一、从现实主义到后现实主义
《摩登时代》 (Modern Times) 是电影大师卓别林的经典之作, 这部诞生于20世纪30年代的黑白电影, 一开场就展现了那个时代的典型特征:机械化厂房、流水线生产、木偶一样的工人、光鲜亮丽的商场和无家可归的流浪汉, 这就是所谓的现代 (摩登) 社会。的确, 现代社会自诞生之日起就有着令人爱恨交加的性格气质, 一方面, 如斯蒂芬·茨威格在《昨日的世界》中所描写的19世纪后半叶的维也纳:“普遍的繁荣变得愈来愈明显, 愈来愈迅速, 愈来愈丰富多彩。照亮夜晚街道的, 已经不是昏暗的灯光, 而是耀眼的电灯。……社会福利也在不断前进:每年都赋予个人以新的权利;司法愈来愈温和与人道……愈来愈广泛的社会阶层获得了选举权, 从而有可能通过合法手段来维护自己的利益。”1另一方面, 现代社会又隐藏着深刻的危机和深重的苦难:工业化带来的环境污染和劳动的异化, 城市化使田园荒芜、村庄凋敝, 消费社会带来了金钱至上和物欲泛滥, 以及因理性化和世俗化而蜕变出失去信仰的灵魂。
对现代社会的认识和评价固然见仁见智, 纷繁复杂, 但是现代社会的治理手段却有着惊人的一致性, 简单来说, 无论东方还是西方, 无论发达还是发展中国家, 都无一例外地选择了法治作为现代社会的治理方式和手段, 同时, 法治在很大程度上又成为判断一个国家和社会是否进入现代的一个重要标志。法律对于现代社会的极端重要性, 几乎是所有社会理论家的共识, “在古典社会理论中, 人们常常在某种方式上把法律视为人类进入现代世界的一种关键标志、要素或媒介”。2例如, 在涂尔干看来, 现代法律 (尤其是合同法、商事法、财产法和刑法) 的实体及其程序表现了现代社会团结的独有特征。3韦伯认为, 研究法律的理性发展及其与其他各种理性 (特别是在经济行为、行政管理和政治统治中) 的内在关联, 有助于洞察西方出现的独特的社会特征。4而马克思同样感到有必要阐释法律的发展, 有必要甄别法律在某个历史阶段形成的特定思想、推理或实践方式。这些古典社会理论思想家都同样把法律视为建构现代社会的基本机制, 较为晚近的塔尔科特·帕森斯甚至把“一般法律制度”的出现视为“现代社会重要的独有特征”。5在哈贝马斯的理论中, 现代社会由系统和生活世界两部分组成, 法律则是将复杂的现代社会中的生活世界和各个系统联结起来的媒介, 法律是社会生活核心结构的基础, 也是社会整合所依赖的过程和程序。6
既然法律与现代社会有着如此紧密而重要的关系, 那么, 透过法律以研究社会, 或通过社会来认识法律, 就成为现代学术中非常醒目的两个知识场域。前者是社会理论中的法律研究, 后者则是指法律研究中的社会学或社会理论视角。7从思想史或学术史的角度来说, 法学研究在西方古典时代和中世纪占据主导地位的是以哲学或宗教理念为核心的自然法学说, 及至现代早期, 随着现代科学和民族国家的出现, 剥离了形而上学色彩的法律实证主义开始登上历史舞台, 并在很长时间内占据着舞台的中央。但是, 随着现代性的不断演进和深化, 现代社会的诸种特征, 如开放性、复杂性、风险性以及全球化的挑战等, 呈现出加剧与扩展的趋势, “书本之法”与“行动之法”之间的差异越发显著, 仅以法律规范和实证法律为研究对象的规范法学和实证主义法学已无力应对这样的现实复杂态势。因此, 法律现实主义自20世纪早期开始成为法学中的后起之秀、潮流之学。由社会科学方法所主导的法律现实主义引领潮流数十年之后, 及至20世纪末期, “社会科学的相对声望已经普遍走向衰落”, 把社会作为治理中心的做法已然式微。但是这并不意味着“法律与社会”研究从此走向衰落, 而是经历了范式的转变, 从现实主义迈向后现实主义, 该领域的研究进入了一个去中心化的自由发展时期, 研究的领域和范围更加广泛, 成果更为丰富。8
