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施天涛:商事法律行为初论
管理员 发布时间:2021-10-04 08:08  点击:85

一、寻找失落的商事法律行为

迄今为止,除了域外商法典使用的“商行为”这一类似概念外,并不存在 “商事法律行为”这一概念,我国学界的“商行为”通常都由“法律行为”1或“民事法律行为”2这一概念统摄。虽然我国实行“民商合一”的体制,但也应认识到,所谓的“民商合一”,其实仅是一种立法模式选择和立法体例安排。就实质法律关系而言,商事法律行为与民事法律行为确实存在差异。这种差异往往容易在“民商合一”统合架构下被忽视,要么表现为“商法化不足”,要么表现为“商法化过度”,因而常常被学者诟病。3“民商合一”并不意味着对民事行为和商事行为适用相同规则。恰恰相反,由于二者各自反映的社会关系和法律价值追求不同,需要采用不同的方法分别规制。

(一)合同法中的例证

我国合同法同时调整民事合同与商事合同,是“民商合一”的典型,但实际上倾向于商事合同,法教义学上却归属于民法。4然而,正是在这一领域,对民事行为和商事行为加以区别对待,并适用不同行为标准或者规则,这尤其应引起注意。5

例一,违约金的调整规则。违约金调整规则的本意在于:不能因为违约金过高给违约方造成过重负担,或者因为违约金过低给守约方造成损失。但是,违约金的调整规则仅应适用于民事合同,而不宜适用于商事合同。6民事合同的当事人是普通百姓,过高的违约金会使得违约方不堪重负,甚至影响到其基本生活。所以,法律并不鼓励和纵容过高的违约金约定和履行,允许法官自由裁量加以平衡调整。7但是,商事合同的当事人是以商人为主的商事主体,商人在订立合同时,对所约定的违约金的负担和责任应该有足够的判断力;甚至较高的违约金承诺本身就是其合同对价的一部分或借此获得订约的机会。如果商人不承诺给付较高违约金,合同相对方可能根本就不会与之订立合同。因此,商事合同的违约金约定原则上应尊重商人自治,无须法律强行介入调整。8

例二,标的物瑕疵检验与通知。买卖合同中标的物瑕疵检验和通知义务仅应适用于商事合同而不应适用于民事合同。理由有二:其一,基于交易效率的要求,使出卖人尽快获得合同履行和标的物瑕疵的信息,使其有机会进行修复或者更换。因此,商事买卖的出卖人将标的物交付给买受人时,买受人应当及时对标的物进行检查,并在合理的时间内通知出卖人。9其二,作为商人的买受人负有更高的注意义务。因为商人通常具有检验能力、手段和设备,尤其是对物品隐蔽瑕疵的检验需要专门的仪器和设备。相对而言,民事主体对交易效率的追求并不迫切;同时,民事主体也缺乏必要的检验手段和设备。如将此规则适用于民事买卖合同,必将导致民事主体负担过重,故民事买卖合同的买受人无须承担此种义务。10

例三,租赁合同的展期。关于租赁合同的展期,同样应注意区分商事租赁与民事租赁的不同。前者用于商人之商业用途,后者主要用于民事主体的居住和生活。在商事租赁情形下,承租人可能因为营业的展开与维持对租赁物增添了附加价值,如房屋的装修,客户群的形成,以及商号知名度和商誉性价比的提升等。如果出租人无正当理由终止租赁合同甚或借机敲诈承租人,承租人将会遭受重大营业损失。事实上,承租人基于经营需要在租赁物上的价值增加使其获得了一种“营业性权益”。11这种“营业性权益”对租赁物的增值甚至可能大于租赁物本身的价值(这当然取决于租赁时间长短和添附价值大小)。因此,有必要将承租人的展期诉求上升为一种“续租权”或者“租约权”,12使其拥有对抗出租人所有权的能力,藉此达到出租人与承租人的利益平衡。这种权利是在长期商业实践中确立的商业惯例。如果出租人在租赁期限届满时,无正当理由拒绝展期,应当对承租人基于其“营业性权益”遭受的损失予以赔偿。13

例四,委托合同中受托人报酬。民事委托原则上无偿,商事委托原则上有偿。14因此,民事委托之受托人,如无专门约定,则意味着放弃报酬;如欲享有报酬请求权,则须明确约定;商事委托即使没有约定,也可以请求给付报酬。如果对民事委托和商事委托不加区分,一律规定民事委托之受托人享有一般性报酬请求权,则徒增当事人负担和民事交易成本。因为在无需支付报酬的民事委托情形,报酬支付需要事先特别声明。15

例五,委托合同的单方解除。委任关系是基于信任而建立的。当这种信任关系不存在时,当事人固然可以随时解除,但能够无条件单方解除的只能是无偿委托。16在商事委托情形下,当事人之间失去信任后,固然可以单方解除,然而需要考虑其他一些因素并应设置一定的限制,如是否有正当理由,时间是否恰当,是否需要提前通知,以及解除的后果等。17就民事委托而言,解除合同应赔偿给对方造成的损失,但“损害赔偿请求权无法覆盖受托人期待的报酬利益;委托关系一经解除,报酬请求权亦消灭”。18 “赔偿数额远远低于委托合同继续有效并实际履行给委托人带来的利益”。19商事代理具有营业性,“其收费定价往往取决于代理人所提供的专业服务及市场行情”,20损害守约方的“履行利益或信赖利益”,不能将损害赔偿“简单地认定为直接损失,应予区别对待”。21因而,委托合同的单方解除,亦有必要区分民事委托与商事委托。22

(二)物权法中的例证

虽然商法与物权法的关系不如商法与合同法那么密切,但物权法中确实存在商事物权行为。此举二例:

例一,商法上的善意取得。民法上的善意取得要求受让人须对出让人的所有权具有善意才受保护;23为了满足商业实践的需求,商法上将善意取得扩张至只要对处分权具有善意即受保护。24譬如,行纪人通常不是他所出让物品的所有权人,但他对该物有处分权。因为他是作为商人基于其职业地位和营业经营所做出的处分行为。“如果某种处分权限的缺乏可以用来对抗善意受让人,以至于他必须分别证明每一个行纪人或其他类似商事营业人的处分权,则对为货物销售的简便性而提出的商事交易要求是不公平和不适宜的。”25这一规则亦被运用到承运人、运输代理人和仓库营业人的法定质权,甚至某些有价证券。26另外,所有权保留买卖亦是这一规则的重要运用领域。27反观我国物权法,其对商事善意取得的重视程度远远不够。28

