纯粹的科学理性和多元的现实利益驱动着技术应用的规模化与社会化,常常忽略了充分的安全性论证。诸多前沿技术未得证实其是否会对人体健康与生态系统产生负面效应即从研究开发走向商业化应用,健康、生态乃至社会整体的安全风险随之显现,表现为人群的身体机能遭受损害、大范围的环境污染和生态系统功能的整体退化。生态环境本身的质量下降既可以直接且直观地影响我们的生存生活状况,也可以通过动植物、微生物等环境要素而间接地产生负效应,它们本身即天然地具备一定程度的不安定性、不可控性。“生物安全”概念的关涉面颇为广泛,其风险呈系统化,为法治议程变迁和法律规范建构带来了深远要义,从行政与法律视角检视生物安全风险并将干预行动上升至国家任务和立法安排的层面是必要且正当的。疫情的突发和常态化防控已然成为社会高度关注的场域,生物安全话题热度的上升意味着生物安全意识的整体增进,社会各界的期待为《生物安全法》通过立法快车道之后的颁布施行打下了观念基础。
风险预防作为法律原则的初衷就是为了应对环境法面临的科学技术不确定性。科技固然为环境法的存在与发展提供了必需的知识资源,仅仅依靠它却无法知晓如何作出决断,也不能满足环境法紧跟风险社会的调适需求。故而环境法不仅以自然科学为基础,还应当超越自然科学。风险预防原则强调在采取预防行动之前不必等待那些经过科学充分验证的确凿证据,尽可能地阻却科学本身的不确定性演变为环境问题的成因,并使环境法继续前行的发展理念由治理转向预防。
一、风险预防原则的源起:风险理念的形成
时代变迁的本源意象被敏锐地察觉:风险分配逻辑取代财富分配逻辑而成为社会话语的主宰,不得不以一种变革的范式理解“现代化”——“工业社会”的现代社会早期范式已然转为“风险社会”的晚期范式。风险正在沿着社会化的道路继续前行,关乎风险社会的种种预判也正在逐步应验。
(一)风险的社会化
“风险”一词本身就充满着神秘色彩,探究源起与由来的说文解字作业仍无定论,贝克和吉登斯的看法就存在不小的差异。
科技理性已然成为范式,然而事故的频发趋势并未褪去,道德和法律正在获得也应当获得一种共享或“瓜分”理性话语的优先权,权力话语也觉察了增进理性和削减“未知”的祈愿,要求植入风险运作过程并将自身置于突出地位,它们都试图挽回渐行渐远的安稳秩序。
(二)风险社会预言成真
风险社会理论的发起者预言我们都是发生于现代化内部之“断裂”的见证者:从古典工业社会轮廓中脱颖而出的现代化正在形成一种崭新的形式——(工业的)风险社会,现代性内部“连续”与“断裂”的矛盾需要被细致地权衡,这样的抵牾也展现于现代性和工业社会、工业社会与风险社会的对抗状态。
风险的阐释蕴含着社会控制的二律悖反:强调现代社会风险具有人为色彩不断扩散的属性,而人的行动时刻承受着一定结构的干预与约束;结构化风险的应付又不得不仰赖社会控制结构的创设和控制行动安排的付诸实践。人们正在创造名为风险的文明,以使所做决定带来的不可预测结果具有一定程度的可预见性,进而操控那些本不可控的事端,通过刻意践行预防行动与各类制度化措施去战胜工业文明一路高歌猛进时留下的副作用。
二、风险预防原则的发展:由学理转向规范
对美好生活的不懈追求促使国家任务体系容纳了生态与安全保障之目标,随着法律系统不断地自我改良,“风险预防”的科学理念为环境法所吸收并加以规范化处理,进而转化为具备指导作用和一定效力的环境法律原则。
(一)生态与安全保障的国家任务增进
风险不是纯粹的“负”,一旦在深入理解的基础上加以挖掘,又会发现其中蕴含的机会。
如果说工业社会的民众关切是物质需求的满足,那么风险社会则聚焦于安全稳定的秩序,共通地指向心理的担忧乃至无法辨别何者更甚,政策基调从发展向安全过渡。风险社会同时也是“焦虑社会”,维系安全是国家的存在理由,也是政府的基本任务;经由国家权力运作以削减风险,具备技术客观不确定与意识主观肯认的双重正当。受自由法治国理念浸染的国家职能被框定于维系安全与秩序的防卫限度内,而因应风险侵袭的集体意志要求国家“主动出击”,通过设定预先采取行动的给付义务以回避损害“变现”的尝试空间得以扩张。
(二)风险预防原则在环境法中的发展
秩序意味着人和事物的存在、运转皆具备一定的一致、连续和确定的结构、过程或模式,历史清晰地表明凡是人类构建了政治、法治或社会组织单位的地方,都曾力图建设某种适宜生存的秩序形式并防止混乱无序,谋求确定社会有序模式的倾向绝非人们作出的恣意专断或背离自然的努力。
