而是法律系统从全社会中分化出来的一个必要条件。条件纲要设置了什么应该被认定为合法、什么应该被认定为违法的判准。条件纲要把过去发生的事实纳入当下有效的法律规范之中,一旦案件的事实构成被确定,就可以通过适用规范做出法律决定。法律的条件纲要确保了法律系统为全社会提供“规范预期稳定化”的社会功能。只有条件纲要,而非目的纲要,才能作为法律系统的纲要形式。这是因为,“如果预期的目的没有实现,就认为已经采取的措施是非法的,那么,这对法律而言就是灾难。”39

在政治系统中,政治纲领(政策)作为政治运作的结构,采取了目的纲要的形式。例如在我国的政治运作中,对住房市场采取限价措施的目的是稳定房价,稳定房价作为一种民生措施,其目的是维护公共利益和社会公平,最终目的则是维持政治系统的正当性(这是仅就政治系统的自我观察而言)。政策目的是在当下被设定,实现目的的相应手段也必须在当下被选择,但是,决策的结果却要等到将来才会揭晓。对于政策是正确还是错误的判断,要看现在所采取的手段是否能在将来达成预期目的。目的纲领以结果论英雄。

有了以上准备工作,下面我们尝试回答这样两个相互关联的问题:在紧急状态下,法院、立法机构和行政机构分别是如何处理决策悖论问题的?各自又是利用哪类决策前提缩减决策复杂性?

在紧急状态下,日常状态被中断,国家权力机关间的决策权配置也会相应调整。当全社会处于正常状态时,卢曼认为现代法律的沟通中心不是立法机关,也不是私人间缔约的活动,而是法院。40面对“不可决定才需要决定”的决策悖论,立法机关可以回避或拖延立法,当事人之间可拒签合同,但司法机关必须处理已受理的案件,给当事双方一个说法。在功能分化社会中,只有法院才是唯一负有“不得拒绝裁判”责任的组织。41法院为整个社会的纠纷解决起到兜底功能,这也是司法被称为“正义的最后一道防线”的原因。但在紧急状态下,面对突如其来的威胁国家安全或社会秩序的危机事件,立法机关不能回避决策悖论,需要及时作出是否进入紧急状态的判断。行政机关也必须面对决策悖论,根据危机事件的严重程度,为了维护公共秩序和公共利益,甚至不惜违反常态时期的法律,选择和确定一切必需的应急措施。比如我国《宪法》规定,由全国人民代表大会常务委员会“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”,由中华人民共和国主席“宣布进入紧急状态”,由国务院依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。42

一般说来,在紧急状态期间,法院对行政机关的司法审查暂时停止,即便事后的司法审查,法院也会倾向于尊重行政机关的自由裁量权。亦即在紧急状态下,直面决策悖论的不再是法院,而是立法机关和行政机关。可以说,这是对日常状态下国家机关之间的权力关系的倒置。在危机事态缓和或结束后,立法机关必须宣布结束紧急状态,而行政机关则应中止违法行为,并向立法机关说明实施违法措施的理由。因采取紧急措施侵害了行政相对人之权利所产生的纠纷,法院依据既定的宪法和法律的规定审查行政机关的行为,作出相应的判决。

在紧急状态下,直面决策悖论的立法机关和行政机关,可能都会进入某种程度的“悬法”或“违法”状态,以政治系统的“目的理性化”压倒法律系统的“形式理性化”。此时,常态时期在立法机关和行政机关之间划出的立法与执法的功能界限,可能会变得模糊。为应对危机,立法机关和行政机关从决策模式上都将以目的纲要为前提,选择最有效的手段以保卫公共秩序和维护公共利益。行政机关不再受到来自法律系统的“第二符码”和“第二纲要”的约束,而是直接以政治系统的“第一符码”和“第一纲要”为约束条件,这就极大增加了紧急决策的自由度。行政机关基于应急目的迅速作出决策,突破法律设置的条件纲要的限制,以政治系统本身的目的纲要为决策前提,亦即寻找最佳手段的行动伦理取代了“依法行政”的法治精神。同时,在紧急状态下,法院基于条件纲要的司法决策暂时悬置,只有等到从紧急状态中退出以后,法院才能对行政机关所采取的应急措施加以事后监督。即便事后监督,法院也会考虑到行政机关采取应急措施时“违法”的合理性,故而在司法审查时,不会按照法律的条件纲要对紧急决策加以严格审查,而是以目的纲要为主要的决策前提,“礼让性”地评价紧急措施的合理性。

