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陈景辉:法学性质争议的历史——评舒国滢著《法学的知识谱系》
管理员 发布时间:2021-05-03 02:34  点击:258

舒国滢教授于2020年推出的《法学的知识谱系》1一书(以下简称该书),以超过25年的持续努力,2五卷、1800页的巨大篇幅,描述了法学如何经由古希腊修辞学至20世纪蜿蜒流变的“知识谱系”,希望从中寻求中国法学所继受之法学知识产生及流变的根源,并尝试求解法学的知识性质(以及科学性)问题。3就该书的话题、学术雄心与完成度而言,颇值同行一评。

一、该书的基本框架

但,评有不同的评法。对于如此巨大篇幅的作品而言,最佳的评论方式,似乎是评论者就自己的专长,从中选取某一部分作为检讨的对象,无论是其中的一编、一章甚至是一节。然而,于我而言,这样的评论方式有一个不公平之处,那就是割裂了评论对象的内在联系,似乎将它以论文集的方式来对待了。如果该书是一本首尾一贯的真正的“书”,那么最佳的评论方式,应该是从中先总结出作者的问题、方法论和答案,然后再来做分别的审视:其一,该书所提出的问题是否成立?其二,该书的方法论是否可行?其三,问题和方法论的结合能否得出该结论?其四,这个结论本身成立吗?

该书由六个部分组成:以“如何看待作为一门学问的法学?”为题的导论,以及“修辞学、辩证术与论题学”(1—3章)、“争点论、决疑术与罗马法学”(4—6章)、“欧陆中世纪与近代法学流变中的方法论因素”(7—10章)、“近代自然科学推进的法学范式”(11—13章)、“20世纪法学知识与方法的转型”(14—17章)五卷。但在我看来,该书的真正结构是“如何看待作为一门学问的法学?”为题的导论和以“法学的知识性质之再认识”(17章)为题的结论;中间的1—16章,是在该书方法论的指引之下,用结论回答问题之论证的具体展开。

先来看导论的结构:为什么要在“作为一门学问的法学”后面加上问号呢?现象上的原因是,“时至今日,法学的学问面貌越来越显得模糊不清,以至于连‘法学’这个词本身的用法都很不统一,甚至有些混乱不堪”。4在这个争议背后隐含的“根本性问题是:法学是否具有科学性”。5然后,作者初步检讨了“法学与自然科学”6与“如何看待中国古代律学的性质”7,最终转向了“西方法学的中国/汉语表达”以及“当代中国法学的走向”。8

以上这60页的篇幅,实际上并不仅仅只提出了“如何看待作为一门学问的法学”这个问题,而且同时也表明了该书的方法论。因为,仅就该问题而言,尤其是“法学是否具有科学性”这个根本性问题,它更加适合做一般性的讨论。如果你像我一样将一般性理论叫作“哲学”,那么回答法学的科学性与否,看起来必定采取哲学化(philosophical)的方法。但如此一来,从律学到中国当代法学走向的表述,其意义将十分有限,因为该表述历史的(historical)色彩十分明显,并且书名中的“谱系”也不免让人联想到带有“家谱”味道的历史观念。

但为什么哲学化的问题与历史学的论述,被安排进同一个导论中?如果不增加新的理由,这个安排看起来就非常怪异。新增的理由就是:一旦在“中国”谈论法学的科学性问题,这件事情就与中国法学之舶来化联系起来,且舶来化本身又是个历史的概念,所以须通过历史叙述的方式来澄清法学的科学性与否以及是什么样的科学性问题。这样一来,哲学化的问题与历史学的论述就基本可协调在同一个框架中了:哲学化的是问题,历史学的是方法。于是,该书的主线就可以做如下总结:它试图针对“如何看待作为一门学问的法学”或“法学是否具有科学性”的问题,通过历史学上的讨论,来做出一个回答。进一步而言,由于当今中国法学的“舶来化”,历史的探究触角就只能向被移植的法律传统延伸,尤其是“重点以罗马法学为基础的欧陆私法(民法)学作为样本来考察法学知识与方法的谱系,试图从中找到法学作为一门科学的‘历史因素’和‘哲学因素’,寻求其科学性”。当然,这种重点的选择并非任意,而是因为作者认为“如果我们搞清楚了历史上的私法(民法)学中所包含的科学性,那么也就大体上能够说明法学的科学性意义”。9

