作为疫情防控的重要工具,“健康码”在抗击新冠肺炎1疫情的过程中功不可没。“健康码”能够整合时间、空间和人际关系这三个维度的信息,对其持有者在何时、去过何地、与何人有过密切接触等情况进行统计,并通过算法把这些信息处理后形成不同颜色的二维码。有关人员可以通过二维码的颜色来判定持有人是否存在携带和传播新冠肺炎病毒的风险。2或许是受“健康码”治理模式的启发,苏州推出了“文明码”。“文明码”目前只开通了文明交通指数、文明志愿指数两个模块,并准备在合适的时候推出“其他文明指数”,其内容包括“垃圾分类、文明用餐、文明礼让、文明上网、诚信守法、厉行节约”等。它试图通过收集、处理与前述公民行为相关的个人信息,对公民行为举止的“文明”程度进行“个性画像”,使“文明”积分高的市民享受各种工作、生活、学习乃至娱乐的优先和便利,甚至“可作为警示和惩戒综合文明指数低于下限人员的电子凭证”。3

“文明码”的推出引发了轩然大波,批评声纷至沓来。有人认为“文明码”是“表面大数据,实则伪科学”,它既不科学也不符合人性,并可能导致“新型机器官僚主义”。4有人认为“文明”有不同的面向和价值,仅仅从“文明交通指数”和“文明志愿指数”无法判定一个人是否文明,甚至可能会导致伪善横行。5还有人认为,“文明码”可能违反行政法基本理论中的“一事不再罚”原则,这不仅无法取得治理的预期效果,还可能适得其反,削弱治理权威,这种治理模式堪称“文明之殇”。6面对各种各样的批评,苏州官方匆匆发表了暂停文明码施行的声明。7尽管这一新型治理方式一出台就在“围观”和批判中落幕,但对这种治理方式的思考却不应由此停止。它提醒乃至警醒我们在数据人权和数据治理时代,应该如何从规范与学理层面理解和解释此类行为,如何对待人的主体性和数据异化等问题。

一、从“健康码”到“文明码”:数据治理中的滑坡效应与权力延伸

(一)数据治理中的滑坡效应

随着数字技术的广泛应用和不断发展,我们已经步入了数据治理时代。通过对数据进行挖掘、整合,数据使用者可以进行整体性与精准化治理。前者体现为发现现实中的问题并通过规则制定或政策建议进行行为引导,如通过数据整合、比对等助力司法公信力建设、营商环境建设等。8后者则体现为通过数据挖掘来定位治理对象的特点和治理需求进而实现差异化治理,如精准扶贫和社区治理等领域中,依托精细化的技术治理可以有效提升治理效率并规避和防范风险。9

“码治理”是数据治理的一种形式。“健康码”10一定程度上回应了统筹疫情防控与复工、复学的迫切现实需求,有力地支援了疫情防控工作。随后,苏州推出了“文明码”,试图以此为抓手推动文明交通、文明志愿行为,并试图在收效良好的情况下推广至其他文明行为。11该地区的相关部门推行“文明码”的用意或许是好的,但这种推行“文明”的方式却值得商榷。疫情防控背景下“健康码”的存在具有正当性,并不必然意味着“文明码”的存在也具有正当性。将前者的正当性自然延伸到后者身上,“自然地”产生了“滑坡效应”。

“滑坡效应”一词来自“滑坡现象(slippery slope phenomena )”12或“滑坡论(slippery slope argument)”。“滑坡”一词在国外的判例和学术文献中时有所见。13 “滑坡论”认为,对于一个决策、行动或策略(我们可以简称为“行为”)而言,接受初始论证并做出初始决策会增加接受后续论证并做出后续类似甚至更高强度决策的可能性,最后可能导致做出一个难以接受的后续决策。14正如有学者所言:“如果今天限制言论,那么,随着限制进一步发展,未来人们发现正常的言论,也有可能被送到宗教裁判所遭受惩罚。”15需要指出的是,“滑坡论”并不意味着作出前一个坡上行为就必然导致坡底的行为,且从前一个行为到后一个行为,是一个过程或机制,并非前因与后果之间的关系。“滑坡效应”强调和注重对这一趋势带来的下行可能性,对下行结果进行评估和分析,并采取措施预防下行事件的发生。

“滑坡效应”是一种复杂的过程与机制,既可能发生在个体自身层面,也可能发生在人与人、群体与群体之间的互动中。16在日常生活中,“滑坡效应”可能只涉及一个行动者。比如,一个由于“三高”而需要控制饮食的个体在点餐时,可能会从“只加一个小布丁”开始,增加到“再来一小盘肥肠”,最后演化成一场饕餮盛宴。而在公共政策或法律领域,“滑坡效应”往往涉及规则的制定者、相关领域的专家、政策或法律所影响到的公民或组织、寻租者等多个行动者。虽然从坡顶到坡底的下行趋势明显,但当数量相近的群体分别支持坡顶与坡底的决策时,可能决策者最终会将政策落实在禁止或支持的某个极端,17也可能由于意见分歧过大而在某个点形成妥协。从物理学角度来看,一个物体能否从坡顶滑到或滚到坡底,受坡度、物体自身质量、物体和坡之间的摩擦力、初始状态、初始推动力等因素的影响。而公共政策或法律领域的坡顶和坡底之间的政策变化,前者是否会导致后者,则影响因素复杂。既可能受到立法、行政、司法等公权力机关及其决策者和参与者的影响,也可能受到社会、历史、公共心理等因素的影响,并在社会选择和路径依赖前提下产生多种、多重、复杂的可能性与结果。18

