传统中国有一套在程序、理念和制度上迥异于西方，却代表了世界文明发展另一高峰的纠纷解决机制。①清末法制改革以来，中国被迫踏上了一条移植西法的法制现代化之路。其中，生成于西欧的刑事上诉制度携“发达”之名，取代古老中国的传统“上控”制度，开始在神州大地发芽、生根并逐步成长。这套借助固有传统资源，由东西洋移植而来的制度在今日实践中仍有较多不合和争议之处。②例如，是否应该赋予刑事案件被害人上诉权、“上诉不加刑”原则为何在司法实践中屡屡被规避、案件为何“终审不终”等。③单纯的制度移植研究似乎对理解和解决上述问题帮助不大，比较研究方法有利于我们对不同法律制度的表现形态进行对比分析，但似乎也很难真正深入明白问题所在。相对来说，采用法律的比较历史研究方法，回到制度构建的原点，从源头上厘清上述问题，则有助于我们重新理解并助力解决当前问题。为此，本文尝试回到中国现代刑事上诉制度生成的起点，在对传统上控制度的内容、特点和功能分析讨论后，重点从制度、话语和理念三个面向探讨现代刑事上诉制度最初是如何取代传统上控而被移植入中国的，并以被害人上诉权、判决确定性、审级和期间等四个焦点问题为例，分析制度转型实践中出现的问题及其成因。④

一、上控：中国传统的上诉制度

案件的一次审理未必能保证判决的公正。因此，诉讼制度相对成熟的国家，大多设有上诉制度。惟因文明程度不同，上诉制度在各个历史时期、不同国家的表现形态也非全然一致。我国秦汉时期已有较完备的“乞鞫”制度。此后，各朝代均建立了对判决不服而提起控告的制度。惟称呼不一，有上告、上诉、申诉、陈诉、诉冤、诉枉、诉雪、上控等。其中，直接至皇帝面前诉冤的邀车驾、击登闻鼓、上表申诉、叩阍等直诉制度更是成为民众和学者的关注重点。本部分以上控制度为核心，从内容、特点和功能三个角度展开论述。⑤

(一)上控的主要内容

清代既无专门诉讼法典，也未对上控予以集中统一规定，相关规则主要散见于律例、会典以及皇帝谕旨、通行等法律渊源之中。《大清律例》规定：“词讼未经该管衙门控告，辄赴控院、司、道、府，如院、司、道、府滥行准理，照例议处。其业经在该管衙门控理复行上控，先将原告穷诘，果情理近实，始行准理。”⑥因此，上控乃当事人及其家属对于案件审理不服而逐级向上控诉之意。

上控由案件当事人或其家属提起。当事人包括案件的原告、被告。命盗等刑案中，被害人为原告，罪犯为被告。当事人的家属也可上控。但是，老、幼、妇女、残疾、官员、士人等特殊群体上控时，须由成年男性家属代诉，谓之“抱告”。不同于现代诉讼代理人，抱告人只是上控人的替身，其对诉讼基本不具有主动性；一些抱告人甚至对案情了解不多，只是代人递交诉状并承担呈诉的相应后果。⑦

清代地方审判层级和官府层级基本一致，一般包括州县、府、道、臬司、督抚。此外，至京城向皇帝提起的上控称“京控”，受理机关有都察院、通政司、步军统领衙门、理藩院等衙门。直呈皇帝的叩阍，俗称“告御状”，也属于京控的一种，是最高层级的上控。因此，除京城等少数特别地方，上控层级一般包括府、道、臬司、督抚、皇帝等五级。

上控的理由主要有三个：(1)案件不予受理或受理后迟迟不能审结。由于清代地方案件积压较多，当事人常常把上控作为督促地方官员审理案件的策略。(2)所控事项涉及本管官员时，当事人可直接向上级越诉。(3)当事人认为案件裁判结果不公平时上控。后两种情形，当事人应在上控状内将案件已经审理情况书写明白，方便上控受理衙门了解情况。

上控不符合要求时则可能会被驳回。案件若被受理，一般有发审、委审和提审三种处理方式。发审是案件受理机关将案件发交原审或其它相应衙门审理。委审是委派属员至案发地主导或联合审理案件。提审又称“亲审”，即对于重大案件，由受理上控案件衙门长官亲自审讯。⑧大部分清代上控案件则是通过发审、委审处理。

(二)上控的典型特点

相对于现代刑事上诉制度，传统上控制度有以下典型特点：

第一，上控与逐级审转覆核制并存。上控是案件当事人因不服案件裁判结果而向上级审判机关要求复审的制度。审转覆核是指徒刑以上案件，在州县审理后，详报上一级复核，层层上报，直至有权作出判决的审级批准后才为终审。⑨审转覆核制的主要功能在于加强对下级裁判的监督和统一量刑标准。⑩当事人上控与否并不影响审转覆核程序的进行，故审转覆核又被称为“自动上诉”。