例二,商事留置。我国物权法关于留置权的规定虽然为商事留置权留有解释空间,但该“但书”规定蜻蜓点水,一带而过,过于模糊,远未达到商事留置权的应有规范效果。29其一,该“但书”将留置权主体界定为“企业”,但“企业”这一概念非为法定概念,没有明确界定。物权法应借鉴和采用比较法上更为严密的“商人”概念,并将之限定于“商人之间”。30其二,该“但书”将留置权客体限于动产,范围狭窄。而在比较法上,商事留置权的客体还包括有价证券。31其三,关于留置权的牵连性。民事留置要求债权属于同一法律关系,但就商事留置而言,只要是基于营业产生的债权债务关系均可进行留置。32

事实上,物权法中的商事物权行为远不限于上述例子。由于现代物权法越来越重视物的利用价值,其也越来越具有“商法化”趋势。譬如,城市土地的出让行为,农村土地的经营行为,矿产等自然资源的开发、利用、转让行为等等,不一而足。

(三)代理法中的例证

我国的代理制度分别规定在《民法典》“总则编”与“合同编”,是民商合一的又一重要领域。我国代理法基本上是以民事代理为基调。虽然也规定了“以自己名义进行的代理”,并规定了“行纪合同”,33但我国代理法在宏观上将商事代理置于民事代理框架内。这并不能满足商事代理的需要,尤其在现代经济社会中,代理的功能发挥和制度运用主要体现在商事领域。

商事代理最重要的是要凸显其营业性的实质内涵。34因此,商事代理应由代理商、行纪商和居间商三大制度构成。然而,因我国法律缺乏关于代理商的规定,使得商事代理在结构上失去平衡。代理商是商事主体将代理业务作为其营业进行独立经营的商人。代理商自身就是商人,其从事代理业务既可以“以被代理人的名义”,也可以“以受托人自己的名义”,还可以从事居间业务。由此可见,代理商制度不仅是商事代理的重要类型,而且可为商事代理提供基础制度支持。代理商制度与民事代理存在着系统性区别,如代理权的授予与行使、代理商的权利与义务,包括代理商的注意义务和竞业禁止义务、保守商业秘密、报酬或佣金请求权、代理商的留置权等,以及交易费用的结算、合同债务的保付、代理合同的解除与终止等。35民事代理的受托人只能在授权范围内处理事务。36但是,商事代理的受托人只要不违反委任宗旨,即便不在委任范围内也可以独立处理受托事务。37在民事代理中,如果委托人死亡,代理权即行消灭。38然而,商事代理权不因本人死亡当然消灭,而是可以继续存在。39此外,经理权是一个特殊的例子。40通常认为,经理权是一种全权代理或者总括代理。一方面,从商业实践来看,经理人实际负责具体的经营管理,与之进行交易的第三人相信其具有代理权应属理所当然,加之经理权所具有的法定性特征,41使得这一外观表征得到增信;另一方面,经理权也可以通过公司章程或者公司决议授予,因而对经理人授权限制在所难免。如果与经理人进行交易的第三人须事事时时关注经理人的实际授权情况,商事交易必将受到极大阻碍。42因此,法律上才有对经理权限的内部限制不能对抗善意第三人的规定。43在经理人的对外交易活动中,应推定其具有代理权。

(四)担保法中的例证

我国的担保制度亦是民商合一的模式。担保制度在商事领域发挥着更大的作用,立法有必要区别对待民事担保和商事担保。譬如,保证合同对保证方式没有约定或者约定不明确的,应区分民事保证与商事保证而为不同的推定效果。即原则上民事保证人仅承担一般保证责任,商事保证人须承担连带责任;44在民事保证和商事保证同为一般保证的情况下,民事保证人应享有先诉抗辩权,45商事保证人则不应享有先诉抗辩权。46这种区别对待主要是基于民事主体与商事主体风险承担能力的差距,从而对民事主体的担保责任从轻安排,对商事主体担保责任加重处理。遗憾的是,我国担保法律未能考虑到这种区分的必要性。47在现代经济社会中,担保对于商事主体意义重大,适用非常普遍。48可以说,没有担保制度的协助,商人几乎难以正常开展商业活动。49然而,我国的担保立法、司法却非常保守,商事担保制度供给远不足以满足商业活动的需要。50

二、商事法律行为的源起

商事法律行为有两个源出:一是源自民事法律行为,二是源自商行为。前者来自民法,存在于民商合一的民法典模式中;后者来自商法,存在于民商分立的商法典模式中。

商事法律行为的第一个源出。通过上述分析,可以明显得出:有不同于民事法律行为的商事法律行为的存在。因此,有必要将商事法律行为从民事法律行为中分割出来;在逻辑上由法律行为这个上位概念统合民事法律行为和商事法律行为两个下位概念;民事法律行为与商事法律行为共同构成私法上的法律行为。只有这样,才更有利于区分和厘清民事法律行为和商事法律行为的不同特点,更加合理地适用相应的制度规则处理各自的问题,不至于错位适用不同性质的法律行为规则,给不同法律主体带来不合理性。商事法律行为的第二个源出。商行为是商法中特有的重要概念。尤其是,在实行民商分立模式下的商法典中,它与商人概念共同构筑了商法的框架,成为商法的两大支柱。因而,商行为与商人这一对概念与商法典有莫大的关联。若需区分商行为与商人概念,则应先明确商行为与商人在商法典中的制度功能和定位。