从“健康码”到“文明码”就是数据治理时代的一种滑坡效应,且从坡顶下滑到了坡底。“健康码”和“文明码”都是将具体的个人信息通过数据化处理后进行具象化表达,以二维码的方式确定用户的“个性化画像”。不同的是,“健康码”通过自我申报与后台数据库比对来确定个体是否曾在新冠肺炎中高风险区停留或与病毒携带者有过密切接触,体现的是一个人是否健康或大概率健康。而“文明码”则更多地通过量化个体的交通违规、志愿服务、垃圾分类、文明用餐等经历来体现一个人的文明程度,进而使个体在某些公共服务方面享受差别对待。尽管对于“健康码”所涉的个人信息及隐私问题存在学理上的争议,19在收集、使用个人信息和隐私以进行数据治理时,如果说“健康码”是坡顶上可以被接受的制度安排,那么“文明码”则由于过度介入个人私域而下滑至坡底。新冠肺炎对个人、公共生活影响严重,一旦感染病毒就会具有很强的传播性,患者的密切接触者也需要隔离观察,重症患者在遭受身心折磨的同时会占用大量的医疗资源,并可能在短时间内击穿医疗体系进而带来更大的危害。“健康码”对于预防新冠肺炎和提前发现病患具有较好的作用,且对个人信息或隐私收集的目的更多用于服务个人与社会公众,由于这一安排成本较低但收益巨大,因而被人们普遍接受。而“文明码”则由于涉及的个人信息或隐私过多、对私域介入过深,所产生的可能收益与个人付出的成本不成比例。同时,它完全不同于“健康码”直接服务于个人安全和公共安全的目的,将目的更多地设定在“管理”,甚至是享受公共服务时的差别对待的“制裁”上。由于“不文明”行为已经受到相应的惩罚,如交通违章被罚款,后续如果在接受公共服务时又被歧视性对待,那么这种制裁还涉嫌违反“一事不再罚”的法理,因此自然会引起人们普遍的担忧乃至反感,并在公众的批评中被叫停。20同样都是“码治理”,同样都涉及个人信息或隐私,如果说健康码是坡顶的具有可接受性的制度设计,那么在某些地区先行先试的文明码,则滑入坡底,将一个社会普遍接受的制度变成了全体反对的制度。

(二)“滑坡效应”中权力的延伸

1.权力的“自然延伸”

权力能够带来直接和间接、客观与主观收益的控制力和支配力,具有天然的扩张性。不管是追求可以定性或定量的客观收益,还是追求尊重感、满足感的主观收益,握有权力的人天然具有扩张权力的冲动。21这种冲动就如同坡顶的石块由于势能而天然具有向坡底滑动的趋势与倾向。石块受制于自身质量、摩擦系数和坡度等因素,权力也受制于自身使命、法律、道德和公众意见等因素的影响。当制约因素带来的阻力不足以抵抗下行趋势时,即权力行使带来的收益大于成本时,它将不可避免地向坡底滑动,直至两种力达到平衡状态,亦即达到权力的最大边界。

这种天然具有扩张性的权力,既包括源自公民的同意和选举,或其他经由正当程序产生的公权力,也包括由于掌握了大量社会资源而对社会成员或某些群体具有控制力和支配力的私权力,如某些社会组织、垄断或大型企业等。无论是公权力,还是私权力,其边界都止步于权力运行的成本等于或大于收益之处。传统中国素有“皇权不下县”的说法,皇权之所以通过明示或默示的方式将基层治理的权力交给士绅阶层,是因为权力延伸至基层的成本过高。由于古时交通方式、信息传递方式及治理方式的局限,皇权延伸至县已经是权力的极致,为了实现庞大疆域下对基层社会的有效统治,需要让渡一部分权力给士绅阶层,否则无法维系超大规模的国家疆域治理。相对于古希腊时期不超过万人的城邦,22人口规模达6000万、统治面积600余万平方公里的汉王朝之所以能够长期存在,23在很大程度上得益于国家权力止步于成本收益基本平衡之处。社会组织对其成员或相关社会事务的干预范围、垄断或大型企业对其员工或业务涵盖范围的干预程度与边界,大体也遵循同样的逻辑,都力求在其控制力范围内获得最大的收益,直至遭到公众的强烈反对,或遇到劳动法规范的强制性规定或其他社会法所勾勒的边界才不得不停止。

2.“文明码”是权力的数字化延伸

“文明码”体现了一种控制力和支配力,体现出明晰的“权力-支配”关系。“文明码”的用意或许是好的,且“文明”二字也不像有些人批评中所言的那种“谁有资格界定”的Civilization。24从“文明码”的内容来看,它不是那种与民族意识、技术水准、礼仪规范、宗教思想、风俗习惯以及科学知识直接相关的文明,更多的是蕴含在日常消费、日常交往、休闲娱乐等日常生活领域的“文明”。即便如此,它还直接涉及公权力对个人生活的影响乃至干预。首先,与“健康码”产生于突发性公共卫生事件并与个人和社会的直接安全密切相关这一背景不同,“文明码”是在社会生活秩序恢复常态化的背景下产生的。“健康码”侧重于“守”,是在特定环境下不得不收集和利用个人信息。“文明码”更多的是侧重于“攻”,主动地在不涉及个人和社会安全的常态生活中获取个人信息。其次,在遭遇公众议论乃至抨击之后,“文明码”的设计者和推行者强调自愿性,公众可自由选择是否申报“文明码”,但是否为真正的自愿则令人怀疑。“健康码”也是自愿提供个人信息后形成的二维码,但已有了沿斜坡下滑的趋势。在疫情爆发高峰期,由于病毒对个人生命健康安全威胁巨大,因此它是必要乃至必需的治理方式,甚至居民进出自己的小区也需提供健康码或其他身份证件的要求都能被接受。在常态防控期间,除非是一些易于传播的空间与场合,对健康码的需求已经不再具有足够的必要性。但在旅行或跨地域活动时,确实“无码不能行”,人们不得不“主动”提交个人信息并将其转化为“健康码”,且各地的健康码标准不一,需要反复提交并在不同的程序上形成不同的健康码。多重健康码或者说“码上加码”的现象,大大增加了公众的负担。“健康码”从自愿申报的二维码开始变异为人们出行前置要件的现实,足以让人们对坡底的“文明码”产生疑虑心理。此外,“文明码”在操作的过程中,确实存在强制或半强制下载App的现象。25再次,“文明码”形式上符合“知情-同意”原则,但没有明确告知公民具体的权利义务和可能的风险。比如,据媒体报道,该码需要当事人提供个人信息乃至“证件描述”,但缺乏对于收集的个人信息如何进行保管、公民享有何种权利,以及该码主管部门泄露了个人信息应该承担什么责任等内容的清晰陈述。凡是权利义务不对等的制度安排都内在地蕴含着“权力-支配”关系,“文明码”中蕴含的权力也应受到合理限制。最后,尽管在后续的声明中,“文明码”的主管部门声称其不与“个人信用挂钩,对入学、落户以及公共资源的分配均没有影响,也不会作为二次处罚或惩戒的依据”,26但其使用范围的第3条规定“外来人口积分,住户志愿服务电子凭证”,27很难让人不怀疑“文明码”积分会导致歧视性待遇。