第二，上控没有明确期限限制。清代原则上只要求案件审结后方可上控。实践中，当事人若对州县官的做法感到不公，即便案件正在审理中，也有提出上控者；上控一旦被受理，上司则会介入该案件的审理。(11)“就一般来说，上控无期间的限制。有至秋审鸣冤，又有临决死刑呼冤，复有已配流、充军或发遣后而上控者。”(12)即使在案件审结较长时间之后，当事人和官府只要认为案件审理不公，仍可随时要求重审案件。(13)翻阅清代司法档案和文牍，案结数年后上控而被受理者也并不鲜见。

第三，上控围绕案件事实而展开，不涉及法律适用问题。上控主要是当事人对案件处理不服，强调的是已有决定在事实认定上的不公使自己蒙受冤屈。“上控而关于法条解释者，实际上未能发见。”(14)京控中当事人的控告理由也围绕事实认定展开。(15)在对案件处理结果不满而又必须给出理由以说服上控衙门受理案件时，不具备律例知识且无法律专业人士帮助的当事人无法指出裁判在法律适用上的问题，而只能在上控状中通过对案件事实的不断“构造”和诉冤话语的反复强调来证明自己的冤情和官员的裁判不公。即使是聘请讼师写作控状，也只会在案情上添叙架构，而不会从法律上提出疑问。否则，就等于直接暴露了为官方禁止的讼师的存在。简言之，法律适用只是官员的事情，似乎和当事人毫无关系。这一点不同于审转覆核制。在案件审转覆核中，覆核机关会针对案件事实和法律适用两方面开展审查。

第四，上控缺乏裁判终局性。裁判终局性，是指一个裁判结束纠纷、终止诉讼的能力。(16)清代当事人不服州县初审判决，可逐级上控。虽然审转覆核中，根据刑罚轻重，不同层级对案件有最后定罪权。但在上控中，理论上只有最高层级的皇帝才是所有司法案件的最终裁判者。设置较多的上控层级有利于吸收当事人不满、加强裁判的正当性，但却容易造成案件多年不结、拖累无辜。清代中后期，为清理积案而设立的发审局、清讼局，也证明传统司法在某些方面已经无法适应社会发展需要。(17)清末法制改革中，改革者力主学习西法，既有取消领事裁判权追求富强的外在压力，也确实看到了西方诉讼制度对于解决固有司法难题的作用。(18)

(三)上控的核心功能

上控不仅承担着司法上平反冤狱的直接功能，还兼有社会控制、治理信息传送、增强统治合法性等社会和政治治理的间接功能。现代上诉制度的首要目的和功能是防止和纠正错判。(19)在这一点上，上控和上诉相同。道光帝曾言：“各州县审断不公，致令属民上控。全在该管上司亲提审断，庶不致有冤抑。”(20)上控在平反冤狱的同时，也对下级审判衙门秉公判案起到监督作用。清末著名的杨乃武小白菜案中，如果没有杨乃武家人的不断上控，案件很难得以平反。(21)

受理上控是中央对地方、上级对下级更有效地进行监察和治理的重要手段。儒家理论认为，通过科举考试选拔出来的知识官僚，其级别越高，道德水平也相应更高。上控产生的主要原因是地方主官怠惰所致。嘉庆帝就认为：“乃外省习气，督抚等养尊处优，不思勤以率属。……以致属员等罔知儆惕，任意废弛，于地方事件毫不介意。案件挤压，狱讼滋繁，小民等冤屈莫伸，讦告愈炽，是以赴京控案”。(22)因此，一方面，皇帝需要不断强化道德宣教，借助对典型案件的运动式整顿，教育官员勤于职守。(23)另一方面，借助严格的监察体制，通过处罚督促失职渎职者改过自新。以“治吏”而实现吏治，体现了中国传统法律的政治逻辑。(24)

上控中蕴含了底层社会的丰富信息。身处深宫的皇帝和高高在上的官员通过上控了解民情，构筑了一个基层社会治理信息向上传送的渠道。当然，民隐上达的同时，上控信息失实、诬告、缠讼也成为制度的副产品。通过上控的开禁及其处理，皇帝和中上层官员也向民众和下级传递着自己的治理理念。通过这种方式，上控实际上发挥着社会控制和社会治理的重要功能。

上控的设置和对“天道正义”的反复晓谕，强化了民众和官员对皇权的认同，增强了统治的“合法性”。民众之所以千方百计进京城，是因为他们相信高高在上的皇帝是至公至正的，给自己造成冤屈的恰恰是无能且道德败坏的地方官吏。李慈铭在《越缦堂日记》里谈及杨乃武小白菜案平反时写道：“此事关系天下甚大，盖生民之死活、中外之轻重，皆视此为转移”。冤案平反不仅关系当事人的个案正义，更有关民众对司法的信心。

总之，上控和现代上诉在制度目标、内容、功能等方面具有较多相似性，为清末民初从上控到上诉的制度转型提供了认同基础和转换载体。同时，二者在形成机理、价值理念和技术规范上的内在差异性，也使移植而来的新制度面临“排异”带来的一系列问题。这些问题有的会在较短时间内得到解决，有的只能在古今中西的碰撞、融合中慢慢消解。

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文章来源：《法学研究》2020年第5期