卢曼断言,法院的司法决策活动必须以条件纲要为决策前提,而不能以目的纲要为决策前提。43这是因为,目的纲要所提供的面向将来的判准,将会给法律系统造成过多的复杂性,无法实现法律系统“稳定社会期望”的功能。无疑,这也吻合了马克斯·韦伯(Max Weber)晚年所担心的西方法治国所面临的实质理性对于形式理性的瓦解。但是,卢曼又提醒我们,在复杂的法律结构中,不是目的纲要取代条件纲要,而是目的纲要“被嵌入(nested)”到条件纲要之中。44紧急权行使所带来的司法审查问题,就会涉及这个“嵌入”问题,亦即目的纲要的“再条件化”问题。为此,下文将先讨论司法机关事后审查紧急决策时,如何把目的纲要嵌入到条件纲要之中,以解决由于紧急权行使所造成的法律系统对政治系统展开观察的难题;同时,我也将讨论目的纲要的入侵如何造成了法律系统的条件纲要的空心化,以及这种空心化对于法学理论所提出的极限挑战。

三、紧急权行使的例行化空间与决断空间

关于紧急状态下政治与法律之关系的理论,有两种典型类型。一是主张紧急权居于法律规范之外,是赤裸裸的政治决断;二是主张紧急权融入法律体系,令政治决策受到法律的规训。上述第一类紧急权理论可被称为“例外型”,第二类理论可被称为“规训型”。45从古罗马的“悬法”,到英国的“戒严法”和法国的“围城之法”,再到现代国家的紧急状态法,46从施米特的“决断非常状态”的主权,到阿冈本的“例外状态”,都肯定了一件事情,即法律与政治之间的冲突关系在紧急状态下获得了最猛烈的释放,最终是以政治的“目的”压倒法律的“条件”,或者,以“治理”压倒“法治”。然而,在现代民主思潮和法治理念席卷天下的大势下,规训型紧急权不仅在理论上成为通说,而且在紧急权制度设计和运行实施中,也成为现代国家的标准配置。

我国在不断总结应急经验的学习过程中,也逐渐从主权决断模式过渡到规训模式。在新中国成立以后的前三十年社会主义建设中,对于重大突发事件的处理,基本都是采用社会动员的模式,甚至准战时动员的模式。在改革开放后,我国逐渐迈向了政治系统、经济系统和法律系统的功能分化,这一点在我国宪法历次修正案中可以看得很清楚。1999年《宪法》修正案的第13条,首次把“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法。这不仅意味着政治系统和法律系统的运行逻辑相互分离的决定获得了最高政治形式的确认,而且,政治系统的运行(包括政治系统的政党部门、立法部门和行政部门),都必须在法律之下展开活动。也就是说,政治的第一纲要(目的纲要)被纳入第二纲要(条件纲要)的控制之下。这就为把紧急政制以及重大突发事件应对体制纳入法治轨道做好了铺垫。我国是一个幅员辽阔、人口数量巨大、民族众多、科技发展日新月异的大国。最近数十年,出现过特大水灾、雪灾、地震、公共卫生事件、环境污染、边疆暴恐等各种重大危机事件。通过总结多年来应对重大突发事件的历史经验,我国立法机关对于紧急权的行使已经越来越得心应手,紧急状态处置模式也逐渐完成了从例外模式向规训模式的转型。尤其是在2003年SARS病毒公共卫生突发事件的冲击下,刺激了重大突发事件中与紧急权行使有关的立法,除了紧急状态被写入2004年宪法修正案中的三个条文,还包括《突发事件应对法》《国家突发公共事件总体应急预案》《传染病防治法》《防震减灾法》《突发公共卫生事件应急条例》等,使我国围绕紧急权行使的相关立法形成了立体交叉、全面覆盖的规范体系。