在理论上,学者将商法典的立法模式归纳为三种:一是主观主义的商人法模式;二是客观主义的商行为法模式;三是客观主义兼采主观主义的折中模式。51无论何种模式,商行为和商人都是商法典赖以存在的奠基石和立身之本。不过,在不同的立法哲学思想指导下,主观主义将商人作为商法典的调整对象,并以之决定商法的规制内容和调整边界;52客观主义将商行为作为商法典的调整对象,同样以之决定商法的规制内容和调整边界;53折中主义主要将商行为作为商法典的调整对象,但又辅之以商人概念以弥补商行为概念之不足与遗漏。54然而,应该认识到,商法的调整对象实则是一种由商行为或者商人构成的商事关系,或者由二者共同构成的商事关系。在此意义上,不能直接将商行为解读为法律行为,如同不能直接将商人等同于商事主体。在民商分立模式下,商行为或商人固然主要服务于商法典的目标任务。然而,这些商法典中同样也存在着商事法律关系意义上的行为和主体规范。但是,这样的规则在商法典的逻辑结构上处于附属地位,是对民法典之民事法律行为规定的补充,远未形成系统的商事法律行为制度。商人的制度建构同样也不能完全覆盖商事主体的范围;商人固然是重要的商事主体,但商人之外还存在着其他“非商人商事主体”55也是不争之事实。可见,仅凭商行为和商人概念难以统筹商事法律关系中的行为和主体范围。更为棘手的是,在域外商法典中,作为法律关系要素的商行为和商人总是与作为调整对象的商行为和商人纠缠在一起,徒然增加了法律理解与适用的困难。既然如此,不如抛弃法律调整对象意义上的商行为和商人要素,仅在法律关系意义上继承这一对概念,且不宜笼而统之的“概括继受”。如此使得商行为概念得到了净化,能够全力以赴地去构建、丰富和充实商事法律行为的制度规则。我国采民商合一立法体例,无商法典,作为调整对象意义上的商行为和商人概念并无存在之依托。何况这种商事立法模式本就偏狭落后,远远不能紧跟时代变迁和反映社会进步,也未能给商法的存在提供完备的基础理论支持。以“商事关系”代替商人或者商行为作为商法的调整对象范围,显然较之于商人和商行为更加合理。56虽然“商事关系”同样具有模糊性,依然与民事关系“剪不断理还乱”,57但它的优点很明显:其一,它具有开放性,能及时适应社会经济的发展变化,如商法的调整对象从普通商事关系向金融商事关系的发展。其二,符合法理上关于部门法划分的传统标准。其三,域外商法典关于商行为和商人的规则是长期的经验积累,值得我们借鉴、移植。譬如,关于商人与商行为“营利性”和“营业性”的核心特质已经获得了学理上的共识。虽然这种经验并非全面系统,但毕竟这样的概念和相关规则经过了数百年的打磨,在其商业和司法实践中已经形成了较为成熟的解释性和适用性。其四,放弃形式意义上的法典模式,采用实质意义上的商事关系界定方式符合我国的现实国情。在我国,“民商合一”的立法模式已经既定,恰当的做法是将法律行为的商法要素从民事法律行为和商行为中提炼出来,形成法律行为的二元结构。如此,我国《民法典》才不会落入有民商合一之名而无民商合一之实的偏废境地。

需要说明的是,在域外商法典模式中,即使剔除了对象意义的商行为含义,其商法典中关于商行为的规定还包括了准法律行为和事实行为。58准法律行为和事实行为是一种“非表意行为”,59法律自会以适当形式直接加以规制而不适用法律行为制度,但准法律行为可能涉及准用法律行为的情形。

三、商事法律行为的品性

法律行为是实现私人自治的工具,是“私人的,旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”60我国《民法典》第133条对民事法律行为的界定是:民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。该条的关键词是:民事主体、意思表示、法律效果。商事法律行为是私法上的法律行为,这三个要素同样也是界定商事法律行为的核心要素,只不过商事法律行为的这三个要素有不同的内涵和表征。

(一)商事法律行为与商事主体

商事法律行为的实施者是商事主体。商事主体从事的是商事经营活动,这种活动具有主观上的营利性和客观上的营业性。商事主体从事经营活动的主观动机是为了获利,在客观上表现为持续性的职业行为。这是商事主体与民事主体、商事法律行为与民事法律行为的根本区别所在。商事法律行为是否必须由商事主体实施呢?对于这一问题,域外商法典给出的答案不同。有的商法典要求商行为必须是商人实施的行为;61有的商法典将商行为区分为绝对商行为和营业商行为。对于前者,无论何人,只要实施了法律规定的行为即为商行为;对于后者,则要求只有作为营业而实施方为商行为。62由于域外商法典受制于商人或商行为的法典定位,即以其作为商法典的规制对象,所以他们在立法技术上一直受困于此。如仅以商人的行为为商行为,势必使得某些商行为逃脱商法典规制;如不以商人为前提,商行为范围又是如此之广泛,法律难以全部罗列。因此,有的商法典采取了“绝对商行为”的路径。63商事法律行为的实施者是商事主体而不仅仅是商人,也可以是非商人(不同于民事主体),如票据交易者、股权投资者、证券投资者、信托受益人、保险受益人、公司董事、高管、清算人、破产管理人等,商人和非商人均为商事主体,凡是他们实施的商事活动,均须服从于商事法律行为规则的规制。64

另一问题是关于单方商行为与双方商行为的问题。这个问题可从形式意义和实质意义两个方面进行分析。

在民商分立情况下,由于同时存在民法典和商法典,形式意义涉及法律适用问题。当行为人双方均为商事主体时,适用商法典固无疑问。当一方是商事主体,另一方为民事主体时,他们的行为是适用商法典还是适用民法典?不同商法典对此问题的回答也是不一样的。有的法律规定应适用商法典,65有的法律规定应分别适用,即对商人适用商法典,对民事主体适用民法典。66我国没有商法典,故不存在形式意义上的法律适用问题,但在实质意义上,这样的问题依然存在。论者的观点是在单方商行为情形下,应当分别适用不同的法律行为规则,既不能将商事法律行为规则适用于民事主体的民事行为,也不能将民事法律行为规则适用于商事主体的商事行为。强调商事法律行为的实施者是商事主体具有特别的意义。通常来说,在商事法律关系中,商事主体总是居于强势地位,民事主体居于弱势地位。尤其是当法律行为的实施者是商人的情况下,民事主体与商事主体之间的地位和实力差距更为明显。因为商人是专门从事商事经营活动的经济实体,他们组织严密并具有完善的治理机构、专业管理和技术团队;他们财力强大,资源丰厚,并有能力雇佣或者聘请市场中介为其提供服务;他们经验丰富,有能力理性地评估价值和风险。这都使得他们在交易中掌握着谈判主动权和交易定价权。有鉴于此,较之于民事法律行为规则对民事主体的要求,商事法律行为规则必然对商事主体,尤其是商人,提出更高的要求,对其适用更高的行为标准,设置更为严格的义务和责任。