那么该书的答案是什么?书中给出了两个判断。一个判断涉及“法学科学性之有无”问题:法学的成长有自己的独特历史,有自己独特的研究对象,有自己逐渐衍生而来的概念体系和知识体系,有自己独立观察、理解和言说世界的方式。概言之,法学是一门独立的自洽的学问:从知识论上看,它代表着一种独特的知识门类;甚至从科学论上看,它属于一门独立的学科,也配享“科学”之名。10另一个判断涉及“法学是何种科学性”的问题:所谓法学(法教义学),乃是一门以法理为研究对象、具有实践指向、“以某个特定的、在历史上成长起来的法秩序为框架和基础来寻求法律问题之答案”、以“价值导向”为“思考方式”、“通过解释来理解法律规范”、具有教义学性质、旨在实现统一性与体系化的“规范科学”。11

基于该书以上这个基本框架,以及开头提到的最佳反省方式,我的评论将由以下姿态和部分组成:其一,我同情式地理解该书所提出的问题,并且会以另一种更直接的而非历史性的方式来塑造这个问题;其二,我同意该问题在根本性质上属于处理法律一般性问题之法理学的范围,由于我已经定义了一般理论就是哲学,所以我认为这是个哲学问题;其三,我对该书的方法论和结论均不同意,我将指出其中存在的理论困难。换言之,我将不去讨论第一章至第十五章的具体内容,尤其是不关心其中漫长篇幅可能存在的各种各样的遗漏、缺陷甚至是错误,只要它们不是常识性的,那么就不会对该书的整体立场造成实质损伤。

二、法学:关于法律的学问?

为什么要在“作为一门学问的法学”后面加上问号呢?对这个问题,我有自己的理解,并且我认为是更直接的理解,而且是跟历史演化、社会背景没有关系的一种理解。其中的核心,是关于“法学”的直观定义,存在难以克服的困难。该直观定义,是每个初学者在一开始接触法学时,就被她/他的老师放在头脑中的观念;并且,由于那是最初形成的观念,所以也就成为从未被忘记、更从未被质疑的牢固观念甚至是基本信仰。它说:法学,就是以法律为研究对象的学科。12这个表面上看一定会成立的定义,其实无法经受仔细的检验,13最终的结果是:要么根本就不存在法学这回事,要么法学根本就不是一个独立的学科。

让我从这样的问题开始:有法律14就有法学吗?依据该直观定义,法学当然要以法律为前提,没有法律就没有法学;但反过来的说法未必成立,有法律不一定有法学。这就像有修鞋的但没有“修鞋学”,有理发的但没有“理发学”。你可能说,法律与修鞋、理发不一样,后者是个实践,所以不能在其间类比。那我换个说法,存在着一些人适用法律的实践,但是却不一定有法学。当然,还是会有另外的异议,法律的实践与修鞋、理发的实践是不一样的,例如前者必然蕴含“机关”或者“权威”等抽象程度不一的概念,但后者却不需要这样的概念或观念。当这样的答案与异议不断交替给出,你将会发现一个残酷的事实:即使是法学专家,其实也并不准确地知道,法学到底是怎样一回事;并且,一旦缺乏对法学的最基本理解,法律和法学的工作也就性质不清了。于是,对法学之基本性质给出足够有效的说明,就成为全体法律学人的任务。我想,读者现在已经知道,该书提出的问题为何是重要的了。