但是,在应对紧急状态的处置过程中,尤其是在风险社会的时代背景下,紧急权行使不可能被“规训模式”所彻底驯服,紧急决策的不确定性,无法被预先制定的法律性条件纲要所完全吸收。在现代复杂社会遭遇重大危机时,由于面向将来的不确定性程度的陡然升高,作出决定还是不作出决定(不作出决定也是一种决定),作出这种决定还是另一种决定,就成为一个需要在各个系统内部加以处理的紧迫问题。“决定”与现代社会的时间观紧密相连,正因为现代社会演化出“过去/将来”的时间区分结构,决定和风险才成为现代社会的中心议题。47社会系统对于知识所拥有的状态,可被区分为三种情形:知道自己知道;知道自己不知道;不知道自己不知道。风险是因为社会系统对未来充满无知,是因为社会系统“不知道自己不知道”所导致的状态。48紧急事态充满了风险,危机决策充满了不确定性。法律系统中积累起来的条件纲要,是对于过去的决策经验的记忆,无法为国家机关行使紧急权提供面向将来的决策前提。反而,政治系统中的目的纲要会优先成为紧急处置的决策前提。

在正常状态下,即便没有现成的规范,学者们通常也会引入一系列法律原则对国家权力施加限制,这些原则可被分为实体性原则和程序性原则。其中,实体性原则包括依法行政原则、尊重和保障人权原则、越权无效原则、信赖保护原则、比例原则等,而程序性原则包括正当法律程序原则、行政公开原则、行政公正原则等。在紧急状态下,受到危机事件中“必要之下无法律”所带来的紧迫性和不确定性的压力,常态法治对行政权的要求必然会做出让步,正常状态下被行政机关理所当然地遵循的法律原则,例如尊重和保障人权原则、依法行政原则、正当程序原则、越权无效原则等大打折扣,以便为紧急权行使的随机应变留出足够的空间。但是,对于现代紧急权的“规训型”理论而言,决不甘心放弃对紧急权的法律约束,让紧急权行使进至以目的纲要完全取代条件纲要的“无法”之境。在宪制民主理论看来,一旦公权力被“目的”牵着鼻子随机决策,整个社会就会陷入无法可依的状态,这被看成是比重大突发事件可能还要更危险的次生灾难。于是,针对紧急状态,学者们提出了一系列专门约束紧急权的原则,包括基本权利不可克减原则、比例原则、应急法治原则、程序正义原则等。

然而,本文认为,在真实的紧急状态下,大量的紧急决策是无法遵循这些原则的。在借助上述那些原则对紧急权加以限制的理念背后,其实潜藏着一种哲学上的基础主义或者本质主义的取向,亦即无论以基本权利不可克减原则还是比例原则来限制紧急权行使,都假设了一种“符合论”的真理观——紧急决策的最优解就是要与某种客观的社会实在相符合。在考察紧急权行使的“可能性条件”时,这种哲学取向成为了一种观念障碍。我们的努力方向,不是寻找几个可以一锤定音的原则,让紧急权行使的最终社会效果能够与这些原则所预设的标准答案(即某种客观的社会实在)相符合。我们寻找的应该是如下这个努力方向:一方面采取一种直面“决策悖论”的态度,另一方面以目的纲要嵌入条件纲要的“再条件化”方式为紧急权设定行使边界。如此一来,我们就能够在政治系统内部,为紧急权的行使创建一个既能遵循政治系统自身的“目的理性”,又能回应自然和社会的环境复杂性的运行空间。

