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松宫孝明 赵新新:构成要件和犯罪体系
管理员 发布时间:2021-05-16 15:06  点击:2182

一、问题所在

(一)中途过当的防卫行为1

防卫人面对急迫的不法侵害进行防卫时,其所实施的暴力行为(日本刑法第208条),如果在刚开始的时候没有超过正当防卫(日本刑法第36条第1款)的必要限度,但是,在防卫过程中却超过了必要限度,并且最初的正当防卫行为造成了侵害者的死亡。在此情形中,对于这些连续的防卫行为,是否可以从整体上评价为防卫过当,进而认定防卫人成立伤害致死罪呢?2

对于这样的问题,最高裁判所的判决认为,虽然,防卫人明知道侵害人已经丧失攻击能力而仍继续实施暴力行为,但是因为致命伤是由正当防卫行为所造成的,所以,在相关案件中,对于正当防卫致死不能认定罪责,被告人只是成立伤害罪(日本刑法第204条)。3其理由是,后面的暴力行为已经不是防卫行为,所以,不能将整个事件概括地评价为伤害致死罪。4另外,当防卫人中有部分人实施了过当的暴力行为时,对于其他旁观的防卫人,也有案例将正当防卫和过当的暴力行为区分开来进行评价,认为只要不能认定旁观者和暴力行为人之间,在因过当而违法的暴力行为上具有共谋,旁观者就成立正当防卫,不能构成犯罪。5

另外,对于前面的正当防卫行为造成了侵害者受伤,而其后所实施的过当暴力行为的防卫行为并未给侵害者造成伤害的案件,最高裁判所认为前后两种防卫行为整体上是针对紧迫不法侵害所进行的一系列、一体化的暴力行为,“能够认定前后两种防卫都是基于同一防卫意思的一个行为,因而,能够对其进行整体性考察。将其认定为防卫过当,成立伤害罪,是合适的”。至于伤害这一结果是由前面的正当防卫行为造成的这一事实,最高裁判所认为将其“作为有利情节予以考虑即可”,仍认定行为人成立伤害罪。6当然,虽可以防卫过当为由减轻刑罚,但在这种情形中,其是否具有合理性则应另当别论。

对于上述最后一个判例中的情形,难道不应该是成立暴行罪吗?也存在这样十分强有力的质疑。之所以如此,其理由是,伤害结果是由合法行为造成的,对此,防卫人本来就不应该承担罪责。伤害罪法定刑的下限是1万日元罚金(参见日本刑法第204条),如果在量刑中“考虑有利情节”,减轻处罚的话,罚金能减到5 000日元。但是,如果不以暴行罪定罪,哪怕是这种程度的负担,也不能强加给防卫人。

然而,对于因前面的正当防卫行为给侵害者造成致命伤,而在后面的防卫过当阶段侵害者仍具有攻击可能性的案件,最高裁判所并没有给出明确的判断。那么,如果对此也应当采取整体概括性评价的话(全体式评价),防卫人则成立伤害致死罪。如果防卫人在杀人上有未必的故意,则成立杀人罪。在此,如果不考虑酌量减轻和刑罚免除,防卫人则会因伤害罪被处1年6个月以上的惩役,7或者因杀人罪被处2年6个月以上的惩役。如果仅以后面的暴行罪或者伤害罪定罪的话,刑罚则会减轻到1万日元以下的罚金。

(二)全体式评价的问题

“即使是施加了数个暴力行为的案件,如果其整体是符合一个伤害罪的构成要件的,那么,应该在认定其该当性的基础上,在接下来的违法性判断阶段,判断整个事件是正当防卫还是防卫过当,这样在理论上是一以贯之的。”8这种观点被称为“全体式评价”。其所产生的背景是,在违法性和责任中并不考虑罪责对象,而仅仅是在构成要件上对此予以关注。这样,就出现了不区分前面的行为和后面的行为,而是将二者作为一个整体来判断构成要件该当性的做法。

这样的结果是,当前面的正当防卫行为给侵害者造成致命伤,而持续中的后面的过当行为仅仅对侵害者造成伤害时,防卫人却成立伤害致死罪(日本刑法第205条)或者杀人罪(刑法第199条)———如果暂且不论酌量减轻(日本刑法第66条)的情形———即使以防卫过当为由减轻刑罚,防卫人也不得不被处1年6个月以上或者2年6个月以上的惩役。

更进一步,在假想防卫中因没有“犯罪意思”,故不构成故意犯,从持此主张的判例、通说来说,前面的正当防卫中不存在故意。尽管故意是在过当行为发生的阶段开始产生的,9但根据“全体式评价”的观点,对于侵害者的死亡结果仍以“伤害致死罪”处断,如果防卫人在杀人上有未必的故意,则以杀人罪处断。那么这样一来,就是对防卫人尚未产生故意阶段的行为进行追责,进而使其承担致死罪的罪责。

(三)罪责对象是由构成要件决定的吗?