“文明码”是一种数字化的权力,它可以沿着权力逻辑延伸到社会和个人生活的精细之处。随着互联网和数据技术的发展,由此凝聚而成的数字化权力不仅已经远超“数目字管理” 28的需求,还将权力的运行成本降低到极致。相较于帝制时代的“皇权”由于权力运行成本过高而不得不止步于县域而言,现代科技的发展和治理技术的提高,使得“文明码”这种治理方式可以像毛细血管一样深入到社会和个人生活的最细微隐秘之处。通过这种权力技术,权力被微观化、技术化,而肉体作为权力操作的对象,可以在全景敞视主义的监控下被精确地记录、编码,沦为微观物理技术的载体。29在这种情况下,超大规模的国家治理不仅能够实现,还能够以精细化、精准化的方式实现。此时,社会治理产生了从“超大规模社会治理”到“超大规模的复杂、精细、精准治理”的转变。“文明码”这类治理方式,除了程序设计成本、运营成本、系统维护和完善成本外,边际成本几近于零。因此,在遇到源自法律或伦理规范的强有力阻碍之前,可以沿着斜坡无限下行。当然,“复杂”“精细”“精准”并不意味着这种社会治理一定是“好的”或“公平合理”的,更不意味着它“合法合理”或符合法治精神。每一个公民都是社会有机体的构成要素,不是“母体”30上结下的人形果实,而是具有独立人格和个体权利的主体。因此,面对零边际成本的技术治理,我们应该有所警惕,应通过法律和社会规范对其进行约束,避免技术治理沿着斜坡无限下行,防止公民被异化为技术的奴隶,沦为被数字控制乃至主宰的客体。否则,未来可能会产生快乐码、危险情绪码、治安码、传销可能性码等等。此时,将会有无数个“小兄弟”31在看着你,任何个体的一举一动将会被各种码量化,也许人的存在本身就会被异化为一种“码”。

二、文明码的产生:技术治理叠加基层简约治理动机

“文明码”的产生与暂停,是治理的试错行为,且发生于超大规模的中国与互联网时代交织而成的时空场景中。一方面,“文明码”之所以能产生,与科技的发展和应用直接相关联。中国的技术储备为它的产生提供了技术支撑,中国的超大规模性为科技的应用提供了场域,更提供了降低其运行成本的机遇。另一方面,基层治理的简约冲动为“文明码”的产生提供了动机与动力,互联网时代相对便利的舆论空间使人们能够对公共权力进行监督,又使得“文明码”在众多质疑声中被暂停使用。

(一)技术治理的数字化异化

技术治理是一个复杂的概念,可以从哲学认识论、官僚社会学及权力工具等多重立场和视角进行理解与审视。32本文立足于文明码的技术治理,更多的是将其视为一种理性产物与权力工具,即技术治理是国家和社会组织立足于个体和群体理性而研发出各种技术工具,进而将现代科技、尤其是数字化技术运用于治理公共事务的活动。

“文明码”虽然招致诸多反对,但从其自身属性和其所承载的技术水准来看,它是一种将现代科技有机融入社会治理的精致的复合型技术治理方式。它有“硬”和“软”双重属性。“硬”的一面是指它具有自然科学意义上的高科技底色,想要通过“文明码”进行社会治理,需要在数据收集、整理、挖掘等各方面具有很强的知识储备和技术能力。此外,它还离不开诸如移动客户端、移动互联网络、通讯基站等终端支持设备和互联网基础设施的支撑。总之,看似简单的二维码,离开了高科技的技术支撑,绝无可能出现。“软”的一面则体现为它超越了人与自然、人与技术设施之间的“硬”科技关系,在社会组织与公民之间实施,体现了人与人、人与社会之间的关系。在这个意义上,“文明码”作为一项整合软硬两种属性的系统化治理技术,是治理技术发展到互联网时代孕育而成的一种新型技术治理方式。这种治理技术还依赖于算法技术的支撑,而算法本身一方面依托于深度学习、神经网络学习等“硬科技”,另一方面通过对公众个人信息收集、整合、挖掘、比对以指向社会问题的解决或改善,进而实现社会的“软治理”。因此,无论是从“文明码”的自身属性,还是从承载“文明码”的技术来看,“文明码”都是一项新型的技术治理方式。

从“健康码”到“文明码”的演变,体现了数字治理的滑坡效应,从一个主要服务于人的治理工具演变成为“管人治人”的管控工具。“健康码”和“文明码”有不同的治理目的和治理逻辑。从外观上看,两者都是将具体个人信息经由算法生成二维码的“码治理”,但在下行时发生异化,原本应服务于人的安全与健康的治理技术和制度安排,使人沦落为“他者”和被技术统治的对象。“健康码”具有服务和治理双重属性,它的首要目的是服务于人们的健康,并由此维护公共卫生安全和社会秩序。基于这些目的,它需要收集和整理个人信息,并基于这些信息对公共卫生安全状况进行监控和后续治理。而“文明码”则不然,抛开“什么是文明”“谁有权界定文明”等易引发争议的话题不谈,从其内容来看,虽然创制者声称其目的是推动社会文明进步,但其内容设置及在实践中的运作,33更多地体现为对公民行为的管理和控制。此时,数据治理的工具性价值发生了转化,人原本应是被服务者,应被作为目的对待,但在“文明码”治理的过程中却成为被管理和控制的对象。当目的沦为或基本沦为客体或手段时,人的异化就基本完成了。