虽然到目前为止,法学的性质仍然不清楚,但至少有一点是很清楚的,法学以法律为对象。这个基本前提会透露出很多有用的信息,它在一开始至少展现了两种可能性,并且是该书所着力反对的可能,虽然作者并未给予明确的表达。“法学以法律为对象”这句话能透露出什么信息?其中的信息,主要在“法律”这两个字上,它会引导出一些对法学的理解。当有人提到“法律”时,你想到了什么?你会想到有一堆表达法律之内容或要求的素材,它们要么是判例、要么是法条。中国具有成文法传统,很久以来,法学给人的刻板印象之一,是它是一个“背诵法条”的无聊学科。然而,背诵法条的实际意义非常有限:其一,只要法律是公开的,那么获取法律的渠道就应该没有障碍,何况在这个可以随时随地获取信息的网络时代,分毫不差背诵法条的必要性基本为零;其二,在真实的法律实践中,法官、检察官、律师这些主要的法律人,都是通过“手持”而非“默写”法条的方式,来适用法律的。因此,背诵法条的最大作用,只不过是要保持对法律的足够熟悉,使法律人能够以最快的方式,找到需要援引的具体条文。

现在回到核心问题:如果法学就是背诵条文,而背诵条文意义有限,所以法学的意义也就很有限了。你可能会补强论证说,法学不仅仅等于背诵条文,还包括对条文的理解。但这仍然没有给法学多大存在的必要,因为由文字组成的法条,其含义必定受制于文字的含义,而文字的含义并不是法学提供的,那是高中之前义务教育之语文部分的主要工作。如果你进一步补强说,法学中很多专门概念的含义,并不取决于其日常含义或字面含义,所以需要专门学习;但这仍然意义有限,因为只要给每个法学学生配上一本或多本权威的《法学词典》,问题也就解决了。如此连绵不断地问答下去,即使法律是确定无疑存在的,但法学始终还是处在风雨飘摇的境地。以上,不但是20世纪八九十年代的真实状态,也是今天并不罕见的情形;这不仅是外行人对于法律的印象,它也是很多“自称的法律人”对法学保有的最初印象。当然,这也是该书试图反对的现象。

假设全盘接受刚才描述的这些现象,那么能否从中找到稳固法学的基础呢?有两种相反的可能结论。第一,沿着刚才提供字典的方向进一步前进。有人可能会这样主张说,字典只能提供单个字、词的准确含义,而无法提供由字和词组合而成的语句含义的准确理解;而作为语句的法律条文,其准确含义,是通过法律实践而得以明确的。这样一来,真正对法律的学习或者真正的法学知识,有如庖丁解牛之术一样,其实就在法律实践中隐含。这样一来,“法学”就变成了一种技艺、而不是学问,法学教育也就成为一种职业教育(professional education),古老一点的职业教育就是师傅带徒弟,年轻一点的职业教育就是蓝翔技校和新东方。15如果这就是最终结论,那么法学就不成其为学问,它当然也不应当在大学中占有一席之地。简单地说,这个方向会导致对“法学是一门学问”的彻底否定。该书对中国古代“律学”的讨论,大抵是这个意思。16

第二种可能的方向是,它同样接受字典无法明确语句含义的说法,但否认法律的含义由法律实践来确定,进而反对法律是一种技艺的主张。它会转而认为,法律的含义,甚至法律实践本身,取决于法学之外的其他学科,尤其是人类学、社会学、经济学等社会科学。17俗话说,功夫在诗外。法学必须向其他社会科学寻求营养,否则法学将不是学问、而只是技艺。由此,就可以理解为何八九十年代,“法学幼稚论”不但是其他学科对法学的印象,而且法学也是这样来看待自己。既然内行和外行的看法一致,那么法学幼稚病就真的是法学正在生的一场病了。同时,病情的诊断也指明了寻医问药的方向:法学是相对于其他社会科学的幼稚,那么只要对法学做其他学科的“知识输液”,幼稚病应该就会药到病除、立即痊愈了。