(二)商事法律行为与意思表示

私法自治的工具是法律行为,而法律行为的工具又是意思表示。67意思表示与法律行为 “这两个概念之间的区别微乎其微……就常规而言,意思表示与法律行为为同一之表达方式。使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。”68一般而言,普通商事法律行为的意思表示与民事法律行为的意思表示基本上是相同的。当然,商事法律行为的意思表示有许多属于自己特有的个性,尤其是金融商事法律行为的意思表示更具有显著的不同。这种特性表现在如下几个方面:

1.团体意思表示

成立民事法律行为的意思表示可以是单方的、双方的、多方的。我国合同法同时适用于民事合同和商事合同,但以商事合同为主。多方意思表示是指二人以上“以相同身份出现”所做出的多项意思表示成立的法律行为,69典型者如合伙协议、发起人协议,甚至包括合同当事人一方或者双方是数人的情形。法律行为的意思表示在此处出现了转折。可以说,多方意思表示是个体法律行为向团体法律行为的过渡,将意思表示的相对性转换为意思表示的同质性。这样的转折正好表明了私人社会生活从简单社会关系向复杂社会关系,从民事关系向商事关系的进化和发展。基于多项意思表示达成的协议可能是民事的,也可能是商事的。我国合伙企业法上的合伙协议和公司法上的发起人协议,其目标是设立合伙企业或者公司。无论是合伙企业还是公司,均属于营利性组织,都是商人。《民法典》第134条第2款将“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出的决议”也纳入民事法律行为范畴。法人、非法人的决议类型很多,如社区决议、集体经济组织的决议、合伙人决议等。因为其均为依照一定的 “议事方式和表决程序作出的决议”。此处仅讨论公司决议,因为其作为商事法律行为具有典型性和代表性。70公司决议行为与传统法律行为的显著不同在于它的团体性,即公司决议是一种团体法律行为,其特点体现在如下几个方面:

第一,意思形成的机理不同。无论对公司采拟制法人观点还是实在法人理论,其本身均不可能自动生成意思。其意思产生于公司机关,而公司机关又是由团体成员(股东)和团体负责人(董事、监事)组成,他们各自单独表达个人意思,最后合成为公司团体意思。在本质上,这种意思的形成与自然人的意思形成并无区别,只不过自然人的意思形成是由高度精密化的大脑自动产生的;而团体意思的形成经由了自然人意思的产生与众多意思表示的合成两个阶段。第二,意思表示的机理不同。在这种团体意思合成过程中,“若干项意思表示不仅内容相互一致,而且其所用的语句也完全一致”。71团体成员的意思表示不具有相对性,即不是针对其他团体成员的相对利益诉求,而是指向某一共同事业目标达成合意。于是,团体成员的个人意愿为团体意志所吸收。第三,团体意思的形成与表达须受到团体法上的程序限制。团体意思表示须依照一定的“议事方式和表决程序”进行,公司法和公司章程对决议程序有详尽的规定。譬如,会议的通知、召集、主持、参会人数或股份数,表决人数或股份数,计票监票、会议记录等。自然人意思是自动形成的,表达也是自己进行的,无须借助程序帮助。然而,公司决议是众多意思表示的集合,如要形成公司意思,则必须借助程序帮助,方能达成民主集中的效果。72这种团体共同意思的形成并不一定要求全体成员一致同意(当然,也可以要求一致同意),一般采用“多数决规则”:或者股东(大)会的股份多数,或者董事会、监事会的人头多数。于此情形,“决议对那些没有对决议表示同意的人也能产生约束力”。73少数意思和放弃意思被多数决规则否定,少数服从多数,多数意思对少数意思具有拘束力。

2.意思与表示的脱节

一般法律行为讲究的是意思与表示的一致性,只有当事人的意思与表示一致才能构成有效的表意行为;当表示与意思不一致时,法官应努力探求当事人内心的真实意思,并遵循诚实信用和交易习惯确认当事人的意思。然而,在确定某些商事法律行为的效力时,当表示意思与真实意思不一致时,商法可能直接以表示意思为准,而不顾及表意人的内心真实想法。譬如,票据记载的支付金额与当事人实际应支付金额的内心意思不一致时,法律以其记载表示为准。74这是一种文义解释方法,75也是商法外观主义在票据法中的运用,它有利于快捷迅速地解决票据纠纷。

3.标准化意思表示

许多商事交易具有涉众性和重复性。这些商事交易基于其营业的持续性向公众消费者或投资者长期反复提供同类产品和服务。为了提高交易效率,商家通常都会事先拟定好交易条款,供消费者或者投资者采用。这种事先拟定的标准化条款合约被称为格式合同或定式合同,而需求产品或者接受服务的消费者或者投资者只能被动接受或者拒绝,缺乏惯常的“面对面”私下协商过程。这种标准化合约的运用极为广泛。它既存在于一般商事法律行为中,如我国合同法规定的公用电、水、气、热力合同、借款合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同,以及技术合同等;也存在于金融商事法律行为中,如保险合同、期货(权)合同、集合信托计划、基金合同,以及其他资管或金融衍生合约等。在有些情形下,作为意思表示准备行为的“要约邀请”也是标准化的,如招股说明书,债券募集办法等。