从“健康码”到“文明码”,清晰地体现出了一种数字化异化。人类自己创造出来的东西,可能在“服务于他们的同时,也与他们形成疏离乃至对立关系”。34此时,“自我”创造了“非我”的异化物,这种异化物与自我之间产生疏离与对立,违反其产生的目的与初心。当然,异化本身在功能上并不一定对人类不利或带来社会的后退。比如,“金钱”作为一种人类通过工具理性设计出来的一般等价物,固然可以带来诸如“金钱绑架人类”“人类成为金钱的奴隶”等问题,使得原本降低交易成本的工具异化成为奴役人们的主体。但是不得不承认,金钱使得“人的能力、生产力在它们异化的同时被提高了”。35此时,人们容忍一定程度的异化,因为异化所带来的收益明显大于成本,且异化的程度并未达到无法容忍的程度。在这个意义上,人具有工具性的一面,但没有完全被异化为工具,仍基本保持了作为目的的一面。与之类似,“健康码”本身具有异化的一面,只是在实践中,它能够为公共安全、人民健康带来巨大的收益,人们能够容忍且承担一定程度的异化成本。而“文明码”更多地体现为对人们日常生活的异化成本,且其收益并不明显。数字化异化是一种借助数字技术而造成的异化。数字技术本身是中性的,它能够通过技术的方式简化人们行为和社会事实的呈现方式,并据此采取成本更低的措施,获取更大的收益。但数字技术趋于异化,就会产生以极低的成本对人进行管制、控制甚至把人完全贬损为客体的现象。它以强制或准强制的方式要求人们提交各类个人数据,并通过大数据进行整理和挖掘进而为后续的管制提供数据基础。相对于其他形式的异化,数字化异化的方式更“润物细无声”,人被异化的过程也更加隐秘和绵延,个体往往在不知情的情形下就被精准识别、精准应对和高效异化。因此,这种异化更值得警惕。

(二)基层治理的简约化动机

本应将人作为服务对象并以人的价值实现为依归的数字技术,却在实施过程中异化为对人进行管制的工具。数字技术本身的中立性难以解释这一现象,我们需要从技术的应用者那里寻找问题的答案。“文明码”之所以产生,与基层社会的简约治理动机相关联。

简约治理这一表述,最初是以“中央集权下的简约治理”形式出现的,它强调在中央集权的体系下,治理方式的半正式性、治理主体的准官员性,以及政府机构仅在纠纷发生时才介入的保守性,36后其应用场域从国家与社会关系引申至国家结构内的央地关系中。37在本文的讨论中,简约治理超越了具体的场域、主体与方法,更注重其行政实践特征。38因此,这里的简约治理动机,意指地方治理主体在对地方事务进行治理时,尝试以低成本方式简约处理乃至简单化处理的动机,即以最简单、在短期内效果最明显的方式进行治理的动机。

简约治理动机有其政策与社会基础。从“文明码”的治理实践来看,其目的在于督促市民养成良好的文明意识,推进城市文明建设,39这与国家层面的政策导向直接相关。2014年十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强社会诚信建设,健全公民和组织守法信用记录,完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制,使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动”。2014年国务院印发《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》强调,“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分”“以信用信息合规应用和信用服务体系为支撑,以树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德为内在要求,以守信激励和失信约束为奖惩机制”来“提高全社会的诚信意识和信用水平”。苏州将“文明码”与所谓文明行为相捆绑,并通过计分的方式进行正反向评价,与持有人享受的公共服务或准公共服务(如城市公交、医疗等事业性服务)相挂钩,是一种落实前述政策与纲要的尝试。与此同时,“文明码”的有效实施离不开互联网以及网络移动终端的支撑,而无论是移动网络终端还是互联网,都是现代科技与经济发展的结果。基层政府通过这些数字化技术对人们的行为进行治理,不管实质上是否能够“推进国家治理体系和治理能力现代化”,其治理形式至少看起来很“现代”。“文明码”这种简约治理方式之所以首创于苏州,与其经济发展模式和较好的经济基础有关。作为经济和文化发达的地区,苏州的互联网基础设施优于国内大多数地区,除了苏州地区公众的文化水平和经济状况使当地民众对移动客户端的接受度较高外,当地的产业模式为其带来大量制造业从业人员,且这个群体多为有活力的年轻人,智能手机在他们中间的普及率也很高。再加上制造业从业人员大规模、频繁高速的流动,加大了地方政府的治理难度。在这些背景性因素的合力下,苏州政府推出了“文明码”这一新型的技术治理方式。