“法律与社会”研究在后现实主义阶段的代表性成果, 就体现在2004年出版的《布莱克维尔法律与社会指南》 (以下简称《指南》) 中, 根据该书主编奥斯汀·萨拉特 (Austin Sarat) 的概括, 后现实主义阶段 (从1986年至2004年) 的研究呈现出制度化与片段化的特点。
制度化具体表现在, 首先是美国以及其他国家相继成立了许多相关的学术性协会或协会中的分支, 如附属美国政治科学协会的法院与司法过程研究所, 美国心理协会心理—法律研究分会, 国际社会学协会下的法律社会学研究分会, 政治与法律哲学研究会, 法律与社会学会等。其次, 大量高质量的学术期刊推动了“法律与社会”研究的发展, 包括《法律与社会评论》《法律与政策》《法律与社会调查》《法律与批判》等。此外, 还有大量研究机构对法律进行了跨学科的研究, 包括美国律师协会、牛津大学社会—法律研究中心、西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所等。
片段化或者说碎片化, 则是指后现实主义的“法律与社会”研究所具有的特殊性、多样性和模糊性等特征, 研究对象呈现出多样化和分散化的特点, 研究视角和研究领域也不再有明显的重心和清晰的合理边界。在后现实主义时代, “法律与社会”的研究呈现出丰富多样的风格, 社会科学不再具有支配性的方法论地位, 文化研究和解释学方法也是非常重要的进路。此外, “法律与社会”研究的边界和领域也在不断扩展, 比如全球化和后殖民主义的问题, 文学和人文的研究视角, 女性主义、种族和民族主义的研究以及同性恋理论等, 都成为开拓“法律与社会”研究之空间的机遇。因此, 《指南》时代的“法律与社会”研究, 相比于《法律与社会科学》9时代, 尽管呈现出片段化或碎片化的特点, 因而缺少统一的风格和确定的范式, 但这未必是缺点, 反而激发出更多的自由和活力, 极大地拓展了研究的广度、深度和现实度。
二、从现代到后现代
从20世纪80年代的《法律与社会科学》到21世纪初年的《布莱克维尔法律与社会指南》, 既是法学意义上从法律现实主义向后现实主义的迈进, 也是哲学—社会学意义上从现代到后现代的演变。对于现代社会或现代性, 如前所述, 我们已经非常熟悉且身处其中, 而后现代社会或后现代主义, 到目前为止, 主要是美欧等发达资本主义国家的社会现实与理论观念, 对应着后工业化时代的精神困境和秩序重建。“后现代”可以被理解为“高度现代”, 它依赖于现代, 是对现代的继续和强化, 后现代主义不过是现代主义的一种新面孔和一种新发展;或者如吉登斯所主张的, 我们并没有进入后现代时期, 而是进入了“盛期现代性”时期, 在这一时期, 现代性的后果变得前所未有地激剧和普遍化。10尽管如此, “后现代”还是有着鲜明的时代特征和哲学风格, 根据法国后现代哲学家利奥塔的观察, 后现代最深刻的征兆, 是在一个流动、激变、强烈自我质疑以及不确定的 (西方) 世界中, 人们对“宏大叙事”信念的丧失。11由此而带来的问题就是, 法律在后现代社会的角色、功能和意义何在, “法律与社会”研究因此而具有了更多的挑战性和可能性。后现代思想反映在法学理论领域, 就是各种新思潮、新学派的产生, 最有代表性的思潮有:批判法学 (Critical Legal Studies) 、法律与文学 (Law and Literature) 、女权主义法学 (Feminist Legal Theories) 、批判种族理论 (Critical Race Theory) 等。12与后现代思潮相关的法律问题还有:性征与性别问题, 后殖民主义问题, 大众文化法律研究, 风险社会, 全球化等。《指南》中所辑录的后现实主义“法律与社会”研究的学术成果中, 既有现代性语境下的经典社会—法学研究, 也有后现代视角和方法指导下的创新性的“法律与社会”研究。这也恰好反映了20世纪后半叶到21世纪初年从现代性转向后现代性的时代特征。