先来讨论基本权利不可克减原则对紧急权行使的限制可能性。公法学者们在建议以不可克减的基本权利限制紧急权行使时,49必然会引用权威的《公民权利和政治权利国际公约》中第4条的规定,亦即不得根据紧急状态可以克减基本权利的规定而克减生命权、不受酷刑的权利、不受奴役的权利、非因不履行法定义务不受监禁、罪刑法定、人格尊严、思想、良心和宗教信仰自由。另外,公法学者们常常还会引用《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中第2 条第2 款的规定,亦即任何意外情况,例如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或任何其他社会紧急状态,均不得作为施行酷刑之理由。

关于“克减”(derogation)的具体含义,凯尔森(Hans Kelsen)有过详尽的专章讨论。50凯尔森认为,所谓法律的克减,就是“以一条规范撤销另一条规范的有效性”。51在他看来,克减不仅在实证法中起到重要作用,而且在道德生活中也有自己的角色。凯尔森以基督教道德为例对此加以说明。耶稣撤销了“恨你的敌人”这一规范的有效性,并且设定了“爱你的敌人”这一规范。52撤销和设定是两个不同的行为,只有撤销才是“克减”。因此,所谓紧急状态下的基本权利不可克减原则,就是指有些权利具有绝对性,不可以一个现行有效的原则或者创设一个新规则来撤销某些极为重要的基本权利的有效性。然而,卢曼批评了这种所谓“不可或缺的绝对规范”的理论幻想。53

卢曼对于不可克减的基本权利这一学说的质疑,来源于他对决策悖论的深刻理解。在一次演讲中,卢曼开场就以思想实验的方式,向听众们抛出“定时炸弹”案例,以说明人们在决策悖论的极端情形下必然面临“悲剧性抉择”。54该案例的情境是,如果在一栋大楼里,恐怖分子埋下了一颗威力巨大的定时炸弹,在炸弹爆炸之前,警察已经抓获了该恐怖分子,那么警察是否可以违背“禁止酷刑”的不可克减人权原则,以刑讯的方式取得该恐怖分子的口供?卢曼把警察在这种紧急情形下的决策与法官在正常状态下的决策作了一个对比:正常状态下的法官决策,是在合法的选项和非法的选项之间进行选择,法官总是会认为自己能够作出合法的选择(无论其论证理由为何);定时炸弹情境中的警察决策,也是在合法的选项与不合法的选项之间作出选择,但是无论如何,他却只能作出不合法的选择。“正常状态下对于‘合法/非法’这个符码的自我指涉悖论的解决方式(把正值这一面双重化,并且把这个符码的区分自身看成是合法的),此刻失灵了。”55换句话说,此时警察并不是在正确的选项和错误的选项二者当中作出选择,而是在两个同样错误的选项之间进行选择,并且每种选择的严重后果都难以为社会所承受。这就叫“悲剧性抉择”。

在一篇评论卢曼所谓的“悲剧性抉择”的文章中,尼尔斯·韦伯(Niels Werber)认为,卢曼对“不可或缺的绝对规范”的质疑,是“在规范性问题的心脏地带撕开了一条裂缝”。56尼尔斯·韦伯以德国《航空安全法》出台后对政治系统和法律系统间的关系造成的结构性破坏为例,力挺卢曼的主张。2003年,作为对类似“9·11”事件的恐怖袭击的一个预防措施,德国内阁通过了一项新的《航空安全法》,授权德国国防部长在特殊情况下可以下令战机飞行员击落被歹徒劫持的民航飞机。2006年,德国联邦宪法法院对这一备受争议的《航空安全法》作出判决,认定该法律不仅形式上违宪,而且实质上也与德国基本法中规定的“人性尊严”及“生命权”相冲突。57在我国,几乎所有受过“权利训练”的法律人都为这份德国判决欢欣鼓舞,他们对此判决的兴奋之情聚焦在如下这点上,亦即认为德国联邦宪法法院否决了把人当手段的功利主义算计,作出了保护“人的尊严”的正确判决。然而,尼尔斯·韦伯却提醒我们,德国国防部长对联邦宪法法院的判决的反应可能更值得重视。2007年,德国国防部长荣格(Franz Josef Jung)针对联邦宪法法院的上述判决发表了一个演讲,他承认这份对于立法机关制定法所作出的合宪性审查的裁判效力,但是,他认为这份判决文书并没有解决政治问题:“这一判决凌驾于政治之上,过度强调法律制度与国家授权力量之间的结构性耦合。”58荣格发问道,当恐怖分子劫持一架满载旅客的飞机作为攻击武器时,我们该怎么办?德国政府官员固然曾宣誓尊重宪法和法律以保障“人的尊严”,但是也曾宣誓要阻止对德国人民的伤害。荣格部长用类似于卢曼的语言说,作为掌握了指挥力量的秩序捍卫者,站在“悲剧性抉择”之前,不应该只用法律术语来描述和处理,相反,他保留对此事进行政治评估并作出相应决定的权力。他明确表示,在考虑了所有观点之后,他将在极端情况下下令开火,也就是说,他将违宪行事,随后承担相应的政治责任。在一次联邦德国政府举办的新闻发布会上,新闻发言官表示,在这种“悲惨情况”下,国防部长将根据“一种例外的法律紧急状态”采取行动。联邦德国政府高级法律顾问还补充道:“很难详细描述这一法外行动的先决条件。基于‘法外紧急状态’的逻辑,这一例外不允许自己受到法律监管。政治保留自己作出与法律规定不符的决定的权力。”59