科学方法的日益复杂可能导致研究活动采纳的科学方法及其所获数据性质的不确定。为了尽力避免这种不确定意味的“瘫痪”,自20世纪80年代以来的国际环境保护文书往往允许或强迫缔约国服从于风险预防路径。它最早出现于20世纪70年代和80年代的德国国家环境法之中,被称为风险预防行动原则。一些学者认为其出现标志着国际环境法的范式从主要以经济和人类为中心开始转向主要以生态为中心。
尽管风险预防原则仍为学界津津乐道而处于发展状态,不论理论或实践,风险预防原则都可以在国际法层面称得上一种标准化的存在;即便它往往经由运用者的解释而获得一定条件下的法律价值,即便异议依然存在,要么将该原则视为指导,要么声称其具有约束力,都无法否认它的法律地位正在从政策话语演进为具有约束力之形式的国际趋势,围绕其意涵的共识至少正在形成于大西洋的东西两岸。
(三)风险预防原则在中国环境法中的体现
风险的概念法律化和意涵阐释的宪法意义化早就有域外先例,风险预防的国家任务已然转化为中国宪法教义学的风险化建构,凭借宪法规范的指引效用落实至治国理政的日常。
尽管如此,中国的环境法律规范体系内已然显露了风险预防理念与原则的踪迹。2014年修订的《环境保护法》第1条沿袭了“防治污染和其他公害”的立法目的,第5条明确“保护优先、预防为主”的原则,
通观中国的环境法律规范,“危害防止”是极为稳固的规范建构基础,证成风险预防原则已然与其比肩则实属不易。
三、风险预防原则的规范意涵
原则的解读空间本就是广阔的,众说纷纭的风险预防原则阐释并不妨碍它在环境法律规范意义上具有相对明晰的指涉。生态环境风险的“不确定”特征预示着政府干预权力的适度扩张,形态复杂多元的风险还向我们提出了分类谋划预防措施和通力协作的要求。
(一)平衡行政权力的扩张与控制
法律责任的风险控制形式已不敷使用,就侵权赔偿而言,行为人是否认知法律的存在或其行为危害性直接关系预防功能之实现,纵使其已具意识也不必然改变行为,难免错估损害的生成可能或责任程度而怠于防范。
“损害未得证实即推定不存在”的危险防卫确属一种合乎比例原则要求的做法,却因为后果的不可承受且不可逆而不得不在环境风险行政领域内作出让步。譬如,生物技术运用可能指向转殖基因序列经人体生理机制或生态系统自然运作的不可控风险,学理的应然与实证的必然之间虽欠缺强有力的直连链条,但技术的安全证明未被完全厘清的实情仍应当被行政系统坚定地捕获,进而针对“既不能证实亦无法排除”的不确切状态设置合理怀疑。否则,“有组织的责任退却”局面会不断上演,社会判定行政者的规制效能不充分或失败,以及给付义务未完成。法律规范受迫于行政决定所依证据的不确定性而容许权力的“试错式”行使,须明确的是,这样的尝试并非无拘无束,约束的放宽不必然意味着颠覆传统的法治国原理给出的智识素材:对环境风险的合理怀疑与主观臆测并无实质差异的原有判断还未彻底失去正当性,控权论仍然要获得一定程度的,或者说必需的信守。环境风险的介入干预当接受比例原则的检视和调适,
(二)识别风险差异的类型化预防
环境法语境内的风险相较于危险更为抽象,表征为现时难以断定“未来会怎样”的不确定,“疑有危险”是无限接近于风险概念的表述。质言之,涉及二者差异与区分的主流看法指向实害生成的盖然程度,而穷尽现有的智识资源后仍然存在的剩余风险除了分摊与忍受之外别无他法,动用法律或行政力量加以干涉确有困难,可能因为使其削减的技术不成熟或成本效益不合比例而给社会整体带来不堪承受的重负。过往经验是否在将来可行,是它们二者显现于历史向度的歧分,判断的作出直接关系规制路径的选择,故而充分运用现有知识展开调查评估的识别作业对行政者而言无疑是必需的。倘若出现纰漏或误判,可以通过预先制定的替代方案获取回旋余地,备选方案制度的显著优势在于事先留存了面向未知与风险的异见被纳入考量乃至重拾之可能性,从而具备了因势转换的风险对冲能力和弹性。接纳备选方案制度的另一理由在于没有人是神明或先知,依循过往模式的行政决定有理由获得一定程度的宽容对待,应付风险对于行政者来说同样是冒险行事。伦理与法律皆不能提供高水准的未来预示,以使人们从中获知足够确切的指引抑或明辨决定的正误,而用后果去评价先前行为的是非对错则与“事后诸葛亮”无异。