具体来说, 《指南》所概括的“法律与社会”研究的阶段性成果包含了六个部分, 第一部分是关于“法律与社会”研究的历史和意义, 其中首先探讨了法律与社会理论的关系, 在古典社会理论之外, 特别涉及了福柯等后现代理论家对“法律与社会”研究的贡献, 在后现代语境下卢曼与哈贝马斯对法律的权威基础这个现代性问题的回答, 以及全球化时代对传统法律理论问题的挑战等。其次还介绍了后现实主义时代“法律与社会”研究的新方法与新范式, 即在传统的社会科学方法和理论范式研究之外, 更多地采纳了法律文化社会学的方法, 聚焦于探讨法律的文化生命, 研究者不是关注法律是什么, 而是研究法律意味着什么, 其途径是研究作为意识、表达和话语实践的法律或作为构成认同、性别和政府管理组成部分的法律。
本书的第二部分就是这种新兴的法律文化社会学的成果展示, 这一编即被命名为“法律的文化生命”, 包括“权利的作用和权利的运用:一种批判的实证进路”“意识与意识形态”“大众文化中的法律”“比较法律文化”。
针对权利的法律文化社会学研究发现, 尽管权利可能是允许弱者挑战或抵抗强者的重要法律构造, 但现实可能是, 最弱势群体和最不利群体却往往不大知道他们享有权利, 也往往不大追求他们的权利, 而当他们如此作为时往往不大可能获得成功。此外, 权利还可能在社会改革运动中被当作工具, 权利可能使资源偏离社会改革更有成效的途径。正是因为权利在社会进程中扮演着复杂且矛盾的角色, 因此对权利的批判性实证研究才更显重要和必要。
在关于意识和意识形态的研究中, 学者们说明了意识和意识形态之间的对立关系, 即当意识形态表现为权力的藏身之处时, 意识则需要除去权力的面具。与意识形态相联系的是一种使不平等得以自然化的信念体系, 与此相反, 意识则意味着个人主体所保持的清醒, 意味着主体发现这些信念实际上是歪曲的、有偏见的和涉及利益的。除此之外, 研究者们还揭示了法律意识形态的五种模式:合法化、掩饰、统一、分裂和物化。
法律与大众文化的关系, 是一个非常有意思的话题, 尤其在这个被媒体和互联网深刻改变的后现代世界, 法律与大众文化有着互相渗透的关系, 一方面, 法律的精神通过大众文化影响全社会乃至最底层的人们;另一方面, 大众法律文化同样也向上渗透到法律权力的最高层。
《指南》的第三部分是对“制度与行动者”的研究, 这是“法律与社会”研究中的现代性经典主题, 包括“警察与警务”“职业权力:律师与职业权威建构”“法院与法官”“陪审员与陪审团”“规制者与规制过程”“私人组织的法律生活”等内容。这些是与法律职业与法治进程密切相关的诸领域, 但是其研究的角度和考察的范围却远远超出了一般性的规范分析与实证研究。
在“警察与警务”中, 研究者们考察了警察维持秩序与执行法律之间的紧张关系、警察执法中的态度因素、警察与公民的关系问题、社区警务、非国家警务, 以及如何控制警察等问题。编者还特别补充指出, 需要未来研究者们进一步考察的问题包括:警察的角色与行为之间的关系, 警察行为规范与制定规则之间的关系, 对警察执法所提出的原则要求, 以及警察自己对于法律规则和原则的理解和把握的问题等。
律师是法治国家中最重要的行动者的角色之一, “法律与社会”研究对于律师的考察主要集中在律师与职业权威之建构的问题上, 其中着重探讨了“组织化律师协会”“公司律师”“个人法律服务”“事业型律师业务”等方面。这些研究揭示出律师在私人业务中采用的各种意识形态和组织策略, 目的是控制市场并提高业务的竞争力, 对于事业型律师来说, 则是为了以法律之美德推动正义的实现。
法院和法官当然是“法律与社会”研究的重要对象, 这方面的研究成果非常丰富, 本书将其归纳为:法官选任与任期、诉诸法院、司法权力的限制、司法裁决等几个方面, 未能列入其中但不可忽视的问题还包括:法院与法官的影响力问题、决定法官做出选择的关键性规则问题等。