法律人基于绝对“不可克减的人权”而对紧急权力所精心构筑的防线,在真实的紧急状态案例的极限压力测试下,像是不堪一击的“花架子”。当然,本文并非否认以权利和法律制约权力的天下公理,而是认为,在紧急状态下,必须区分紧急权力运行的两种不同状态空间:一种是可以例行化的空间;另一种是只能采取决断的空间。在紧急状态的“例行化空间”中,相对于正常状态下的约束条件,国家权力的行使可以适当扩张,但是,那些被重大突发事件的应急经验反复证明为紧急状态下的常态性管制内容,则可以加以例行化,亦即把政治性的“目的纲要”置于法律系统的“条件纲要”之下加以管理。例如,公共卫生突发事件期间,把那些对于公民的通行自由、人身权、财产权等可以事前预见的限制,以法律规范的形式固定下来,从而划定紧急权行使的边界(我国近十几年来的大量应急立法都属于这种类型)。在紧急状态的“决断空间”中,无论是立法机关还是行政机关,所面对的是与正常状态下受到法律约束的决策情境完全不同的“悲剧性抉择”情境。最为极端的情形,是要在两个同样重要的价值之间选择一个价值,或者在两个同样糟糕的结果之间选择一个结果。此时,决策悖论以最具破坏力的形式暴露出来,预先制定的面向过去的“条件纲要”已经无能为力,基于“目的纲要”的政治决断无可避免。例如当洪峰突然来临时,是否开闸放水,是淹没两座城市中的哪一座,这类紧急决策是无法用“基本权利不可克减原则”加以限制的。

那么,如何区分紧急状态的例行化空间与决断空间呢?就像在司法过程中区分简单案件与疑难案件时找出区分标准这件事情本身并不简单一样,例行化空间与决断空间的区分标准也无法加以例行化。