风险可依证据呈现的因果确切程度而区隔为不同档次,风险预防也可归纳为严苛程度或要义有别的不同版本,而预防义务的裁量基准、法益获保护的应有水准等同样涉及诸多要素,如可能形成之风险种类(风险领域的特征)、风险影响的权利类型(法益位阶)、风险与基本权利的接近程度、风险负效应的覆盖面、实定法律规范,等等。以上种种都为行政主体规范预防举措适用何种风险、分级分类管控风险及其预案给出了或实然或应然的理性智识。
(三)风险的社会化要求协力防控
环境风险治理的多重困境迫使公权力部门的传统决策模式走向优势削减,基于权威统治的政治逻辑,政治与经济系统为应和巩固权力之需而长期在社会决策体制内趋于独大,诸如生态环境等其他的多元理性则受压抑。至于环境风险议题,如果行政者无力达到预期目标而致社会利益受挫,容易激起参与风险治理诉求的强烈意愿,并自发地通过社会运动促使公权力部门重拾对环境风险的关切。
风险评估的制度理性在于事实与价值的分离,其制度目标是无涉价值地追求真理与查明事实,需求源自专家理性的科学意见用以辅助决策,价值评判的事宜则交由监管者综合多方因素进行裁量。此外,专家组织应保持其成员立场的多元,避免那些固然受到日常经费来源、政策咨询事务、科研领域所属行业等因素干预的个性化偏好扩张为系统化的偏见,同行评审制度维系着专业人士之间交流议论的常态化,促成“理愈辩愈明”的良性循环。
由权威体制与经济发展至上观念所包装的科学中立、社会效应越发淡化,难以取得民众与社群的认可,人们常常相信自主作出的风险判断,期望能够获悉攸关健康之环境风险的充分信息并经由官方背书的渠道表达关切,广纳建言不仅是回应利益分化格局下多元需求的集思广益,还是打消“惯性化的黑箱怀疑论”在社会观念层面先入为主的良方,夯实了行政权力干预风险的正当化基础。纵然民众承受高权干预措置的情绪反弹可能性往往随着损害的逐步产生而降减,环境风险转化为实害毕竟总有时间差,风险交流带来的效益是自始至终的。基于合作国家的行政法治理念,设置包纳各利益攸关方与志愿者的环境风险社会化防范的协同机制是必由路径,以议论、参与为基础话语的公私协力是环境风险治理的必备模式。
风险的系统化、社会化表征意味着行政系统必须处理与外部社会的关系,形成双向互动的交互格局,推动广开言路式的风险管理体制趋向稳定化与常态化。分级分类管控制度不仅是因应风险本身属性差异的产物,还可用来指示不同层级行政主体之于特定领域的监管对象或事务分工呈现差别化的局面。类型化思维启示我们,不同领域风险的性质有别,对应于它们的管理体制大概率不能一概而论。以整体视角观察,风险预防所需的安全管理体制应当是国家统一领导下的整合主义,即统筹协调、各司其职、分级管理、层级监督、属地(日常管理)为主、失职问责等多维度整合,毕竟系统化的风险向应对体制提出了系统化的要求。
风险预防的行政决策机制则主要指向行政系统内的细分部门在履行行政职能时的沟通与协作。风险天然地具备自我扩张与传导的能力,往往超出某一部门力所能及的范围。从治理体系和治理能力现代化的角度看,风险预防决策的作出是一项程式化的系统工程,诸部门的行事风格与利益关切不尽相同;而且,在实害显现之前即确定风险事件究竟牵涉哪些部门的职权基本可以说是大胆的假设,因此政府出于审慎且周全的考虑便会倾向于大范围的动员以确保不出现疏漏或失误,命令下属各部门都要保持一定程度的警惕。至于某一部门应持何种程度的注意义务则可依据其关联风险事件的紧密程度,这本身也是一种决策,故而风险预防行动的决策过程必然采取多方联动的模式以尽可能地确保各部门的通力协作得以维系。另一方面,面向风险的预防行动安排相较于常规决策更要加以约束制度或机制的配合,这可以通过备案或审查制度来把握决策尺度,限缩恣意与专断的滋生空间。风险不仅仅源于决策外部,还可能来自决策过程本身。不仅是对内的整体动员偏好,政府向社会发出的指示也偏向于“宁枉勿纵”的全面动员,比例原则并不会因为突发风险事件的应急处置而彻底“退场”,保有分级管控意识和审时度势的谨慎姿态仍是必要的,否则将迫使风险法治的整体局面进入人为造成的“战时状态”。置于压力型体制下的风险防范行动,往往会从上到下层层加码,最终在基层执行时变形走样,异化为“一禁了之”,法律规范明确决策执行的纠偏机制亦为必要。
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来源:《中国法律评论》2021年第2期