陪审制度是英美法系历史悠久的法律传统, 目前在美国和英联邦国家仍是一项重要的司法制度, 且有向非英美法系国家传播推广的趋势, 本书对陪审员和陪审团的历史渊源予以考察和介绍, 同时更多介绍的是“法律与社会”研究中对陪审制度的现状、改革和未来的展望。
现代国家中, “规制”无所不在:工作场所安全, 空气和水污染, 防火, 食品卫生, 等等, 都需要纳入政府部门的规制管理。相对于刑法和民法适用于侵害发生之后, 以诉讼来对抗违法者, 规制则是以事前预防为目的, 旨在将侵害行为防范于未然。现有对规制者和规制过程的研究有:保护性规制、经济规制, 政治与规制的关系, 规制官员, 规制执行中的两难困境等。作者提出, 未来关于规制的“法律与社会”研究还应包括三方面:对欠发达国家的规制过程和执行情况的研究, 对经济发达国家的规制过程的比较研究, 以及对规制官员的职业化情况的研究。
这部分最后一章介绍的是对“私人组织的法律生活”的“法律与社会”研究。所谓私人组织的法律生活, 可以将其理解为一张由规则、规范、习惯、风俗和意识形态诸要素编织而成的复杂的网, 通过大量正式的法律规则和非正式的社会规范, 私人组织的法律生活与更广泛的法律环境产生了互动。“法律与社会”研究对私人组织的法律生活的考察, 主要集中在组织的法律环境和法律的内生性问题两个方面, 特别是法律的内生性问题, 是当下和未来该领域的重要研究主题。
第四编是“法律与社会”研究中对政策研究之成果的汇编。各章之间缺乏紧密联系, 但是每一章的主题都非常重要, 与每个人的生存状况都息息相关。首先是“变革社会中的家庭法律规制”, 这是一个历久弥新的社会与法律问题, 而且自欧美社会进入后现代以来, 家庭关系甚至“家庭”“配偶”“父母”“子女”这些概念本身都面临着变革和挑战, 而法律规范家庭的方式超越了法律本身的学科界限, 因此家庭法为社会—法律研究提供了一方理想的领地。本书将该领域的研究成果分为四个主题介绍, 分别是:性别、平等和家庭;家庭的构成和重新定义;法律上的亲子关系的重新定义;私有化和新家庭法。接下来一章的主题是抵制性法学下的反歧视原则, 这是一个典型的美国问题, 即自由主义的反歧视原则在新时代的发展, 体现为法学理论中“局外人”法学和“抵制性”法学的文化斗争。简单来说, 前者代表的是美国社会中的保守主义势力, 后者则是激进的自由“左派”, 追求自由主义形式平等之上的实质平等。
此外, 如前所述, 当今世界已进入风险时代, 如何在风险社会中进行风险治理, 已经成为全球性的普遍问题, 特别是在刑法和侵权法领域, “法律与社会”研究者也开展了许多工作。刑事司法是法治的关键领域, 是涉及人权保障和社会安全的重大问题, 也是社会矛盾和冲突的集中爆发领域。众所周知, 作为最发达国家的美国在这个问题上仍有很大的改进空间。因此本书对该领域的研究总结之标题就是“反思刑事司法:社会—法律专业知识与美国刑事司法的现代化”。这方面的“法律与社会”研究涉及很多具体问题, 包括警察权的行使、法院改革、监禁制度、量刑问题、死刑问题、保释和审前释放、律师和对抗之诉讼程序等。
消除贫困与阶级差别, 本是发达国家推行社会福利制度的初衷和理想, 但是现实中仍有很多事与愿违的问题, 当代“法律与社会”研究学者从三个进路考察了贫困与法律问题:关注法律对穷人的司法公正的承诺的失败;从穷人的视角考察法律的重要性;以及考察福利国家的政治和管理, 其中第三种成为目前研究的重点。时至今日, 绝大多数国家都感受到移民问题的严峻性, 移民问题甚至已经成为一个全球性的难题。“法律与社会”研究者们早在20世纪90年代就开始了对移民问题的法律社会学研究, 他们从国际法、国内法、移民的身份归属、国家安全和移民控制等方面进行了深入研究, 在移民问题愈加严峻的今天相信会有更多的学者投入到该领域的研究中。