例行化空间与决断空间并非截然二分,而是存在一个过渡地带。在此过渡地带,是否可以借助比例原则这一公法学界极为器重的“帝王条款”对紧急权加以限制?本文认为,比例原则难以扛起这一重任。即便在常态执法中,比例原则也并没有如公法学界的通说中所推崇的那种几乎包治百病的威力,60因而更难以在紧急状态这种更为局促的决策条件下发挥定海神针的作用。例如,紧急决策需要科学系统的专家知识,但在风险社会中,科学系统自身也面临“无知”的窘迫状态,作为比例原则之核心思想的利益衡量,几乎难以通过科学论证迅速获得充足的判断依据。对于紧急状态下是否采取“预防性羁押”“以残忍手段逼供”“运用电子手段监视”等措施的问题,波斯纳(Richard Posner)曾寄希望于法经济学的成本/收益分析方法这架天平,来称量国家安全与个人权利的价值孰高孰低。61但是,波斯纳最终还是以实用主义哲学软化了法经济学的计算刚性。他认为,对于紧急权的行使,法官不要把手伸得太长,而是应当尊重具有专业知识和丰富处置经验的立法机关和行政机关的决定,给予其足够的实验空间,让其充分发挥功能,即便其使用的手段可能是邪恶的。“当对一项措施的实际或可能的后果产生怀疑时,务实的经验主义法官将倾向于让其他政府部门自行其是。因此,这样的法官更可能是司法克制的实践者,而不是司法能动主义者。”62无疑,波斯纳这一思想与我们上文提出的观点是一致的,亦即在紧急状态的决断空间中,政治性的目的纲领一定会压倒法律性的条件纲领。除此之外,我们还可以看出,倘若法官事后以违反比例原则或不符合“成本/收益”理性的名义把紧急权的行使主体“一准以法”,这样做无疑是以事后的上帝视角对身临其境的立法机关和行政机关提出了苛刻要求。我国刑法学界已经认识到,不能以上帝视角对正在遭受人身安全威胁的正当防卫(更不用说特别防卫)一方提出过高的谨慎义务,那么,我国宪法学和行政法学界也应该在学理上为紧急权的行使预留足够的决断空间。当然,也许有人会认为,预留足够的决断空间本身就意味着需要运用比例原则。然而,借用卢曼的“形式分析”,63这不过是“比例原则”理论设下的逻辑诡计——运用比例原则本身需要符合比例原则。

上文已经论证,对紧急权难以通过基本权利不可克减原则、比例原则、应急法治原则等加以实质性限制。不过,我同意,现代民主的政制架构,并不会放任国家紧急权的恣意行使。即便在紧急权状态下,也需要掌握国家权力的主体是负责任的。在“治理”与“法治”的问题上,面对苏联解体数十年后世界发展的新格局,福山(Francis Fukuyama)在《政治秩序与政治衰败》一书中,64修正了之前在《历史之终结与最后一人》一书中倡导的自由主义政治观,65提出良治社会的三大基石——强大的政府、法治和民主问责。福山还认为,在优先顺位上,民主和法治不是排在第一位,强政府才是最重要的。如果把福山的这一理论与卢曼的社会系统论的观察相结合,那么我们可以得出一个结论,亦即在紧急状态下的“功能去分化”的特殊时期,法治的功能必然有所压缩,强大的政府通过辅之以民主问责机制,仍然可以解决限制紧急权行使的恣意问题。

紧急权的民主问责机制意味着,不是通过以法院为中心的事后司法审查来追诉行政机关紧急决策的法律责任,而是启动政治系统的内部程序,以立法机关对行政机关的授权和事中监督加以控制。这方面的研究,可以参考阿克曼(Bruce Ackerman)为紧急宪法提出的“绝对多数的自动扶梯(Super Majoritarian Escalator)”这一装置。66阿克曼否定了以法院为中心的危机管理模式,提出了以立法机关控制行政紧急权的紧急宪法设计,其中包括“绝对多数原则”。67阿克曼这一“绝对多数的自动扶梯”的紧急宪法制度的设计,其实就是一种“目的纲要”的“再条件化”类型。这种制度设计,不是通过“基本权利不可克减原则”或“比例原则”对行政紧急权的形式加以实质性限制,而是利用政治系统内部的分权制衡机制,以民主同意为杠杆,对紧急权行使的可能恣意加以程序性限制。基于立法权对行政权的限制,可以促使行政部门谨慎行使紧急权,尽可能缩短紧急状态的持续时间,某种程度上也就间接实现了对人民权利的保障。该紧急宪法设计的精巧之处在于,不是直接对行政权的治理“目的”加以实质性约束,而是为这一目的的施行附加了程序性条件,也就是把政治系统的目的纲要导入到法律系统的条件纲要,让政治系统内的第二符码(即“合法/非法”)和第二纲要(即“条件纲要”)唱出自己的程序性声部,以达成控制紧急权行使的功能。