先不说社会科学的外行要变成不幼稚的社会科学专家,这是否有事实上的可能性;即使这样的做法最终在个体意义上取得成功,个别法学专家的确同时成了社会科学的行家里手,但法学这件事情还有吗?具体来说,如果法学就是社会科学——无论是人类学、经济学还是社会学的子领地,那么就没有理由主张存在一个独立的法学了,法学也就不再是一门独立的学问了。18或者说,此时的“法学”虽然有了学问的性质,但是它独立为一门单独学问的地位,却也会同时丧失。19然而,“法学是一门学问”这个主张本身,自然同时包含着两个部分的内容:它是真正的学问且是一门独立的学问。所以,这个努力方向最终其实与职业教育/技艺的方向没有区别,它们以各自不同的方式否认了法学作为一门学问的地位:一个否认了学问的性质,一个否认了独立的地位。

三、法学:科学还是知识?

在我看来,以上关于法学之学问属性的追问以及两个注定不成功的答案,不但是该书写作的隐含背景,也是到目前为止反复折磨法学教育的提供者和接受者的棘手问题。还有别的出路吗?法学能够成为一门独立的真正学问吗?这不单是中国的问题,也是全球法学界共同的问题,更是法学本身固有的问题。

要想回答这个问题,可以试着改换一下思路:在“法学以法律为对象”这个不容置疑的前提之外,再直接假设“法学是一门独立且真正的学问”,然后再来看看这会带来怎样的变化,而真正的出路有可能就隐藏在这些变化中。换句话说,上一节的僵局基本上是只关注“法学以法律为对象”造成的,如果将讨论重心转向“法学是一门学问”的准确含义,然后再回头讨论“法学以法律为对象”,可能会找到新的出路。现在的关键词,就是“学问”二字,那什么是学问呢?当你与三百六十行任何一位行家里手聊起他/她的行当,她/他都会居高临下、自傲地说“这里面的学问深了去了”。但作为学问的法学,显然不是这种学问的意思——无论这里的学问是指贬义的“门道”、还是略具褒义的“道理”。学问和门道、道理的区别,并不在于语词使用上,而在于后两者总有因人而异的味道,例如不同的厨师做同一道菜,味道肯定是有差别的,虽然你可能都爱吃。

所以,一种能够称得上学问的看法或者(哲学化的表达)“信念”(belief),有一个非常突出的性质:它不能因人而异,或者说,它要有客观性。还是拿厨师做例子。前面已经说过,厨师做菜之所以不是学问,一方面是因为它是需要反复实践的技艺,另一方面是因为不同厨师的做法的确不同。但你仍然会发现,厨师做菜这件事情,有个部分总是客观的,那就是除了冷食之外,食材必须经过加热才能变成食物。在加热这一点上,匹萨和馅饼没有任何区别,所以加热的道理就可能有学问的性质。这件事情说明了什么?它说明,单纯从客观性这一点看,在一件属于技艺的事情之上,的确存在学问的可能性。同理,即使承认法律工作是个技艺,但还是存在着作为学问之法学的可能性,所以认同第一种回答,其实仍有承认法学之存在的可能。

那么,什么样的看法或信念最具客观性呢?毫无疑问,是科学,尤其是自然科学。在我看来,这就是该书会多处去讨论法学与自然科学之间关系的根本缘由。然而,法学的自然科学式看法,存在一些明显的难题。最典型的是,自然科学是可以反复做经验验证的学问。这个可验证性,不因为验证者不同而有变化,不因验证的时间、场合等方面的不同而有变化;反过来讲,只要有变化,那么它就不能被认为是科学了。也正是因为可验证性,所以科学(结论)就有了客观性,它不会因人而异。

然而,法学在多大意义上是经验可被验证的?如果将法律视为一些以“当为”为内容的规范,那么它将很难被验证,因为规范并不是经验的反映,而是试图改变经验的影响。就像“有几个人在墙角吸烟”这个事实是可验证的,所以虽然观察者不同,但观察结果是一样的;但在那个墙角贴上了“禁止吸烟”四个字,并不等于说就不会存在有人吸烟的事实了,它的目标是要改变“有人曾/正在这里吸烟”的事实。笼统来说,规范与规范性和经验可验证性之间,存在明显的距离。另外一个麻烦的事情是,法律所针对的具体法律实践/案件,都是一次性的经验事实,就像张三杀了李四,这件事情只能发生一次。既然案件只能发生一次,那么可反复验证就绝无可能。