近年来, 知识产权已经成为交叉学科研究中的热点主题, “法律与社会”进路的知识产权研究自有其独到之处, 其研究主题关注在:知识产权在塑造传播条件中的效果, 知识产权作为一种新形式的社会权力, 品牌环境的空间政治, 名人的名声所具有的文化权力, 由于出现对信息商品的以贸易为基础的知识产权保护而产生的全球性不平等, 以及在对这种新的信息经济情况下公共领域的命运。
宗教在现代社会处于一个比较暧昧和尴尬的地位, 特别是在已经世俗化和民主化的国家, 宗教看似退出了公共政治领域, 回归私人的信仰世界, 但悖谬的是, 现代国家和社会中, 宗教越来越成为重要且复杂的问题。本书以“法律范畴化与宗教:论现代性政治、实践、信仰与权力”为题, 从去中心化的法律与社会角度对法律与宗教的关系予以解构, 质疑了自由主义的国家与宗教的两分法, 批判了自由主义在认识论、逻辑以及理论上的缺陷, 指出宗教是国家权力中心的一部分, 也是现代法制的必要元素。
此外, “社会科学在法律裁决中的作用”是一个非常复杂和微妙的问题, 因为法律与社会科学是两种完全不同的话语体系, 在目标、方法、社会作用和认识论方面存在很多差异。因此作者在本书中提倡建构一种“新”法律现实主义, 以便把当今的社会科学有效地运用于法律语境之中。
本书第五编旨在考察法律在社会生活中发挥重要作用的各种方式。这方面首当其冲的就是“程序正义”这个经典的现代性问题, 因为冲突和敌对可以导致社会互动关系的解体, 而程序正义可以最大限度地防止这种解体, 并有助于维持人们之间建设性长期互动关系。关于程序正义的研究中, 特别引人关注的是关于何谓公正程序的研究, 学者们总结出判断程序是否公正的四个要素:参与机会、论辩场域的中立性、权威的可信度以及人们的尊严受到尊敬的程度。
众所周知, 种族问题是美国社会特有的痼疾和大问题, 也是学术研究的重要对象和领域, 20世纪80年代中后期出现的批判种族理论, 很快成为美国社会科学领域的主流话语和方法, 在理论和实践领域都产生了广泛影响, 法学和法律也不例外。但是在本书作者看来, “法律与社会”学者对种族问题的重视程度仍然不够, 对批判种族理论的吸收和应用仍处于初级阶段, 需要进一步加强和提升在此领域的研究。本文特别强调了法律与种族之间相互建构的密切关系, 既可以说种族是由法律构成的, 也可以说法律是由种族建构的。因此, “法律与社会”研究中的种族问题研究应有广阔的发展天地。
“二战”以后的西方发达国家, 女权主义 (或译为女性主义) 成为具有广泛影响力的思潮和社会运动, 自然也对法律研究产生了深刻影响, 形成了女权主义法律理论。本书作者从理论和社会实践两方面对女权主义法律理论同“法律与社会”研究的关系进行了全面的阐述, 包括“女权主义法律理论与性别化法律主体的构成”“性征/性别作为法律话语/语言的效果:女权主义法律实践的意义”“当代女权主义理论对身份之法律构成的批判性和规范性分析”“作为国家人权之享有者的女性的构成”, 以及对未来前景的展望等。在前景展望中, 作者提出了需要研究者进一步研究的三个问题:第一个是普遍主义的问题, 即“后现代资产阶级自由主义之女权主义”是否真正放弃了对超验价值的含蓄主张?如果没有, 那么, 内在于女权主义理论与其政治承诺之间的紧张是如何解决的?第二是可普遍化的问题:如果女权主义不可避免地要通过一系列规范性允诺来确定——废除对女性的压迫, 追求女性的平等或自主——那么, 关于女性所遭遇的压迫或不公的那些主张的可普遍化意味着什么?第三个问题既是政治的, 又是开放的:在理论上, 以及在诸多舞台上塑造国际性运动的权力关系中, 自由主义的自主性理念与女权主义实质性平等的想象之间的紧张关系如何解决?与女权主义相关联的, 是“法律与社会”研究中的“性征” (sexuality) 问题。诞生于19世纪晚期的性征是人文科学中相对较新的范畴, 却是西方社会特别是西方学术中一个核心的范畴。本书作者着重探讨了“法律与社会”研究中的性征问题, 其中包括异性恋、女同性恋、男同性恋及其与法律、权利和暴力的关系问题。