标准化合约满足了商业效率的要求,降低了交易成本,符合现代工商业的集团化、规模化和标准化生产服务的发展趋势。但是,标准化合约剥夺了交易相对方的谈判定价权。作为相对方的公众消费者或投资者没有机会参与合约的谈判,合约拟定者处于优势地位,极力维护自己的权利,而忽视消费者或者投资者的权利,制定和提出“霸王条款”,甚至故意设下陷阱欺诈消费者和投资者。譬如,银行或其他一些金融机构发行的理财产品募集书对发行人义务的淡化,责任的免除;而对消费者和投资者义务和责任的设置以非显著字体置于不易被察觉的地方。在当今,由大数据、互联网主导的电子商务经营者(如腾讯、淘宝、京东等网络服务巨头)利用标准化合约设置对自己有利的条款更是司空见惯,如规则制定权、单方执行权、个人信息特许使用权、纠纷裁决权、责任减免权、违约处罚权、法律适用选择权等特殊权利,导致当事人权利义务严重失衡。因此,标准化合约的主要问题就是如何强化合约制定者的义务和责任,保护弱势消费者或者投资者不被强势商家蒙蔽和欺诈。现今法律对标准化合约已经有相当的规制措施,如标准化合约制定者的提示与注意义务;对不合理免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利条款的限制;当对标准化条款有争议时,法官应作出不利于条款拟定方的解释,以及不得单方变更合同条款,异常条款的排除等。76这也可以说是商法上严格责任主义的政策体现,以求达到不同地位主体之间的利益平衡。

4.自动化意思表示

现代科学技术的发展,尤其是电子自动化技术,彻底改变了传统法律行为的意思表示方式,并对法律行为规则提出了巨大挑战。许多情形下,法律行为的意思表示并不是由真实的人做出,而是由冰冷的机器做出。譬如,自动取存款的取款人或存款人仅需正确输入密码,发出指令,机器就会按照事先设计好的程序“吸入”或者“吐出”款项。其他如水电费账单、银行账单、网上购物等,亦是如此。这些电子交易方式已经成了人们日常生活的一部分,甚至越来越多地适用到金融交易领域,如银行卡、支付宝、P2P借贷、人工智能、高频交易等。这些情形使法律行为中的“意思表示”或者“要约-承诺”失去了其传统意义,不能简单地套用要约-承诺机理去讨论何者为“要约邀请”“要约”“承诺”,或者 “明示”或“默示”等问题。77然而,出自机器或者电子程序的自动化意思表示究竟还是人设置的,也是人在执行。78所以,注意力不应放在机器或者电子程序上,而应该放在设置和执行这种意思表示程序或者算法的人身上。因此,在程序或算法设计出现意思表示错误时,则应归责于设计或执行这种程序和算法的行为人。譬如,P2P交易平台的错误必然应归咎于经营该平台的商人机构,因为该平台作出的交易意思表示出自于其经营者,而不是平台本身。

5.沉默也是意思表示

就一般法律行为而言,要约受领人必须明示或默示承诺,合同才成立。然而,针对某些商事法律行为,商法上要求要约受领人应当及时发送承诺与否的通知。如果要约受领人保持沉默,则视为承诺。这是一种真正意义上的沉默,但却发生积极肯定的法律效果。商法上,这种沉默有两种典型例子:一是事务处理合同的要约受领人应及时答复,沉默视为同意。79二是对商人之间的确认函,亦应及时答复,沉默表示接受。80沉默意思表示的积极效力源自商业惯例,在交易双方有着持续交易往来关系中,交易一方的沉默意味着对继续交易的认可。81法律对这种交易惯例的确认就是尊重商业习惯,82维护交易的稳定。这实际上也是商法外观主义的体现,是一种经由外观推定的权利与责任。83

以上初步检索了商事法律行为中的几种较为典型的意思表示形态。除此之外,商事法律行为中还存在其他一些比较特别的情形,如公开的意思表示,包括上市公司公开收购要约和招股说明书、债券募集办法等要约邀请性文件,以及招标投标、拍卖等等。84

(三)商事法律行为与法律效果

1.法律行为须具有法律意义

法律行为须具有法律意义。85有的行为虽然有法律意义,但却与行为人意思无关,如准法律行为或事实行为,其法律效果基于法律规定产生。域外商法典存在着所谓的辅助商行为或者附属商行为,86是服务于商人经营其主营业务而从事的相关行为,对商人基本商行为的实施起到辅助作用,如货物运输、仓储保管、加工包装、店铺和工厂的租赁、营业资金的借入、商品运送的委托、对商品的广告宣传、公司与职工签订劳动契约、债务保证、雇佣契约、开业准备、营业清算等等。现代社会的商业实践早已突破了传统的商行为分类,许多所谓的附属商行为就是独立的商行为,如货物运输,甚至像超市设置自动或人工保管箱柜这样的“附属商行为”,实际上完全可以作为独立的商事法律行为。87但应注意的是,附属商行为还包括了许多事实行为和准法律行为,如企业的产品设计、产品制造、产品检验和保管以及相应的组织和管理活动等。如不涉及相对人或第三人,则为事实行为。88而承诺的通知、商品瑕疵的通知、催告等则为准法律行为。89

在私法上,法律行为实施的目的为行为人希望获取某种利益或者权益。如果行为人的意思表示获得法律认可或确认(法律行为有效),当事人自然可以达成其愿望(借助法律行为的拘束力要求履行)。如果行为人的意思表示不能获得法律认可或确认(无效或被撤销),当事人的愿望自然落空;非但如此,可能会产生与行为人意愿相反的效果(法律责任)。诚然,有的情形处于二者之间,即当事人所希冀达成的法律效果尚处于待定状态,或取决于权利人是否行使撤销权,或取决于当事人是否追认,及至最后获得法律效果的确定状态。就商事法律行为的法律效力而言,其基本原理依然遵循的是法律行为的一般规则,90但它与民事法律行为在效果上还是有明显的差别的。

2.商事法律行为的效力与意思表示瑕疵

民法上关于意思表示瑕疵或者意思表示错误可由当事人撤销的规定,91虽然同样可以一般性地适用于商事法律行为。然而,在处理商事法律行为的可撤销问题时,商法体现了更多的谦抑性。