因篇幅所限,无法全面展开法学与自然科学关系的讨论,但是目前基本上已经足够说明,将法学视为一种自然科学,需要寻求更多的理由和根据。但有一个办法可以挽救,那就是从自然科学的立场上做战略妥协:放松经验可检验性的要求,只保留看法客观性的部分。于是,这就出现了形容词意义上的“科学”,它将科学与知识等同视之,科学也就成为对知识的形容词表达。所谓知识,指的就是被确证的信念(justified belief),而未被确证的信念就是意见。这样一来,一个信念到底是知识还是胡说八道,取决于它是否找到了“确证的根据”。将这样的看法带回“法学以法律为对象”这个前提,立刻就会看到法学和法律之间呈现了一种新关系,这就是确证与被确证的关系:法学作为被确证的知识,法律就是它获得确证的根据。简单一句话,法学的知识/科学属性,来自它是依据法律而被确证的。

对法学来说,这句非常简单的话,其实是最至关重要的话,它是今天法学者安身立命的真正基础。因为它得出了今天已经习以为常的观念:法学是一种教义学,或者法学就是法教义学,该书将它写成“法学(法教义学)”。20之所以是教义学,并不是因为法学与宗教存在怎样的联系,而是因为法学与宗教教义学共享了以下结构:学科的基本前提是不能被反省或质疑的。例如,“上帝的存在”是否可被反省或质疑,是宗教学与宗教教义学的关键区别,也是西方大学中神学院与宗教学系分立的根本原因。同理,如果法学是将法律(实在法体系)作为确证的根据,那么法律这个前提当然就不能被反省或质疑,21所以一方面法学就因为获得了确证而成为知识或科学,另一方面这使法学必然是教义学(或者直接表达为“法教义学”)。22

现在,可以对以上两节的讨论做个小结。在刚才的讨论中,我实际上在验证该书的问题与结论。至少有两个确定无疑的看法得出:第一,该书的问题是成立的,且具有每个法学者都必须面对的至关重要性;第二,但就“如何看待作为一门学问的法学”这个哲学化问题而言,历史因素既不是问题的原因,也不是寻求结论的必备途径,除非所要回答的问题是“法学如何变成一门学问”,而不是“法学因何是一门学问”。对于后一方面的批评,作者其实已经有了清楚的认识,所以在这本书的最后几页,作者开始补强论证说:教义学的传统确立了法学的范式,23法学范式是“法学家或法律家在一定时期内从事解决法律问题之活动的理论框架,它是一定时期法学/法律知识共同体的法律实践的前提,是该共同体一致信从的法学基本理论、信念、方法、标准等构成的集合”。24当然,法学范式并非一成不变,“后来的法学都是在继承和发展以前法学之基础上不断充实和丰富的……法学知识的成长是有谱系的,任何意图从事法学知识生产的人都不可能跳脱出这个谱系”。25这里面至少有两个问题需要该书进一步讨论:第一,范式和谱系是否是相容的概念或观念?一个新的想法称得上是新的范式/典范,26仅仅是因为它与过去的范式或典范之间存在亲缘或谱系,还是因为它与过去的典范存在根本性的不同?就像牛顿和爱因斯坦的物理学,你当然不能说爱因斯坦的想法与牛顿没有关系,但如果牛顿之后的想法都与它基本一样,那还称得上是新的范式/典范吗?