上文在讨论卢曼的组织决策悖论时,阐述了人事安排、沟通渠道和纲要三种决策前提所具有的吸收不确定性的功能,而且人事安排和沟通渠道最终需要以纲要的形式保存在组织的记忆中。在阿克曼的“绝对多数的自动扶梯”的设计中,立法机关和行政机关的双层决策架构就是一种“沟通渠道”的决策前提。在“议会的比例多数”与“紧急状态持续时间”之间,以“如果/那么”的条件触发式纲要加以固定,从而把灵活的“目的”与刚性的“条件”组合成为一种拓扑结构,为紧急状态下的行政治理提供了法治约束(亦即目的纲要的“再条件化”)。除此之外,通过目的纲要的“再条件化”对紧急权施加限制还有另外一种形式,亦即把人事安排嵌入到条件纲要中。通过人事安排的“再条件化”,把紧急治理的“决策者”与“责任”关联起来,决策者即便不承担法律责任,也需要承担政治责任。在我国《宪法》的紧急状态条款以及《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等相关法律法规中,很多立法内容都属于对沟通渠道和人事安排的条件纲要化。例如,在《突发事件应对法》所规定的突发事件处理之四阶段中,无论是预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援,还是事后恢复与重建,都清楚界定了执行主体的权限和责任。在应急处置和救援阶段,规定了处置与救援对象和任务,以及任务执行主体,但几乎没有规定具体的措施、程序、标准等限制性条件,这就赋予了紧急机关针对具体情境主动选择应急措施的高度灵活性。同时,通过对执行主体及其任务的界定,也为追究“决策者”责任设置了“条件纲要”,从而实现了紧急治理目的的“再条件化”,限制了紧急权作为或不作为的可能恣意。

余 论

法律的功能是有限的,基本权利的功能也是有限的,紧急权的运行引发了这个问题的内爆。以法律驯化政治,在基本权利的框架内限制紧急权,这是宪法教义学和行政法学的通常视角。然而,从功能分化和结构耦合的社会系统论来看,法律解决不了的问题,就会借助政治的力量,而紧急权理论便将此逻辑推到了极端。紧急权揭开了法律运作的一个基础性悖论:在法律内部承认法律的有限性,即,法律以无限的形式限制了自身。紧急权以激进的方式撕裂了法律的平滑表面,敞开了“‘合法/非法’这个代码是合法的吗”这一悖论性提问,从而为非常状态的治理留出了“决断空间”。卢曼认为,在法律系统中,论证是一回事,决断的有效性是另一回事。68论证理性无法担保决断的理性。常态法治下论证与决断之间温情脉脉的关系,被紧急事件重新极化,论证的稀薄,必然让决断得以敞开。然而,这一决断空间并非施米特式的无限决断,而是卢曼式的决策前提限制下的决断。紧急决断不等于恣意。恣意任权,即便不承担法律责任,也要承担政治责任。

在紧急状态的决断空间,紧急权的分寸拿捏,几乎不可能以比例原则和基本权利不可克减原则加以限定,反而是常态时期的法治和民主制度基础,以及紧急时期权力主体的处置经验、政治责任感和执行主动性,才是更为重要的决策影响因素。我国自2020年初至今新型冠状病毒肺炎疫情处置全过程的经验告诉我们,常态时期基于法治和民主制度所培育起来的国家治理体系和治理能力,人民对于我国国家制度和国家实力的系统性信赖,以及人民对执政党、国家机关做出的应急决策的具体性“信任”,才是我国这次抗疫之战取得重大胜利的最终保证。所以,我们不应该寄希望于在紧急状态的决断空间中,以法律规范和法律原则制约紧急权,而是依靠常态时期党的领导的法治化,夯实依法治国和人民民主制度这些国家重大基础设施,培养强大的国家综合能力和值得信赖的国家权力,这才是行使紧急权真正不辜负人民的胜利之本。69

最后需要强调的是,行使紧急权是为了让社会重返正常状态。在紧急状态消除后,必须终止紧急权。为此,需要架设一条从非常状态向法治状态回归的制度性桥梁。




(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法学家 2021,(04)


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