譬如,在判定公司决议的效力时即是如此。公司决议具有外部牵连性,如发行股票、债券,其后果可能影响到众多人的利益。如果轻易地因为决议瑕疵而赋予公司撤销其决议的权利,势必导致须将已经发行的证券予以返还,这会对社会公众投资者造成巨大的不利影响,且由于操作上的障碍导致纠错成本的难以承受。即便是基于公司错误决议与单一的第三人发生交易,也不能容许公司轻易地撤销其行为。否则,势必使得交易处于极不稳定状态,交易安全无从保障,容易造成市场强势者的任性妄为和轻诺寡信。须知,公司是专门从事经营活动的商人,其营业活动具有持续性、反复性和计划性,与第三人发生交易是其日常经营活动。有鉴于此,公司法上对公司决议的无效和撤销给予较大限缩。如将决议无效诉讼、不成立诉讼的原告限定为“公司股东、董事、监事等”,92将可撤销诉讼的原告限定于“在起诉时须具有公司股东资格”。93与此同时,公司法还对决议无效诉讼、不成立诉讼、可撤销诉讼规定了特别的除权期间。94此外,也是最重要的一点,公司决议即使经司法裁判被确认无效或者被撤销,也不应影响其与善意第三人建立的交易关系。95最后,针对可撤销诉讼,法律往往规定在出现程序瑕疵或者决议内容违反公司章程,该种瑕疵可因全体股东出席会议而治愈;针对无效诉讼、不存在诉讼,则可因为超过法律规定的最长时间未提起诉讼而自动治愈。可撤销诉讼的除权期间也同样具有治愈功能。96又如,商家标价错误,做出标价的商家应该知道他所欲交易的对象或者潜在的购买者是公众消费者,它的标价行为具有不可撤销性,如允许其随意撤销,将会导致众多的消费者受到“欺骗”而蒙受损失。于此情形,即使商家的标价属于重大误解或者操作错误,该种意思表示也不容反悔。尤其是,在商品市场的网络购物、证券与金融市场的智能投顾服务(人工智能)、高频交易程序等等,都会涉及不能一般性地适用民事法律行为可撤销规则。因此,当电商经营者的表示意思与效果意思不一致时,经营者应承担较高注意义务并施以较为严格的法律责任,以其外观的表示意思为准,不能迁就其内心所欲寻求的效果意思。97

3.商事法律行为的无效后果与强制性规范

法律行为违反法律、行政法规的强制性规范将会发生无效的法律后果。但是,这不可一概而论,因为强制性规范可以进一步区分为效力性强制规范和管理性强制规范。98如果法律行为违反了效力性强制规范,自然应发生无效的法律后果;如果法律行为违反的是管理性强制规范,则不一定当然发生无效的法律后果。这一区分对于判定商事法律行为的效力尤其重要,因为管理性强制规范是商法的基本骨干。

商法在逻辑结构上由组织法和交易法构成。商事组织法本身就是管理性规范,尽管其规范方式往往采取“禁止”“不得”“应当”这样的表述,但其否定性效力评价针对的是团体内部关系,指向的是公司自身或其负责人,一般通过内部程序控制来实现规制目标。譬如,《公司法》第16条关于公司担保决议机制的规定就是一个典型例子。99这种管理性规范主要服务于公司自身治理与合规的需要。如果公司和管理者违反这样的规定,其法律责任也就相应地体现为具有内部责罚性质的行政责任,甚至刑事责任;100也可能发生民事责任,这种民事责任同样具有内部性,如公司管理者违法违规给公司造成损失的,应对公司承担民事赔偿责任(通过公司诉讼或股东派生诉讼追责)。因而,一般而言,公司违反这样的管理性强制规范本身不应直接影响外部交易的效力,101其是否无效取决于交易法上对相对人善意与否的评价结论。从商事交易法角度考察,商事交易往往涉及社会公众,进而涉及资本与金融市场的稳定与安全问题。因此,商事法律行为必须面对大量的监管规则。这些监管规则可以区分为二类:

一类属于市场指导性规则。这样的指导性规则本质上与市场行为规则无异。也就是说,市场主体本来就应该按照这些规则去缔结合约,发生交易。它是金融商事交易普遍遵守的行为准则,只不过监管机构利用其监管职能对此予以重申,引导和指引商事主体的行为合规。它是一种以监管名义实行的市场交易行为规则,如证监会发布的关于公司治理准则、关联交易、上市公司收购、大宗股份交易、融资融券等规则。由于这些指引性监管规则、政策或意见具有行政执行力,实际威慑力事实上远强于法律、行政法规,市场主体不得不遵守,但它们毕竟不是法律,甚至不是行政法规,不应对商事法律行为的效力构成直接影响。另一类则为市场管制性规则。这些管制性规则对商事法律行为的效力影响应当区别对待。如果这样的管制性规范属于法律或者行政法规,一般而言,可能会影响商事法律行为的效力,但也不是绝对的。即使市场主体的行为违反这样层级的管制性规定,也主要是导致行政责任的发生和承担,不能简单地对商事法律行为的效力做出否定性判断和结论。譬如,就企业设立而言,比较法上就存在着瑕疵设立制度以尽可能挽救已经登记的瑕疵企业而不使其发生设立无效的后果。102至于证券发行与交易违反法律、行政法规的条件和程序的,亦不应简单地否定发行和交易的效力。103

大多数管制性规则仍然是监管机构基于其监管职责和监管政策对资本与金融市场实施的管理行为,如信息披露要求、对上市公司收购的监管等。这些监管性规则同样不应对商事法律行为的效力构成直接影响。然而,在我国的司法实践中,司法裁判往往会追随监管政策。譬如,《九民纪要》明确指出,人民法院在审理金融交易纠纷时,司法裁判要贯彻执行监管机构的“穿透监管”“打破刚兑”,并对“通道业务”持否定态度。104这些监管规则本身是正确的,105其目的是为了维护和建立健康的市场秩序;然而,这些金融业务活动均为私法上的交易行为,属于商事主体的自治范畴,且“名义持股”为法律承认。106 “通道业务”在信托法上也是合法的,107且与“嵌套业务”同为金融创新和商业惯例。就“保底承诺”而言,资本与证券市场实行的投资定律固然是“买者自负”,108但从商法角度来看,这种关系依然属于私人之间的法律关系,金融机构一旦做出“保底承诺”,就应对其适用“禁反言规则”,受其承诺的约束,履行其承诺,实现“卖者尽责”。 109何况,金融机构作为有能力、有经验的强势商人,既然做出了承诺,焉有不兑现之理。否则,将置众多公众投资者和金融消费者的利益于不顾!