的确,一般来说,“一罪”或者“一个行为”的范围,被认为是由一个构成要件所能够包含的范围决定的。某一事实“依据某一构成要件被进行一次性评价时为一罪”。10这在罪数中被称为构成要件标准说。

这样的结果是,对持续的暴力行为以暴行罪的构成要件进行一次性评价时,行为人只成立暴行罪。如果在这一系列的暴力行为中,有任何一个动作给被害人造成伤害,那么不论是由哪一个动作造成的,行为人都成立伤害罪。

不过,这样的见解是以“当某一事实满足构成要件,且具备违法性、责任的要件时,则成立犯罪”11为前提的。在此基础上,如果要说行为人“成立什么样的犯罪”,那就是“成立该事实所满足的构成要件限定的罪”。12当然,不具备违法性和责任的动作,绝对不能被“一罪”所包含。

(四)符合构成要件但不违法的行为和“一罪”

因此,符合构成要件但不违法的行为或者动作,不能包含在“一罪”里面。这也是现代构成要件论的创始人德国刑法学家贝林所主张的。贝林明确指出,能够概括为一个类型的数个符合构成要件的行为虽然能够成立一个犯罪,“但这也仅限定在这些行为都违法的情形中”。13其原因是,犯罪必须是违法的行为,即使是成立“一罪”的行为,“也不能因为混入了不满足违法性的行为而被污染”。

至此,结论已经明了。即,一系列的行为,比如一系列的暴力行为,即使在构成要件上能够被概括评价为一个行为,如果其中有部分行为是合法的行为,那么构成一个犯罪的行为,是排除了该行为的行为,即不构成正当防卫的其他暴力行为。如果这些暴力行为没有对侵害者造成致命伤,那就不能对防卫人以伤害致死罪或者杀人罪处罚。既然,“犯罪”是“违法且有责的构成要件该当行为”,这样做就是理所应当的。那么,为什么还是会出现“全体式评价”的见解呢?本文将就此问题进行检讨。

二、“构成要件”“违法性”“责任”体系

(一)阶层体系的特征和实益

现代日本犯罪论体系的通说,采纳了由“构成要件”“违法性”“责任”组成的三阶层体系。这种体系最初于1906年,由德国学者贝林提出。在此之前,还有李斯特所主张的由“行为”“违法性”“责任”(以及可罚性)组成的体系。我们将这些统称为“阶层体系”。

图1

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“阶层体系”的特征是,将犯罪各阶层的要素进行层层考量(参见图1)。这样的结果是,在“行为”或者“构成要件该当行为”中,也存在不违法的情形。同样,在“违法行为”或者“符合构成要件”的违法行为中,也存在无“责任”的情形,即“无责任的违法”。

那么,承认“不违法的构成要件该当行为”以及“无责任的违法”的实际意义在哪里呢?如果说犯罪体系论是为了明确刑罚这一法效果产生的要件而存在的,那么承认“不违法的构成要件该当行为”以及“无责任的违法”———这些并不产生刑罚法效果的情形,并没有实际意义。

如果说“构成要件标准说”的内容是不经违法和责任而仅由“构成要件”决定一罪的话,承认“无违法的构成要件”确有实益。但是,如上所述,贝林本人也否定了这种观点。无责任或者合法的构成要件该当行为也构成“一罪”,这样的事情是不合理的。

另外,关于“无责任的违法”,根据“限制从属说”,只要共犯所从属的正犯行为是“符合构成要件且违法的行为”就足够了,责任是不必要的,在此情形下,承认“无责任的违法”则具有实际意义。但是,对此,也存在这样的质疑:仅因共犯的从属性而将不具备有责性的行为视作构成“犯罪”难道也可以吗?请参见日本刑法第60条以下对共犯的规定。一旦承认“无责任的违法”,不论共同正犯(日本刑法第60条)的帮助人还是教唆犯的教唆人(日本刑法第61条)都构成犯罪。从犯(日本刑法第62条)所帮助的对象———“正犯”也成了“犯罪”的实行人。