社会运动在西方国家和社会是一种常态化现象, 特别是在“二战”以后, 甚至可以说是社会运动引领和塑造了西方社会的发展和演变, 稍早一些的有民权运动、反战运动, 包括晚近美国的占领华尔街运动等。而法律与社会运动之间, 显然有着密不可分的关系。本书作者主要采用“法律动员”理论来分析法律与社会运动的关系, 旨在运用有关社会运动的洞见, 从动态争论导向的、诠释主义的进路来理解法律实践, 这些洞见源自对基于“政治过程”的集体行为的理论概括。其内容包括:法律与社会运动的起源;作为政治压力的法律动员;促成政策回应;政策实施和执行;斗争中和为斗争而形成的法律遗产等。
在选举制民主国家里, 法律与民主及选举的关系当然是非常重要的理论课题。古典政治理论和法理学在这方面的观念, 被本书作者称为古典传统, 即认为法律责任通过权利的机制来防止民主泛滥, 防止公民社会受到国家借口平等主义的目标而带来的非法侵害。而“法律与社会”研究与之不同, 其重心在于以权利作为武器, 对抗不平等和不民主, 即把权利作为防止国家侵害民主的手段。关于民主和选举的“法律与社会”研究旨在运用社会理论和实证研究来超越古典传统, 增强和丰富我们对于法律、民主与选举之间关系的理解。学者们提出了超越自由型民主范式的社会型民主和解放型民主的概念, 三种民主所对应的分别是三代权利:第一代权利与法治和社会契约理论相关联, 主要是消极权利, 即限制国家或其他社会势力的干预并保护自由、隐私和正当程序等, 也包括积极权利, 如言论自由、公民权和竞选公职权等政治参与权利;第二代权利涉及经济和社会福利, 包括教育、医疗健康、最低收入保障、确保就业、工作场所组织、食品供给、住房和社会保障等;第三代权利包括广泛而有争议的对公共福祉的诉求, 涉及安全、安宁、健康环境、自然资源安全以及群体自决权。
本书第六编的主题是时下仍然热门的话题:全球化。“法律与社会”研究视野中的全球化问题分为这样几个部分:法律民族学、殖民法与后殖民法、人权、全球时代的法治与经济发展、21世纪的经济全球化与法律。当代法律民族学的研究, 旨在说明对于法律的另类理解是富有价值的, 因为它可以迫使我们不断反问自己, 何谓特定政治和文化情境中的“法律”和“法制”, 以及特定的法律代表了哪些人及服务于哪些人的利益。当代法律民族学的学者把目光转到法庭、警察局和正规体制的公开法律过程的背后, 开始探索法律在纵横交错的、决定着法律意识及其理解方式的社会关系中展现了怎样的特征。而且他们并不限于研究古老民族的文化互动, 而是倾向于研究自己置身其中的复杂而发达的“西方”社会。
殖民主义、后殖民主义和全球化, 无疑是过去五百年间这个世界上发生的最重要的且相互联系的历史事态, 如今, 在大部分的后殖民国家, 都要面对与殖民法、后殖民法和全球化相关的诸多问题。当代后殖民世界呈现出丰富的法律多元化图景, 这些法律体系在地方、国家和国际层面相互交叠、彼此冲突和相互补充。它包括全球贸易、商业、劳动权以及保护人权的法律体制, 还有新型全球范围的司法制度, 旨在调整商事关系, 实施人权保护, 惩罚战争罪、反人类罪以及种族灭绝罪。本书作者通过分析殖民法及其留给后殖民时代的历史遗产来考察有关理论的发展, 同时还考察了诸如国际人权法和商事法等各种新型全球法, 并思考国际法律秩序与国家法以及地方法之间的复杂关系。