司法机关与监管机构的职能不同。监管机构的监管功能是为了维护市场秩序,而司法机关的裁判功能则是为了明确当事人之间各自的权利义务,妥善解决当事人之间的纠纷。尽管上述金融业务在其生长阶段具有一定的“野蛮性”,但可以通过监管措施进行规范引导,而不宜“越俎代庖”,由法院直接援用此种监管规则作为司法裁判法律依据否定商事法律行为的效力。110

四、商事法律行为的外观主义与独立性倾向

(一)商事法律行为的外观主义

商事法律行为具有非常强烈的集体主义色彩。凡集体主义者,其行为方式为团体决议,行为过程依赖程序保障,111其行为效果往往涉及社会公众,如公众投资者、消费者、受益人,甚至普通市民。在某种意义上,商人自身就是“公共产品”,如上市公司本身就是由众多公众股票持有人构成的公众公司;即使私人公司也是由若干股权持有者组成的团体。

商事法律行为集体主义的三个特征导致在处理商事法律行为纠纷时,存在着民法与商法两种不同的处理方法,且不同的处理方法所得出的结论是不同的。如果按照民法律行为规则来处理,要么判定该行为无效,要么依据当事人的请求予以撤销。这种方法用于处理民事纠纷没有问题。因为民事法律行为的作业方式是小生产的个人行为,交易结构简单,法律关系单一,其法律效果仅及于行为人个体,至多影响到各自的家庭生活,无效和撤销的负面影响较小。

商事法律行为的集体作业方式导致交易结构复杂化,法律关系多元化,法律效果公众化,其无效和撤销的负面作用不仅会影响到行为当事人的私人利益,而且会影响到社会安定。这是现代工商业大规模生产与服务集体行动的必然结果。处理这样的集体性或群体性法律纠纷非常棘手。尤其是,金融商事法律行为动辄牵涉无数公众,容不得慢条斯理从容不迫地寻求表意人的真实心理状态和内心想法。若遵从民事法律行为实质意思主义,事事追究实质真相和内心真实,等待查明表意人的内心真实,必然迁延时间,导致纠纷不能得到及时处理,司法成本难以承受。因而,商法不得不放弃民法上的实质主义,转而采取外观主义方法处理商事纠纷。

权威观点认为,外观主义仅是一种学理概括,未能成为法律原则,112立法对其仅有一些例外的具体规定,113在审判实务中应重实不唯名。114不能不说,这样的理解在视野上局限于民法现象,具有很大的偏颇性,难以符合商业规律。注重形式逻辑恐怕是商法最有魅力的表现。外观主义广泛运用于商法领域,如代理权与代表权的表见性、股东名册记载与票据记载的外观效力、证券的善意取得与商事登记的外观信赖等。一定意义上,商事法律关系的无因性与商事法律行为的独立性同样也是商事外观主义的体现。由此可见,外观主义在商法中占据着重要地位。究其根由,在于商事法律行为的集体主义特征导致商法的价值观侧重于追求效率和安全。此为商法外观主义之根本。下文进一步重点讨论有关股权转让与外观主义的关系,以此说明商法的价值侧重。

例一,股权转让。根据合同相对性原则,股权转让合同的效力仅及于合同当事人。即股权转让人和受让人,不能对抗第三人,甚至不能对抗公司及其他股东。因而,仅有股权转让合同尚不能发生股权变动效果。受让人如欲取得股权,根据我国公司法规定,一是需要取得公司原有股东的过半数同意,二是需要变更股东名册记载。115只有完成这两个程序行为,受让人才能取得股权成为公司股东。至于公司变更登记,其效力在于它的外部对抗性;如未进行变更登记,仅不得对抗善意第三人,116并不影响受让人的股东地位。由此可见,在股权取得的所有环节中,股东名册的记载具有非常重要的外观形式意义,股东名册记载可推定股东资格的取得。117

例二,瑕疵股权转让。根据我国公司法司法解释,在瑕疵股权转让的情形下,由转让人承担瑕疵责任,受让人承担连带责任。118如果坚持商法外观主义,则不应纠结于受让人或转让人之间的责任分配顺序,而是要看谁是在册股东。如果转让人依然还是在册股东,就应该由转让股东承担出资履行义务和责任,受让人是否承担连带责任,则视其是否为善意受让而定;如果股东名册已经将受让人变更为在册股东,则应该由受让股东承担出资履行义务,转让人承担连带责任。

例三,名义持股。我国法律明确承认名义持股。119根据我国公司法司法解释,名义股东处分其所持股权的,可以参照《物权法》第106条(该条已由《民法典》第311条沿袭)的规定处理。120实际上,这里不需要参照适用物权法的善意取得,仅需采用商法的外观主义即可。如上所述,我国法律明确规定记载于股东名册的股东推定为股东,既然如此,名义股东的股权处分行为就应被推定为有权处分。121

例四,“一股二卖”。根据公司法司法解释,原股东将仍登记在其名下的股权予以处分,参照《物权法》第106条的规定处理。122这里,同样不必适用善意取得,仅依权利外观即可处理。股权转让后,如果原股东仍然记载于股东名册,他就是有权处分;如果股东名册已经变更,记载于股东名册的人就是股东。至于公司登记,仅仅是对第三人的对抗问题,无关乎股东资格和股权本身。当然,登记的对抗性本身也是外观主义的体现。

运用商法外观主义处理股权转让、质押和其他处分问题,较之于采用民法实质主义或者较为迂回的善意取得制度更加简捷、便利和明确。这样的话,股权善意取得是否有必要就值得讨论了。123