简约治理动机有与其对应的激励机制。行为规范或政策性文件的存在,意味着基层的行为具备了政治上的合法性,但这并不意味着基层有动力实施这些政策性文件和行为规范。地方治理中的行动者,也是理性人,也有现状偏好。40只有在一系列动力因素的助推之下,才有可能消除现状偏好。就基层治理中的公权力或准公权力主体而言,晋升和经济激励无疑是一种重要的动力,这种晋升在某些时候具有累进效果,即主要负责人获得晋升后后续人员才有“进步”空间和机会,而经济激励则更具“普惠”性质,本单位在考核中获得优等评价后,不仅会增加本单位绩效优等人数进而获得更多的金钱奖励,而且本单位所有人员的年终绩效都会提升。41因此,公职机关有充足的动力在落实政策方面有所作为,而这又涉及晋升与考核的锦标赛机制。锦标赛机制原本用于集权背景下中央政府对下级政府的晋升考核中,42所以才有“晋升锦标赛”的说法。但实际上,即便不能获得直接的晋升,在考核中取得优秀或名列前茅的成绩不仅可以带来直接的绩效升级,也可以为将来可能的晋升奠定基础或提供更大的可能性。尽管对于“晋升锦标赛”是否成立、若成立在何种意义与范围内成立等问题上存在较大的分歧与争议,43但无论是从上下级政府之间的博弈还是从遴选干部的角度来看,拔擢一个干部、对某个地方政府或政府部门进行评价,总要有个评断标准和抓手。它可以是正向的,如设立一些考核目标,任务完成的越多越好,也可以是以负面清单的形式出现,比如计划生育一票否决制或当前的生态环境治理评价等。不管是“锦标赛”还是“淘汰赛”,在比赛中取得良好的名次都是重要的,而获取好名次的评价标准,则不限于经济领域的增长速度、产业比例等指标,还涉及国家和社会治理的方方面面。“文明码”或许并不能直接呈现为地方治理的成绩,直接推动国家政策中的信用体系建设、失信联合惩戒和守信联合激励建设、文明城市建设,但作为最早和唯一出现的一种治理方式,确实富有“创新性”,如果不是遭到公众的强烈反对,或许早已作为地方治理的“亮点”“创新点”上报给上级部门,并成为其他地区效仿学习的、体现“治理体系和治理能力现代化”的新型治理方式,直接服务于当地政府考核指标的优化或工作业绩的提升。

三、机构设置与制度安排:数据人权时代对“码”治理的治理

随着人类迈入信息时代,数字人权概念应运而生。尽管对数字人权有不同的理解,44但人格尊严和人格自由发展始终都是人权概念的应有之义。人权概念紧密跟随着时代步伐,以数字化形式导入到网络空间中,人的尊严这一人权的核心价值也因此融入数字人权中。包括“码”治理在内的各种数据治理直接关涉着个人信息的处理与利用,而个人信息作为数据人权的重要组成部分,关乎信息主体的人格尊严与人格自由发展。因此,我们需要认真对待直接应用个人信息的各种数据治理。

(一)治理试错与技术节制

治理试错是有限理性下应对和处理问题的有效手段。治理是在法律阴影下多元主体运用多重方式和手段解决社会问题的一个行动过程。45如同改革及其他有效解决社会问题的行动,治理也需要不断试错,在反复试错中寻找解决问题的合法、合理与有效的方式方法。试错的根本原因在于人的理性是有限的,不仅个体的理性是有限的,由个体有机组合而成的集体、组织行为也未必一定是理性的,甚至可能会在“乌合之众”下产生“群体极化”现象,46做出比单独的个体更加极端的行为。面对个体与共同体的有限理性,试错是一种在行动过程中不断探索低成本解决问题的方式,即所谓“摸着石头过河”。从这一视角来看,“文明码”有重要的制度意义。面对如何通过制度与技术安排来引导人们的行为,其通过正向激励措施推动社会文明建设,形成讲求信用、举止文明的社会风气。鉴于“健康码”在疫情防控、复工复产方面取得的优良社会效果,有关部门借助与其相似的技术手段进行社会治理。这种尝试与努力是一种积极试错的行为,其直面问题并力求解决的态度与勇气值得肯定。

但是,试错是一种结果存在较大不确定性的尝试,仅有积极探索的勇气还不够,还需要在试错时坚守某些底线和基本标准。“文明码”就是涉嫌突破了这些底线与标准,在一片反对声中以“暂停”的方式落幕的试错行为。社会治理不能突破的底线是法律规范和蕴含于这些规范中的共识性法理。以“文明码”为例,无论是从个人信息处理的“合法、正当、必要”的原则性规定来看,还是从刑法层面对买卖和提供个人信息的禁止性规定来看,抑或是从行政法规和部门规章中个人信息保护相关具体的规定来看,“文明码”都涉嫌突破了法律规范的底线。从前述报道所提供的信息来看,“文明码”已经上线的功能包括文明交通、文明志愿指数两类。对于这两类指数,有的人可能更愿意 “做好事不留名”,通过App收集他们的“文明”行为,可能直接违反《民法典》和《网络安全法》对个人信息保护的规定。首先,《民法典》第1034条规定的个人信息是指“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息”,将可识别性作为个人信息界定的重要标准。“文明码”通过算法机制将个人“文明”行为和“文明码”持有人相结合,这意味着个人“文明”行为信息具有可识别性,能够识别“文明码”持有人,符合《民法典》个人信息的界定标准。其次,《民法典》第1034条规定个人信息受法律保护,在当事人不愿意留名的情况下通过数据分析、整合强行收集这些信息,涉嫌违反该条的规定。如果说对文明交通、文明志愿指数所涉及的个人信息收集尚能被接受的话,那么后续的“文明用餐”“文明礼让”“文明上网” “厉行节约”等指数则让人难以接受。这一方面是因为难以界定哪些行为是“文明的”,另一方面则是因为这些行为信息均涉及个人的隐私。根据《民法典》第1032条对隐私的界定,一个人用餐的时间、地点、方式、姿势或点餐的内容,只要是不愿为他人知晓,都属于隐私的范畴。《民法典》第1033条第5款规定不得“处理他人的私密信息”,其中自然包括App以数字化的方式加工处理的信息。最后,将“文明码”积分的高低与享受的服务挂钩,那就需要将“文明码”处理后的个人信息提供给服务的供给者,这涉嫌违反《网络安全法》第42条“未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息”的规定。即便是通过购买社会服务的方式推行“文明码”,虽然可以通过法律技术手段解决主体适格问题,规避行政法相关规范中的禁止性规定,但也应遵守《民法典》中的“合法、正当、必要”原则和前述刑法中的禁止性规定。