20世纪被学者称为“权利的时代”, 人权则是“二战”之后国际社会重建秩序的基石所在。人权是法律全球化的体现, 人权研究也是“法律与社会”研究领域的热门话题。关于人权的“法律与社会”研究已经取得了丰硕的成果, 本书作者主要介绍了几个重要的方面:第一, 暴力、正义与社会变革的问题。正是对国家暴力和以法律为名之暴力的否定, 导致纽伦堡审判和东京审判, 以及反人类罪和人权理念的诞生。第二, 作为乌托邦的人权。显然人权理念是一种新型的乌托邦理想, 特别是在这个依然以主权国家为主体的国际秩序中, 人权理念的实现有待于许多不确定之条件, 包括各个主权国家政府之意愿, 国际社会的推进, 以及不同发展阶段或政治制度的国家对人权内涵的不同理解等。第三, 书面人权与现实人权的“差距”问题。在本书作者看来, 所谓“差距”尤其体现在一系列人权公约——关于种族灭绝的公约、日内瓦四公约和有关酷刑的公约——的落实上。第四, 作为人权的妇女权利。正是在对妇女的问题、需求以及脆弱性加以“关注”的过程中, 人权的范式开始扩展到先前被排除的领域, 这也包括所谓的家庭“私人领域”, 1981年生效的《消除对妇女一切形式歧视公约》即是重要的法律成果。第五, 国际人权事业的新阶段——“转向正义”。这个阶段的标志是人权的行动主义和人权战略得到了扩展, 从为权利而斗争扩展为对施暴者的斗争, 具体包括联合国在前南斯拉夫 (1993年) 和卢旺达 (1994年) 成立特别审判庭, 1998年的皮诺切特案, 以及1998年根据《罗马规约》成立的永久性国际刑事法院等。
本书最后两章分别从不同侧面专门论及有关法律与全球化的重要问题, 一是“全球时代的法治与经济发展”, 二是“21世纪的经济全球化与法律”。前者主要侧重于前计划经济国家向市场经济转型过程中, 法律与经济发展的关系问题。作者旨在揭示, 在社会转型的情境下, 当代经济领域的法律发展具有怎样的性质, 或者说, 法律改革和经济发展为何相互交织在一起?这类问题如何纳入转型国家的政治议程之中?其中首先谈到“当代转型的情境”问题, 即苏联式国家社会主义时代法律传统的二元制所导致的法律的模糊性后果, 以及之后法律改革的复杂性。接下来专门谈到从计划经济到市场经济转型中法律改革所承担的角色和问题, 其中作者特别批判了“技术官僚进路产生的法律”只是在表面上满足了某种需要, 但迷失了目标, 因为法律得以运作的经验现实没有得到关注。对于转型国家已经或正在进行的法律改革, “法律与社会”研究者从不同角度和方法进行了研究和分析, 经济学者和政治学者也参与其中, 特别是针对实际情况的跨地区的经验性研究, 对于转型国家的法律改革尤其重要。
在21世纪最初几年, 人们见证了令人惊异的各种新型法律形式和体制的涌现, 它们往往在性质、内容、规模以及运作方式上根本区别于过去几个世纪以来的法律和体制, 因此很有必要以“21世纪的经济全球化与法律”为主题, 从法律社会学、国际关系和法律政治经济学的不同角度, 探讨经济全球化的法律之维, 其内容包括:法律领域的国际化, 全球治理, 新型规范和制度以及全球治理的民主化等问题。在法律领域的国际化问题上, 学者们发现, 首先, 原先属于国内的法律领域现在变得更加国际化了。其次, 许多当代规则的形成出现了“非国家化”现象。再次, 法律领域的国际化常常或多或少被等同于美国化。在全球治理的问题上, 本书作者总结出五种不同的概念或视角, 就是将全球治理视为合约、等级、网络、商人法或者全球法律多元主义的场域。在全球化进程中出现的“新型规范和制度”, 主要是指所谓“软法”, 即那些在严格意义上并不具有法律的约束力, 但无论如何都具有实际效力的非法律性质的规则, 如跨国公司的行为准则, 以及国际上负责制定准则的组织和其他机构所形成的准则。最后, 关于全球治理的民主化问题, 作者特别谈到了“华盛顿共识”和“后华盛顿共识”, 并指出这两种体系以及现行的世界贸易组织等国际组织的规则体系, 都未能体现和反映全球化时代民主参与的诉求, 非政府组织和全球公民社会未来在此领域将会发挥更大的作用。
三、后现代之后?