第二,作为教义学的法学或者法教义学这个结论,只是一种典范式的结论吗?换言之,如果旧典范是可以被新典范取代的,那么这是否意味着法学是一种教义学也同样是一种“暂时性的结论”,或者“历史性的结论”“现代性的结论”?这件事情的重要性在于,只有得出上面这三种结论之一,历史的方法论才具有论证上的必然性。然而,这个结论却会同时彻底动摇问题和答案本身的正当性:既然“法学是教义学”的结论是暂时的且它是法学之科学性的“唯一答案”,那么法学就只是暂时或偶尔地具有科学性;既然法学就只是暂时或偶尔地具有科学性,那么法学就不是“必然地拥有科学性”;既然法学不是“必然地拥有科学性”,那么一方面法学很多时候没有科学性,这件事情应该是法学知识谱系的合理内容;另一方面,当你提问“如何看待作为一门学问的法学”时,就会遇到“这个问题合适吗”的先决挑战。简单地说,这一切的关键等于要求承认“法学是教义学”是跟历史因素无关的、唯一正确、客观或科学的答案;反过来讲,一旦法学存在有别于此的新范式/典范,那么就意味着“法学是教义学”是错误看法。以上这两个主张,显然无法相容。

因此,检讨法学史的意义,主要是描述“法学是教义学”这个结论如何艰难地被发明出来,并且如何被一步步壮大并具体化,以及如何塑造了今天关于法律的认识。但它之所以塑造了今天关于法律的认识,并不是因为它的曲折历史过程;曲折过程也不是向历史学习的对象,否则推翻帝制或王权,就只能像法国一样把国王推上断头台,而不能像中国一样的皇帝逊位。在我的简单历史观中,历史的主要意义是消极的,它告诉今天的我们,不要重演历史上的那些愚蠢和悲剧,27尽管这从未真正实现过。回到法学史,它的意义也是告诉我们,经过了那么久的努力,才最终找到法学的恰当定位,就不要再重复历史上的愚蠢和悲剧。在我看来,通过描述法学史上的蜿蜒流变,以避免法学在历史上曾经遭遇的那些愚蠢和悲剧,是该书之历史学方法的最主要意义,也是这本书真正值得重视的地方。但这与回答“法学因何是一门学问”,是相关但也是相互独立的两个任务。

四、法理学与一般法教义学

敏感的读者一定会发现,刚才这个评论中,我根本就没有涉及“法学必然是教义学(法教义学)”这个答案,难道是因为它是必然为真的结论吗?当然不是,否则我不会写这一节。难道我要反对“法学必然是教义学”这个结论吗?从过去讨论中透露出的姿态看,反对的态度似乎过于出人意料。难道是因为我第三节前半部分的写法和立场搞错了?但如果是这样,我为什么不掩盖好这个缺陷呢?

这个越来越复杂的姿态,其实都可以归结为一件事情:“法学以法律为前提”与“法学必然是教义学”,存在一个明显的例外。这个例外是:如果承认这其中的“法律”指的是“实在法”,并且实在法只能具体表现为各式各样的“部门法”,将这些想法带回第一个前提,那么“法学必然是教义学”的准确含义就成了“部门法学必然是教义学”,因为只有部门法才能称得上“有法律”,无论它表现为制定法还是判例法。现在的问题是:除了作为教义学的部门法学之外,法学是否还有其他的内容?说得更明确一点:法学中是否存在着不需要实在法/部门法确证的知识类型?或者,法学是否就等于作为教义学之诸部门法学的总和?问得更加直白一点:该书之“法学著作”的性质应该不受质疑,但确证该书的“法律(实在法)”是什么?除非同意法学的范围大于部门法学的总和,否则该书的法学性质就可能会被动摇。

现在我直接说明谜底:法学的范围大于作为教义学的部门法学的总和,可简写为“法学>法教义学28”或者“法学=法教义学+X”。这样一来,法学(法教义学)的答案就是错误的,因为它蕴含着“法学=法教义学”。所以,“法学”的准确含义,取决于对以下问题的回答:由于“X=法学-法教义学”,那么X是什么?单纯从这个问题本身来看,X有可能是任何事物。但无论X是何种事物,它都会受制于一个明显的条件:“法学(法教义学+X)”必须是个“统一的观念”;进而,由于其中的“法教义学”部分是清楚的,那么X就一定与“法教义学”有所关联,否则法学就是一个内部存在断裂的观念。