在坚守法律规范底线的同时,还应在试错过程中充分考虑治理的社会效果,将其作为设立某种制度的考量标准。任何制度安排,都会追求特定的社会效果,这既包括客观的社会效果,也包括带有主观色彩的社会效果。前者是指实践中可以验证和确认的社会现实,如“文明码”所追求的遵守交通规则、参加志愿活动及其他所谓“文明”的活动;后者是一种带有主观色彩的治理结果,如公众对治理行为的态度与满意度,在制度产生和运行过程中公众所感知到的公平与正义。47虽然主观利益和客观利益在理论上存在通约的可能性,48但由于在当前条件下仍难以操作,因此两者的权重应由公共政策的制定者基于其所嵌入的场景进行综合衡量,做出符合社会需求的质性判断,这就需要在制度决策与社会效果之间“不过度”“合乎比例”。“不过度”“合乎比例”无非是要求成本收益相称,这突出体现在“不要用大炮打麻雀”这样的法学谚语中。这在理论或定性研究中几乎是不言自明的道理,但在实际的操作中,“大炮”“小鸟”这样的隐喻却难以涵盖真实世界中具体的成本与收益,哪些成本可以称得上是“大炮”,哪些收益可以被认定为“小鸟”等在事实层面很容易产生分歧。尽管如此,我们仍可以尝试在成本收益的框架内对“文明码”之类的治理方式进行分析,进而探讨其社会效果(整体收益)如何。前已述及,假如“文明码”像其设计者预期的那样全面铺开,其增加处理一个持有人的边际成本几近于零。但在该App设计之初,需要付出程序设计、交通管理部门和志愿服务部门的信息收集、信息处理以及户籍和银行等机构的信息传递等成本。在实施过程中,不仅需要“文明码”持有人在提供个人信息的过程中付出时间和机会成本,还需要交通、志愿服务等部门在不断进行信息传递过程中付出信息更新成本。与此同时,还要面对公众对这种治理方式的不解、质疑乃至愤怒等情绪方面的成本,以及为了从法律、政策方面寻找理由或借口以回应民意所付出的各种人力与经济成本。从目前的效果来看,其收益除了在“试错”意义上证明“此路不通”外,余者为负。假如“文明码”能够像其推行者所期待的那样实施,进而对人们的行为进行指导和规制,但其预期使人们的行为更“文明”的目标受哪些潜在不确定因素的影响以及在何种程度上能够实现也缺乏数据分析和支持。因此,即便我们不能迅速和定量地得出“文明码”是不合乎比例或成本收益不相称这样的结论,至少我们可以断定这种数据治理方式罔顾问题的复杂性,忽略了太多应该考虑到的因素和成本。从目前的情况来看,“文明码”这种数据治理方式成本和收益明显不相称。总之,在对数据治理进行治理时,应符合教义学坚守和社会效果考量两个标准。在考量诸多因素进行制度安排时,制度设计和技术安排往往有较大的不确定空间,这也是有关部门可以进行灵活对待、做出更好决策的机会,但无论如何,决策必须在底线之上,不得低于法律法规的最低要求,同时还要考虑决策的社会效果,实现法律效果与社会效果的有机统一。

无论是教义学坚守,还是社会效果考量,都内在蕴含着技术节制的要求。技术节制不是技术自身的节制,而是治理主体主动地对自己进行限制,避免滥用现代技术尤其是数字技术,以在主客观两个层面追求更好的治理效果。它意味着治理主体在运用某些现代技术解决社会问题时要有节制意识,在进行充分论证和权衡之前,不得草率地将技术手段运用到各个领域。在这个意义上,即便一根棍子对其所有者有很大的帮助,可以在登山时提供便利,可以在安全系数不确定的情况下防身,但所有者在进入瓷器店之前,最好收起手里的棍子,以免无意中打破珍贵的瓷器。握有现代技术而缺乏自我约束,很容易“身怀利刃,杀心自起”。49这种节制,可以体现为遵守某些道德规范,不随意将技术穿刺到私域中,如“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动”。50虽然 “礼”并不完全符合现代社会的要求,但其内在蕴含的自我约束、克制不正当欲望和冲动的要求,完全可以适用于现代社会。至少,像“文明码”这样的治理方式,就过度涉入个人生活中不应该“视”“听”“言”“动”的私域。这种节制,也可以体现为遵守某些法理,51如“凡事勿过度”或“比例原则”,52在依法采取措施、动用技术手段实施与法律有关的行为时,应当在具备法律依据的前提下考量手段对公民造成的侵害是否最小或成本收益是否相称。在这个意义上,节制即正义,技术节制就是控制技术越位、尊重个人私域的正义之举。

“文明码”这种技术试错的治理经验表明,数字技术治理不仅需要技术节制,还需要对技术治理本身进行治理。技术治理本身并非漫无边界,当它跨越应处的边界时,其自身也需要被治理。对技术治理进行有效治理,是一种重要的国家能力。“新”不是技术治理正当化的唯一标准,甚至在很多时候不是重要的标准。新型的技术治理方式并不意味着它在各方面都一定是正当的,也并不意味着它可以将治理触手伸向各个领域;否则极易以一种看似技术中性的方式侵犯公民的合法权利,且由于技术自身的复杂性,权利被侵犯的主体很难直接获得救济,此时需要对技术治理进行治理。因此,在诸多社会治理方式中,包括数据治理在内的技术治理,既是治理手段,也是治理对象。能否对数据治理进行有效治理,也是衡量国家能力的重要标准之一。尽管对国家能力的概念基于不同立场和视角有不同的结论并存在理论纷争,但各种理论所蕴含的最大公约数是国家贯彻自身意志,制定和落实政策及法律的能力。53其中包括专制权力,即国家凌驾于社会之上并因此无需与社会进行协商而自行采取行动的能力;也包括基础设施般的“基础性权力(infrastructural power)”,54它渗透并贯通于社会各个角落之中,能够对社会问题进行有效治理。“有效治理”意味着基础性权力需要对权力的实施进行审视与自省,并适时调整运行范围与方式,始终对技术治理保持审慎态度并在试错过程中不断调整、修正,以免沦为专制权力。对于新生的数据治理技术,没有直接的治理模式可供效仿,只能在理性主义的指引下,在不断试错过程中反复调试并尝试进行制度化建构,以此提升数据治理的国家能力。