(二)从刑罚法效果看体系

“刑法”是规定“刑罚”发生的要件和效果的法律。如果说,“犯罪”是“刑罚”的前提,那么,在犯罪论体系中,论述“犯罪”的“主体”“客体”“行为”则是具有合目的性的。如果这样的话,犯罪论体系,则是从“犯罪”的“主体”开始的。

实际上,民法总则中首先在其“通则”下规定了“人”“法人”等主体,其次,规定了作为“客体”的“物”,然后是“法律行为”。以下,作为确证,列明民法总则的体系。

*民法总则的体系

*民法总则的体系   下载原图

那么,如果考虑促使刑法中“刑罚”法效果发生的“犯罪”要素是什么,在这种意义上,刑法是从“犯罪”的“主体”和被“犯罪”攻击的“客体”开始而建立起来的体系。并且,这里所说的主体———暂且不论法人的犯罪能力问题———是“有责任能力的自然人”。这里所说的“客体”是犯罪所攻击的“法”,即“权利”(Recht),在此基础上,接下来才会涉及成立犯罪的“行为”。

这与民法中,首先规定“人”的“权利能力”和“行为能力”,并在此基础上,规定作为权利客体的“物”之后,才规定“法律行为”的做法是相对应的。

三、要件体系

(一)“黑格尔学派”体系

实际上,这种由“主体”“客体”“行为”构成的犯罪体系,是在19世纪中叶由德国“黑格尔学派”所提出。在这里,笔者将以贝尔纳于1857年在其教科书中所示的体系14为代表,进行介绍说明。在贝尔纳的这种体系中,“构成要件”被作为引发“刑罚”这一法效果发生的要件总体,在此基础上,其被分为“主体”“客体”“手段”以及作为三者之间媒介的“犯罪行为”。其中,将行为人的责任能力放在“主体”中进行论述,将不能犯和违法阻却事由放在“客体”中进行论述,将故意、过失、既遂和未遂放在“犯罪行为”中进行论述。

图2

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在此,值得注意的是:(1)“构成要件”并不是和现在的“违法性”“责任”并列为犯罪的一个要素,而是被作为引发刑罚这一法效果的要件总体;(2)犯罪体系是从“主体”的责任能力开始的;(3)将违法阻却事由考虑成犯罪的“客体”不存在;(4)“犯罪”是这些要件结合的总体,并没有进行阶层体系的层层考量。总之,这些要件,都意味着同一事物的不同侧面。因此,被称为“要件体系”。(参见图2)

总而言之,在该体系中并不存在“不违法的构成要件”和“无责任的违法”。当然,也不存在“符合构成要件的合法行为”和“符合构成要件的违法行为”相互作用成立“一罪”的情形。所谓犯罪,只不过是,在有责任能力的意义下,自由人格主体做出的“违法且有责”的行为。

(二)李斯特“阶层体系”

与此相对,19世纪末,德国著名法学家李斯特提出了肯定“无责任的违法”的主张。李斯特认为,刑罚是为了预防“犯罪人”将来再犯罪(特别预防),所以,应当惩罚的不是“犯罪”,而是“犯罪人”。因此,李斯特主张的是针对“犯罪人”而不是犯罪行为的刑罚。夸张一点来说,在李斯特看来,就是要“以监狱代替医院”。另外,李斯特还主张,为了预防犯罪人将来再犯罪,应当对犯罪人进行威慑和改善,当犯罪人不能改善时,甚至应当对其进行“无害化”处理,使其不再对社会产生危害。这是为什么呢?

原因当然在于这一主张产生的背景。即由于经济危机导致产业革命中从农村走向城市的劳动者失业,进而引起了城市的贫困化,造成以盗窃、抢劫为主要形式的犯罪激增。然而,在以报应主义刑罚为中心的传统刑法学下,将初犯人员关进监狱,一方面将导致监狱收容过剩,另一方面,会造成这些人员在监狱中发生恶习感染。15至此,传统刑法学的应对无能凸显出来。

在此背景下,李斯特携其“预防刑论”登上历史舞台(1882年《刑法的目的思想》,即《马尔堡纲领》)。根据“预防刑论”,刑法和刑罚的作用在于预防犯罪,因此,刑罚的产生必须以行为人的责任为前提。与此相对,“二元主义”认为刑罚的施加未必以行为人的责任能力为前提,并且可与“保安处分”并存。但是,对于二元主义,李斯特却做出了这样的论断:宣告“预防刑论”的《马尔堡纲领》能够根据“二元主义”而实现。16总而言之,“预防刑论”认为问题的本质是“犯罪人”反复犯罪的危险性,而不是其对自己已经实施完毕的犯罪应当承担的罪责。实际上,这种观点,之后被作为“处分一元主义”,为以李斯特为代表的“近代学派”以及“社会学派”中的部分学者所提倡。