那么,X怎样与法教义学有关呢?这涉及X是什么以及X的性质是什么这两个问题。由经验已知,X主要是法理学和法律史学,它们显然不具备相应的实在法。29对于法律史学而言,它与法教义学的联系,体现在一对对立的观念上:作为“史学”的法律史学与作为“法学”的法律史学,是后者而非前者与法教义学发生关联。简单地说,在中国,跟目前的实在法体系无关的法律史研究,就是纯粹的史学研究,这主要是指对清末变法之前的法律展开的历史研究;对在那之后的法律展开的历史研究,就属于法学的领域了,它因为与今天的实在法体系有关,所以就与法教义学有关。

法律史学并不是重点,重点在法理学上,这不仅与作者之“法理学者”的身份有关,也跟问题的哲学化有关。以实在法为确证对象的法教义学,一定会受制于实在法的样态。其中,实在法有一个明显的特点,它是事实性的;换言之,实在法会因为国别的不同而有所不同,或者说,不存在“普遍的实在法”。然而,法理学或者问题的哲学化,均指向了“普遍性”这件事情。30于是,法理学的普遍性与法教义学的特殊性,31就形成了鲜明的对照。尽管存在这个明显差异,但还是有两个办法能够确保一个统一的法学观念:其一,将法理学变成某种“法教义学”,这个做法的最终结果是“法学=法教义学”且“法教义学=部门法教义学+作为教义学的法理学”;其二,承认法理学并非法教义学,而是以法教义学为对象的学科,并且“X=法律的理想的规范理论+后设理论”,32于是“法学=(部门)法教义学+X(理想的规范理论+后设理论)”。

该书明显同意第一种做法,所以它才明确使用了“一般法教义学”或“法律总论教义学”的表述。33然而,这个看法从一开始就会遇到“教义学挑战”:前提一,既然法理学是一种不同于部门法学的教义学,那么它一定是一种“一般法教义学”;前提二,但由于教义学概念对应的对象是“存在相应的实在法”,一般法教义学的对应对象就应该是“存在相应的一般(实在)法”;前提三,由于实在法指的是一国目前正在生效的法律(体系),因此并不存在一国目前正在生效的“一般(实在)法”。所以,最终的结论只能是,作为一般法教义学的法理学,并不是一种教义学,因为它违反了教义学与实在法的基本观念。

那么能否对一般法教义学做如下修正:一般法教义学并不是真正的教义学,而是对部门法教义学的一般性总结?最明显的例子,就是从各式各样的依据实在法作出裁判的案件中,总结出司法三段论、法律解释、法律推理的一般理论。显然,这个总结既与法教义学有关,又不同于法教义学。不过,这个“法学基础理论”式的补救依然意义有限,它无法避免在知识上的冗余,因为它无法区别于部门法学的总论,所以它要么必须被放弃,要么就只能变成我所主张的第二种方向,即“X=法律的理想的规范理论+后设理论”。34

五、结论

虽然这本书存在很多值得商榷的地方,但公允地说,它仍然是一本值得仔细阅读和广泛讨论的著作。它最典型的优点之一,是改变了同类话题的写法。在过去,无论是检讨中国法学说史、还是外国法学说史,通常都是多人合作作品,并且通常以时间线索做专题设计,最终都是一本一本的“论文集”。在中国,该书是第一本同类题材的个人独著的“书”:一方面,由个人写就这两三千年的、非本国的法学说史,这本身就值得尊重;另一方面,也是更重要的是,这是一本真正首尾一致的“书”。正因如此,才有了评论的必要;正因如此,反复“验算”问题、方法与结论,才被我看成是最佳的评论方式,也是表达尊重的恰当方式。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

来源:《中国法律评论》2021年第2期


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