(二)专门的协调机构

对于诸如“文明码”这样游走在法律边缘、甚至涉嫌强制收集个人信息并进行差别对待的“治理”方式,应当在法治轨道内妥善解决。但从现有的个人信息保护规范和机构来看,当前我国仍缺乏应对“文明码”此类失范事件的体制机制和路径。

我国现有的规范和机构设置难以对“文明码”之类的技术治理方式进行有效规制。我国已经具备了从不同视角对个人信息进行保护与治理的规范,所涉规范从公法到私法,从法律法规到部门规章,形成了多层级的网状规范系统。55但是,即便规范系统交叠复杂,也难称绵密的恢恢天网,真实世界中的很多问题,可能游离于法网之外。应对这些问题的行政执法机构,往往因定位、权限不明晰而无从应对。比如,从主体的角度来看,虽然《刑法修正案(九)》56将《刑法修正案(七)》57侵犯个人信息的主体从“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”扩展至一般个体,并增加了单位犯罪情形,但“文明码”这种由当地文明办(宣传部)创设的App收集个人信息的行为,与刑法规定的禁止性行为存在着本质性区别,且在现有的体制下,该部门也不具有刑法规制的主体资格。从民法的角度来看,《民法典》第1035条基本沿袭了《网络安全法》第41条的表述,在强调“遵循合法、正当、必要原则”的同时,将义务主体从网络运营者扩展到所有有能力处理个人信息的主体。但该App的运行除了涉及是否符合个人信息的“处理”外,还存在着前已论及的主体适格问题。从行政法的角度来看,除了主体问题外,对此类问题进行处理的行政机关也不明晰。从名称来看,工业和信息化部主要负责工业、通讯业和信息化等工作,但其工作职责的15大类仍难以涵盖对“文明码”的治理。而网信办的主要职责则是网络新闻业务及其他相关业务的审批和监管、网络文化领域业务布局规划等。对于这种非营利的、不涉及互联网信息传播且不具有受规制的法律主体资格的单位,通过创制App收集利用个人信息进而管理社会事务的行为,确实难以找到直接应对的相关部门。如果不是媒体报道和自媒体的传播引发公众的强烈反对,“文明码”恐怕难以中止。我们必须承认舆论监督的重要性,但由于其与公众关注热点密切相关,难以制度化、可持续地对某一社会问题进行报道。这就要求对此类“文明码”事件的治理进行制度化建构,需要相应的主管部门和规范性文件进行规制。

对于“文明码”这种利用数字化技术工具治理社会事务的新举措,需要设立相应的机构解决目前存在的配套规范不清晰、管理主体不明确等问题。在现行体制下,成立一个由党政领导及工信部、网信办等相应部门领导参加的专门协调机构,或许是一种可行的思路。之所以成立这样一个机构,有以下原因:首先,可以避免成立一个专门机关所涉及的高成本。面对法律难以直接解决的问题,如果动辄提出立法作为应对之策,很容易招致批评。因为这意味着提出建议的人忽略高昂的立法成本,缺乏尝试通过行政权和司法权的有效行使及包括法律解释、法律推理等技术性处理方式来解决问题的思维。与之相类似,不尝试在现有的权力体制内提出一个可操作的方案,动辄提出组建一个新的公权力机构,亦是罔顾或忽略包括人力资源、机构编制与运行等成本的轻率之举。协调机构意味着在现有的制度框架内,运用现有的党政资源解决此类问题,避免机构和人员的增加而带来的成本。其次,该协调机构可以整合党委和政府的治理资源,在现有体制的框架内,将国法和党规结合起来,应对那些法律权责不明晰且社会反响巨大的问题,避免事态的进一步升级与恶化。此时,即便某一部门作出了涉法行为且由于法律主体资格问题、法律规范缺位问题难以在法律的框架内有效解决时,也可以通过该党政协调机构运用包括组织协调、党纪、政纪等途径协调解决。最后,这样的协调机构具有较强的治理弹性。当社会对文明码之类的问题达成共识,并设计出明晰的法律规范和对应的法律主体对其进行专门规制之后,这类协调机构可以在完成其历史使命之后自然退出。

(三)实质性知情同意

在要求公民使用“健康码”或“文明码”并据此收集、处理个人信息的时候,有关部门均将知情同意作为将其行为进行正当化的理论和规范依据。作为一种横跨公法与私法、应用于多个领域的制度安排,知情同意历经时代考验,已经成为各国普遍接受并在法律文件中明文规定的制度。58知情同意原则的核心价值与目的,在于尊重人的自治与自由意志。它预设人是理性和自治的,由于理性而能够认知个人的最大利益之所在并基于此作出决定,由于自治而能够根据自己的自由意志排除外在影响、独立自主地做出决策。知情同意的预设基本上符合人们的行为模式和认知模式,但“现实世界却更为丰富多彩”,有很多真实世界的人类行为无法用经济理性来解释。59人们的行为徘徊于完全理性与有限理性之间,相应地,调整人们行为的规则,也难以完全用基于某一种特定预设的制度安排进行涵盖。由此,我们需要对现有的知情同意制度进行调整,使其能够更有效地面对和调整真实世界中人们的行为。