《指南》成书于2004年, 距今已有十多年, 其间又不断有新情况新问题出现, 对“法律与社会”研究者提出了新的挑战, 无论是后现代思想, 还是后现实主义研究范式, 都要应对这些更加艰巨和复杂的世界问题。因此, 正如哈贝马斯所说, 现代性是一个未完成的方案, 后 (新) 现代也会不断推陈出新 (后) , 现代社会的诸多新问题正在以更大的规模和更复杂的局面涌现而来, 这些都是对当代“法律与社会”研究提出的任务和挑战。
首先, “9·11”之后的世界进入一个全球恐怖主义与反恐怖主义的准战争时代, 与此同时, 各种政治和宗教极端主义势力轮番登台并不断壮大, 不仅威胁到民众的生命健康与国家的安全稳定, 甚至对既有的人类文明形成了严重的破坏和威胁。这是一个结合了意识形态、宗教信仰、国际政治和经济全球化的复杂而艰巨的问题, 甚至是可以上升到“文明的冲突”层面的超越民族国家界限的全球问题。上述《指南》中的研究成果虽然已经涉及经济全球化、后殖民主义和国际人权等相关问题, 但是就全球恐怖主义泛滥和极端势力崛起的问题而言, 仍旧是一个全新的课题。
其次, 如果说16—19世纪的全球史是一个殖民主义的时代, 那么接下来的并不是“后殖民”而是“移民”的时代, 不过“移民”与“殖民”的人口流向正相反, 这一次是从非西方国家流向西方经济发达国家。但是, 近十年来的移民实践表明, 因移民而带来诸多问题, 已经远远不是《指南》书中“移民”一章所辑录的社会与法律研究所能涵盖的。如前所述, 当时关于移民的“法律与社会”研究还仅限于移民问题本身, 而且是一个相对比较专业化的跨国法律问题。如今, 移民 (包括作为特殊形式之移民的难民) 所带来的是涉及政治、经济、法律、宗教、民族、种族和国家安全、国际恐怖主义等一系列极其复杂的全球化问题, 已经对很多国家尤其对欧洲国家形成了现实的困扰, 同时也对现有的国际秩序和国内法律体系形成了严重的挑战。
最后, 就第三世界国家而言, 无论其“崛起”还是“衰败”, 都是这个“环球同此凉热”时代的重要角色, 传统意义上的殖民和后殖民视角, 或者经济全球化以及“文明的冲突”“历史的终结”都不足以概括和预测当今世界的诡谲走势。究其根本, 后现代之后的世界仍在现代性的视阈之中, 这个看似支离破碎且纷繁复杂的时代, 其实仍旧没有摆脱经典社会理论家对现代性的命名与诊断。正如马克斯·韦伯和托克维尔所分别揭示的, 世俗化和民主化是现代社会的必然命运, 但是对于仍旧徘徊在现代化门槛的第三世界国家来说, 世俗化和民主化分别成为各自国家摆脱不掉的梦魇, 有的国家在民主化问题上朝秦暮楚, 有的国家在世俗化问题上颠簸反复。所有这些第三世界的民族国家的问题, 最终会演变成全球性的移民问题、难民问题、人权问题、种族 (民族) 问题、宗教问题和风险治理问题, 都是“法律与社会”研究所应面对和解答的问题。
概括言之, 透过既有的“法律与社会”研究, 我们不仅可以看到现代社会的复杂、多元、开放且充满风险, 还可以发现法律之于现代社会的极端重要性。现代社会已经不得不是一个“依靠规则治理”的社会, 一个“法治”的社会。现代社会的运行是否良好, 端赖于该社会的法律制度与文化是否良性而妥帖。不仅如此, 互联网、全球化时代的到来, 引发了更多跨越民族国家边界, 跨越种族宗教边界的国际性、世界性的矛盾与难题, 对现代社会的法律治理, 提出了更加严峻的挑战。这就需要新时代的“法律与社会”研究, 具有更加宽广的视野, 更加多元丰富的视角, 这也正是法学之于现代社会的职责和使命所在。
（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
来源：《中国法律评论》2018年第1期
