非法经营罪是我国刑法中的口袋罪，这主要是因为《刑法》第225条第4项采用了兜底条款的规定方式，这种规定在刑法理论上也被称为堵截式的构成要件。兜底条款的规定方式决定了其在司法适用过程中，需要通过法律或者司法解释加以填补，由此而与我国刑法所规定的罪刑法定原则之间存在一种紧张关系。为此，应当对该兜底条款进行必要的限制，这是在非法经营罪司法适用中亟待解决的问题。在本文中，笔者拟从行政许可与非法经营罪构成要件的关系上展开讨论，以期限制非法经营罪的范围。
一、行政审批改革背景下非法经营罪的范围限缩
非法经营罪是我国经济犯罪中最为典型的罪名之一，由来于1979年刑法规定的投机倒把罪。从投机倒把罪到非法经营罪的历史演变过程生动地反映了我国从计划经济到市场经济的转变，同时也深刻地显示了国家权力对经济干预的广度与深度的变化。1979年刑法规定的投机倒把罪行为类型繁多，但主要行为类型是非法倒卖，即违反法律规定，倒买倒卖法律禁止买卖或者限制自由买卖的货物、物品。1997年刑法修订将其他投机倒把行为独立出去设立单独罪名，而把非法倒卖货物、物品的行为类型保留下来，将罪名变更为非法经营罪。因此，非法经营罪是投机倒把罪的主要继承罪名。基于对非法经营罪加以限制的指导思想，从1997年刑法修订时列举的具体行为类型来看，主要针对的是专营、专卖和限制买卖物品，以及经营许可证等经营凭证。如果将非法经营罪严格限制在这个范围，本罪的构成要件将会是明确和具体的，因而犯罪范围也会是狭小的。
然而，为了避免列举之遗漏，立法机关设置了兜底条款，这就是《刑法》第225条第4项规定：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这个条款被称为是一个“小口袋”，其设立初衷在于：“这样规定符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发挥保障经济秩序稳定的作用，不致因规定过于具体、绝对而出现不应有的漏洞，造成被动。”应当指出，1997年刑法将投机倒把罪修改为非法经营罪，其目的在于解决投机倒把罪这个口袋罪所带来的执行随意性的问题。然而，由于立法机关在《刑法》第225条关于非法经营罪的规定中设立了兜底条款，这就为非法经营罪重新沦为口袋罪埋下了伏笔。其实，在《刑法》第225条的规定中，除了兜底条款以外，立法机关还采取了空白罪状和罪量要素等具有一定概然性的立法方式，使本罪的构成要件具有了某种程度的模糊性，而兜底条款则使得本罪的构成要件处于一种开放性的状态。正如我国学者指出：“非法经营罪的适用及其理论难题，从总体上讲，都可以归于该罪的兜底性特征。其作为兜底罪名，以兜底条款为依据，拥有丰富的兜底构成要件，也必然影响了空白罪状、罪量要素和其他定罪要素的认定。”可以说，兜底条款是非法经营罪的“阿喀琉斯之踵”。
1997年修订刑法设立非法经营罪时，我国《行政许可法》尚未制定。在此情况下，也就没有考虑非法经营罪如何与行政许可制度相衔接的问题。然而，我国当时存在行政审批制度，因而各级行政机关在行政审批的名义下创设了大量行政许可。由此，1997年刑法设置的非法经营罪还是与违反行政许可之间密切关联。例如，我国刑法中存在大量以违反行政许可为前置条件的犯罪，其中较为典型的有：（1）《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。（2）《刑法》第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪，未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。（3）《刑法》第343条规定的非法采矿罪，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区采矿、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特种矿种，情节严重的行为。可见，上述犯罪的罪状中都明确规定以未经许可作为构成要件的规范要素。此外，在其他以违反国家规定为前置条件的犯罪中，虽然没有明确描述违反行政许可，但就违反国家规定的内容而言，就是指未经许可。例如《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，该罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。这里的违反枪支管理规定持有枪支，其含义就是未经许可持有枪支。因此，该罪在性质上也是违反行政许可构成的犯罪。此类罪名，在我国刑法中具有相当数量。可以说，凡是严重违反行政法规设定的行政许可行为，在1997年刑法修订时都已经被规定为犯罪，并不存在明显漏洞。
非法经营罪中的违反国家规定，主要是指违反行政许可。因此，非法经营行为的性质是未经许可从事某种经营活动。《刑法》第225条第1项将违反专营、专卖制度的行为规定为非法经营行为：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”这里的专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品。限制买卖物品不同于专营、专卖物品之处在于：专营、专卖物品关系到国计民生，因而对其长期禁止买卖，一般都由行政法规加以专门规定，例如1992年开始实施的《烟草专卖法》。而限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，一般都以行政决定等方式加以规定。例如1988年11月11日国务院发布的《关于加强钢材管理的决定》，规定对某些特殊钢材由国家有关金属材料公司专营，其他部门、单位和个人一律不准经营。这种行政决定通常具有限时法的性质，在一定时期有效。《刑法》第225条第2项还将买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为规定为非法经营行为。从这一规定可以看出，当时在经济生活中存在进出口许可制度以及其他经营许可制度，但立法机关并没有将违反进出口许可或者违反经营许可的行为规定为非法经营行为，而只是将买卖进出口许可证或者经营许可证以及其他相关行为规定为非法经营行为。这对于我们理解非法经营罪的立法意图具有重要参考意义。
除了上述两项对非法经营行为的描述性规定以外，立法机关在《刑法》第225条第3项采取了兜底条款的立法方式。及至1999年《刑法修正案》第8条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证劵、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”此后，《刑法修正案（七）》又增加了“非法从事资金支付结算业务的”内容。由此可见，现行《刑法》第225条第3项是对证券、期货、保险、资金结算等金融业务的专营制度的规定。它不同于第225条第1项对烟草、食盐等物品的专营、专卖，而是对金融业务的专营。因为，物品存在生产和销售等环节，因而可以实行专营、专卖制度。金融业务则只存在经营而不存在销售，因而只能规定专营而不能规定专卖。对金融业务的专营不能归入《刑法》第225条第1项对物品的专营、专卖规定之中，因而需要单设一项加以规定。
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文章来源：《法学家》2021年第2期