将现有的知情同意模式改造为实质性知情同意模式是一种可行的选择。现有的知情同意制度,更注重形式上是否存在告知、同意的外观,并将具有这一外观的决定都视为或推定为当事人基于自由意志而做出的同意,而这显然难以涵盖人们真实的行为模式。事实上,安装过软件、应用过微信小程序乃至签订过医疗手术知情同意书的人们,都能理解这种形式上的知情和同意难以体现出当事人是否实质知情与同意。实质知情同意坚持知情同意的基本立场,尊重当事人真实的意志与决定。即便人们有时候并不是完全理性的,但从其行为来看,至少是基本理性或as if 60理性的,这种理性及与之密切相关的主体性应该得到尊重。这是因为,知情同意的核心价值在任何时代都具有难以替代的意义与作用。即便法律规范对知情同意有明确规定,但在实践中仍然有些机构和个人置若罔闻,以强制或准强制的方式要求人们做出某些特定的行为。此时,否定知情同意,会使这些机构与个人变本加厉地侵犯个人权利。因此,必须坚持知情同意的基本内核,同时适应时代发展的需求,将形式性知情同意演化为实质性知情同意。实质知情同意强调超越某些形式上的知情和同意,追求“实质性”的知情和同意。这意味着它需要通过制度设计使当事人真正知晓其所面对的事项,明晰同意可能带来的风险、成本和收益并在此基础上做出决定。对于人们不理性的行为,也需要通过强化信息掌控者的责任对知情同意进行柔韧化处理,61进而使得个体能够有效理解被告知的内容,并在此基础上做出理性的决定。

实质的知情同意,至少应具有以下特征:第一,文字简洁易懂。法言法语一直被认为是法律职业共同体的标配,甚至被认为是法律共同体区别于其他共同体的标志。它确实如某些论著所说的,以精确的语言和术语涵盖复杂的法律意义,降低共同体成员之间传递和接收法律和法学信息的交流成本。62但这些收益之下,法言法语的某些特征可能被有意无意地遮蔽或忽略了。在法律和法学复杂精准的术语和由其塑造繁复精致的法律事实背后,存在精细幽微的权力支配关系。从功能的角度来看,所有社会都有解决纠纷和争端、惩罚违反社会规范的制度及承载它们的语言,但“书面文字的采用已然致使法律语言发生了巨大的变化”, 63使语言成为法律中决定性的“智能力量”,即所谓“法律戴着面具现身,而语言即是这面具”。 64与此同时,“复杂而又专业的语言带有某种社会意义,它可以增强使用这种语言者的权力和权威”。65因此,当专业化的法律术语被受过专门教育和训练的群体所掌握乃至垄断的时候,就意味着这职业共同体垄断了对法律理解和阐释的权力。而我们日常所见的知情同意书,不仅充满了严谨的法律术语,而且动辄数页乃至数十页,普通人既没有能力也没有耐心去阅读这些文字,他们往往无法真正理解这些内容,也预料不到这些条款中蕴含的可能性风险。因此,若要当事人真正知情,并在此基础上基于真实意志而同意,知情同意书必须要清晰简洁易懂,以普通人能读懂作为评价标准。第二,规范依据明确。对于那些涉及公共服务的信息终端软件或小程序中的知情同意书,由于涉及公权力的行使,必须注明权力行使的规范依据。这是因为:公共服务是普惠性服务,需要向社会全体成员公开,除了政府向社会力量购买的公共服务外,其他的公共服务都涉及公权力尤其是行政权的运行。且这些服务中大部分需要使用者提供个人信息,涉及公法层面的个人信息乃至隐私保护。从公法学的立场来看,任何行政行为均需要法律的明确授权,即需遵守法律保留原则。即便对法律保留进行扩大解释,不强求所有事项均需立法机关充分辩论后立法,不坚持非制定法下的“法律”不可,66但行政机关的行为仍应当有明确的规范依据并在影响公民权利时予以明示,这是最基本的要求。第三,权利义务和风险陈述清晰。在诸多知情同意告知文本中,告知事项中的权利义务内容和责任分配不明,对于收集个人信息后的使用及风险表述模棱两可,致使被告知者在大部分时候都是随意点击“同意”按钮。在某种意义上,权利义务是收益成本的法律表达,而风险是人们在活动或事件中不希望后果发生的可能性,是一种损失的不确定性,也是成本的一种表现方式。67在现有的知情同意告知文本中,恰恰对风险这种成本的陈述是最不清晰和明确的,且本应由信息从业者承担的义务在陈述中也被有意无意地遮蔽,将风险更多地移转到公民身上,风险的大小也难以预料,这使公民无从或无法意识到成本的大幅度提高。在这个意义上,很容易造成成本收益分配对被告知者不公平的结果。此外,由于公共服务是面向所有人、普惠性的服务,而非只面向拥有或使用移动客户端的群体,因此在进行“码治理”的时候,还应该提供替代性途径,避免部分没有或不会使用移动客户端的群体因无法享受到这些服务而在事实上遭受歧视性对待。

结语

2020年4月,中共中央、国务院发布《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》,首次将数据上升为与土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素相并列的新型生产要素,并提出要发挥社会数据资源价值,推进数字政府建设。68越来越多的地方政府和部门倾向于运用数据治理来提升自身的治理能力和治理水平,“健康码”与“文明码”都是基层政府运用数字化技术治理社会问题的尝试。 从外观上看,技术治理是通过看似中性的技术手段对社会进行治理。而实际上,它是特定的组织机构在特定的时间空间等结构性条件下,基于特定的价值观实施的治理方式。技术使得国家的基础性权力得以提升,更先进的技术,往往意味着以更低的成本和更有效的方式,更精准地联结呈现社会事实、发现问题脉络、促进问题的有效解决。而这常常令人忽略其中的价值立场,忽略人自身被异化的现实。在高科技带来的高效率、可计算、精准治理的理性光环映照下,作为主体与目的的人悄然无息地沦为手段。因此,数据治理自身也须被置于法治的框架内审视和治理。在数据治理的过程中,数据技术的应用者应坚持底线思维,将技术应用控制在法律规范和公众心理可接受的范围内,始终把人作为数据治理的核心目的,而不是技术治理的被动承受者或工具。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(01)