(二)商事法律行为的独立性及其运用

在我国民法学说中,物权行为独立性尚存在争议,并未得到立法认可。然而,商事法律行为的独立性则是真实存在的,并在相当范围内得到了法律的确认。

例一,票据行为的独立性。在同一票据上通常存在若干票据行为,各票据行为各自独立,一行为无效并不影响其他行为的效力。124票据是否有效取决于票据本身的记载是否符合法定形式要件。签章人(出票人、背书人、保证人等)是否具有权利能力和行为能力,或者意思表示是否真实,或者行为内容是否违反了法律或者公共利益等实质要件,既不影响其本身签章的效力,也不影响票据上其他真正签章的效力。因而,票据被认为是一种“无色证券”。 125

票据行为的独立性与票据关系的无因性密切相关。票据一旦满足法定(记载事项)要件,票据权利即告成立,至于票据权利取得的原因,则在所不问。尽管票据权利必定以买卖或者借贷等实质或者基础关系为前提,但票据行为却不依赖给付的原因行为而成立,票据权利人可以不明示原因而主张权利。凡是在票据上签章的人,不问原因如何,均须依票据上记载的文义负责,纵然实质关系不存在(无效或被撤销),也不影响票据权利人行使权利。因而,票据被认为是一种“抽象证券”。126

例二,证券交易的独立性。根据我国证券法的规定,127发生在交易所的证券交易,不得改变其交易结果。这就是证券交易独立性的体现。证券交易所实行的是集中竞价交易,任一挂牌证券都存在着成千上万的投资者进行竞价买卖。该种交易行为涉众非常广泛,若因某一交易者的错误而改变交易结果,或使之无效,或撤销之,不仅会影响其他众多投资者的权益,而且可能会引发群体性事件,影响社会的稳定。

例三,担保合同的独立性。根据担保法的规定,担保合同是主债务合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。虽然立法也承认担保合同可以“另有约定”,或者法律可以“另有规定”,128但审判实务中却很少承认担保合同的独立性。就“另有约定”而言,尽管商业实践中广泛地存在着“另有约定”独立担保的情形,但却不能获得司法裁判的认可。就“法律另有规定”而言,我国法律仅个别地承认了独立担保形式,如票据保证、129独立保函。130此外,最高额抵押担保也具有一定的独立性。131由此可见,总体来说,我国法律和司法裁判对独立担保的态度是非常保守的。132事实上,主债务与担保的主从关系并不是一开始就存在。133担保合同由独立性向附属性的转变主要是为了适应民事担保情形而被民法继承下来。134在比较法上,商事担保的独立性不仅得到法律的承认,135而且具有广泛的适用范围。在普通商业活动实践中,独立保证合同条款并不鲜见。商人愿意做出独立担保的承诺,因为他有承担风险责任的能力。至于特殊机构的独立担保行为,如独立保函、备用信用证、信用卡机构与特约商户的关系、保证保险、投资担保等则与其机构所从事的商业业务性质密切相关,尤其是专以担保作为其主营业务的担保公司,更是如此。

商事法律行为独立性不仅存在于票据法、证券法和担保法中,而且在其他商事法律领域均有不同程度的体现,只不过没有引起足够重视。譬如,在债权让与、债务承担中,债权让与合同、债务承担合同是债权让与、债务承担的基础行为和原因行为。如果依照法律行为的无因性和独立性理论分析,债权让与行为与债务承担行为各为独立法律行为,与基础原因相分离,原因行为不成立、无效、被撤销、被解除等,债权让与、债务承担并不因之发生无效之后果。尽管这一理论在民事领域尚未形成定论,136但如将之适用于商法领域,尤其是在一些交易结构较为复杂的商事交易中,如企业并购与重组等,则意义十分重大。又如,在委托代理关系中,委托人对受托人授权时,往往会对受托人的代理权进行一定限制,这种限制必然会对受托人处理委托事务发生影响。如果要求第三人接受这种限制拘束,其交易风险增加,订约和履约负担加重;如果不使第三人接受这种限制拘束,则必然应使受托人的代理行为独立于委托人的授权行为。这在商事代理(如营业代理、间接代理、行纪合同和信托关系)中尤为必要。

在采用商事法律行为的外观主义和独立性处理有关纠纷后,并不意味着事情到此为止。商法上采取外观主义和独立性处理商事法律行为纠纷,主要是为满足商事交易的效率和安全需求。因为若按民法实质主义处理商事法律行为纠纷,必然不能满足商业实践的效率与安全要求。由于商事法律行为具有涉众性,若在某一环节出了差错而采用民法实质主义判定其无效,必然导致众多权利人的权利落空。法律不可能容许这种情况发生,而是采取先“攘外”后“安内”的方法。换言之,首先采取形式上的外观主义和独立性方法解决外部交易效率与安全问题;然后另行在直接当事人之间依照行为人的真实意思处理内部实质纠纷。它体现的是交易效率和外部安全优先原则,但并非意味着不保护主体的真实意思和实质权利。

五、结语

“民商合一”的一个突出问题就是民商不分导致对民商事关系适用同一规则,或者采用民法规则解决商法问题,或者采用商法规则解决民法问题。这不仅有害于商事主体的商事权利,而且也伤害民事主体的民事权利。因而,民商合一极为重要的一点是:不能以民代商,也不能以商代民,而是用民法思维和方法解决民事问题,用商法思维和方法解决商事问题。民商虽共处一典,但却应“合而不同”。 137

商事法律行为这一概念来自民法和商法两个不同法源,需要将其从民事法律行为和商行为的传统定义中抽取出来。其意义有三:一是,商事法律行为确实有独立存在的必要性,其性质、特征、形式与效果均有不同于民事法律行为之处;二是,将商法典模式下附加给商事法律行为之外的其他社会关系因素予以剔除,使其单纯地表达商事领域的意思表示行为,以便清晰地将其自身的品性与表现凸现出来;三是,单有民事法律行为不足以构成私法上法律行为体系,难以适应规制和调整商事行为和商事关系的需要。将商事法律行为与民事法律行为并列构成私法上法律行为的两个下位概念,既有利于完善私法上的法律行为制度,也可避免民事法律行为难以单独支撑法律行为体系的困境。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

文章来源:法律科学(西北政法大学学报)2021,39(01)

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