但是,对于犯罪体系论而言,重要的是以下内容。即,即使对于“预防刑论”而言,犯罪归根结底还是侵害“法益”的行为,因此,犯罪体系的出发点不是“有责任能力的自然人”,而是侵害“法益”的违法行为。并且,在对“保安处分”也做出了规定的刑法中,“犯罪”已然不是触动刑罚这一法效果的要件总体,而必须成为保安处分的契机。

“二元主义”刑法将“保安处分”也放进法效果之中,暂且不论这是不是唯一的理由,笔者认为正是基于此,“阶层体系论”肯定了“无责任的违法”。17

四、“阶层体系”v.“要件体系”

(一)中国的体系之争

那么,再来看看现代刑法学中有关“阶层体系”和“要件体系”的争论。其中,中国的犯罪体系之争尤为引人注目。在中国,主张从“要件体系”向“阶层体系”转型的见解十分强有力。

另一方面,值得注意的是,与中国恰恰相反,在现代围绕犯罪体系的议论中,德国学者对“阶层体系”展开了强烈的新批判。

首先,笔者将就中国的体系之争进行介绍。现代中国犯罪体系的建立、发展,是在中华人民共和国成立之后,从20世纪50年代中国翻译苏联的刑法教科书以及苏联刑法学者来到中国讲学开始的。在此体系中,“构成要件”是犯罪成立的要件总体,并且“构成要件”由“客体”“客观要件”“主体”“主观要件”四个要件构成,故叫作“四要素体系”或者“四要件体系”。在这一点上,中国与苏联刑法学以及之后的俄罗斯刑法学中的犯罪体系是一样的。

应当注意的是,虽然,在文义上,“构成要件”都是一样的意思,但是其在现代德国、日本刑法中的意义,与在苏联(及之后的俄罗斯)、中国却是不一样的。在现代德国、日本,“构成要件”只不过是刑法分则中“犯罪”成立的积极要件类型,其不包括违法和责任。更精确地说,应该叫作“特别构成要件”或者“分则构成要件”。与此相对,苏联(及之后的俄罗斯)、中国刑法中的构成要件是触动刑罚这一法效果的要件总体,是包含违法和责任的“一般构成要件”或者“总则构成要件”和“特别构成要件”的总体。18

细心的读者会注意到,这种将构成要件作为触动刑罚这一法效果的要件总体的观点,其实质上就是德国19世纪黑格尔学派中的贝尔纳体系。事实上,大致来说,苏联(及之后的俄罗斯)、中国的犯罪体系就是从贝尔纳体系发展而来的。至20世纪30年代前期,李斯特的“社会学派”在苏联刑法中占优势地位,在斯大林进行“大清洗”运动之后,1938年苏联开始采纳“严格构成要件”的观点。19

但是,在德国、日本、中国,至今似乎没有人注意到这一点。因此,特别是在中国,伴随着改革开放的发展,以及近年来留学德国、日本的刑法学者的增多,从20世纪90年代末起,要求以德国、日本的“三阶层体系”取代原有犯罪体系的呼声愈来愈强烈。总之,“如果经济市场化,犯罪体系也应该学习德国、日本”,其结果是,中国的司法考试(现在的法律职业资格考试)中的刑法试题也变成了根据“三阶层体系”来出题。

(二)德国的“阶层体系”批判

不过,与中国相反,近年来,在德国,学者们从对“黑格尔哲学”或者“黑格尔学派”再评价的立场出发,对于刑法中竟然承认“无责任的违法”,以及以切断犯罪与社会关联性的“法益侵害说”为依据的做法,提出了尖锐的批判。“刑罚”是对自由人格主体实施犯罪而产生的法效果。因此,首先应当以自由人格主体为前提。另外,犯罪的本质不仅仅是法益侵害,在动摇构成社会秩序统一性的规范意义上,其还具有“社会危害性”,“刑罚”即通过否定这样的“犯罪”,制止人们对规范造成动摇,进而捍卫规范。在德国,持此主张的代表学者有,笔者留学德国时的老师雅各布斯,20以及其弟子帕夫利克。21

据帕夫利克所说,其在和中国刑法学者就此进行探讨时,中国的年轻学者对依据“四要件体系”所建立的“社会危害性”论持批判态度。与此相对,帕夫利克却对法益侵害说的内容空洞性展开了批判,听闻帕夫利克此观点的中国传统派学者,对其大加赞许。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

来源:《交大法学》2021年第2期

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