舒国滢老师的《法学的知识谱系》(以下简称《谱系》)是一部1813页的皇皇巨著。在知识生产越来越讲求短平快并将发表平台置于内容质量之前的当下学术体制中,仅仅是这个分量就足以让人称奇了。积年累月写书的过程可以沉淀下作者缓缓酝酿的思考,这使阅读的体验十分愉快,如品陈年佳酿。阅读这本书的过程还把我带回到了30年前的研究生时代。我的专业是西方法律思想史,先师王哲教授那时每学期都会开一门西方法学名著导读课,我反复上了五六个学期。当然,每学期阅读的书目不一样,覆盖的范围从柏拉图到洛克。而沈宗灵教授的比较法和现代西方法理学课程则会要求阅读若干20世纪的西方法学经典著作。舒老师的这本著作,除去导论和第17章“法学的知识性质之再认识”,基本上是西方法律思想史或西方法学史的内容,让我感觉到“熟悉的味道”。此外,我1998年在北大任教后讲授的第一门课程就是罗马法,而且西洋古典学一直是我的兴趣所在,本书对古希腊哲学和罗马法学的历史梳理和理论分析让我读来也很亲切。进而,舒老师在书中对1998年拙作《法学是一门社会科学吗?》也多有援引,让我感觉到自己也是本书的对话者之一。如此种种,都使写作这篇书评变得义不容辞。
在我的阅读范围内,即使在西文文献当中,上下三千年、纵横几万里的法学史研究也极为罕见。有两本书可以与本书做参照阅读。一本是意大利著名学者阿尔多·斯基亚冯内(Aldo Schiavone)的《法:法律作为西方的发明》(以下简称《发明》),
一、法学作为西方的发明
马克斯·韦伯在《宗教社会学论文集》的导言中提出了这样一个问题:“一个现代欧洲文明之子,在处理普遍历史问题(Universalgeschichtliche Probleme)时,总不免会合乎情理地问:究竟是哪些情势的共同作用,导致了那些在西方,并且仅仅在西方,才出现的那些文化现象——而这些现象,至少我们一般都以为,其发展具有普遍的意义和效力?”
本书就是对这样一套形式理性化的法律知识体系的追本溯源。它假定了这套知识体系的合理性乃至优越性。书中虽然也提到了中国古代律学,包括其中的法律解释技术(如“例分八字”),但总体上认为这套学问不构成德国人所称的法学,其原因在于中国古代并不存在一个“关心法律实践但其工作重心放在法学研究和教学之上”的“学术法学家”阶层。(本书第25页。以下凡援引本书皆直接括注,不加脚注,且只注明页码)这一缺失导致律学知识抽象化程度不高,缺乏体系性,语言的使用也带有主观性和模糊性,没有概念提炼和精细的类型化处理。之后对欧陆法学知识谱系的梳理则建立在这样一个假定的基础上:至少从古罗马时代开始西方就存在一个独立的、自治的、专业化的法学家阶层。他们用从希腊哲学家那里继承来的修辞学和辩证术从个案裁判中抽象出一般的法理,在此基础上形成规则(第365页)。这样的概括实际上并不符合目前罗马法和罗马史学界公认的历史事实,而是一种现代理想的投射和穿越。
《发端》一书便详细辨析了不同时期、不同法学家的观点差异。它不像《谱系》那样涉及众多的人物和文本,而是聚焦于一个文本,那就是优士丁尼《学说汇纂》。它开宗明义地写到:“我们的开端是一个文本,它遗世独立、形式多样而又朴实无华。它来自东方。”
纯粹基于文本的研究无法揭示出文本的问题意识,也无法彰显文本之间的差异所对应的重大制度变革,无法帮助读者理解这些抽象文字背后活生生的斗争与妥协。在这个方面,《发端》可以为《谱系》提供很好的补充。此书揭示了罗马、日耳曼、基督教、商业等多种社会文化因素的冲撞与调和如何改变了罗马法,从中发展出普世法和主观权利这两种现代法律文化中的关键要素。尤其重要的是,它让我们看到:法文化的演化往往不是人们有意设计的结果,更不是法学家在书斋里钻研出来的结果,而是各种社会力量相互作用的结果。在谈到信仰自由等自由主义宪法价值的时候,政治哲学家朱迪·施克莱(Judith N.Shklar)写道:“自由主义……诞生于宗教内战的残酷性,这些战争使基督教中的慈善永远成为反对所有宗教制度和政党的理由。如果信仰要存续下去,它就只能在私人领域得到践行。当时就明显呈现出来,而且至今仍摆在我们面前的选择,不是在古典美德和自由主义的自我放纵之间作出选择,而是在残酷的军事与道德压迫和暴力与自我设限的宽容之间作出选择……”
就罗马法而言,《发明》和《发端》两书都超出了文本的范围,对法律运转于其中的社会进行了基于史料的描述和分析,从而揭示了特定法律形式之所以产生的政治和社会原因。它们帮我串起了多年研习罗马法过程中的点滴感悟。第一,罗马法的发展是一个漫长而复杂的过程,今天我们所知的罗马法大部分是基于拜占庭时代优士丁尼皇帝组织的《民法大全》整理工作。整理出来的是剥离掉了社会事实语境的片段文本,而不是“罗马人的罗马法”。不同时期甚至同一时期的不同法学家或裁判官针对同一法律问题而表达的观点有很大的差异,这给后人的理解带来了很大的困难。比如,一个常见的误解是:当代欧洲法律普遍强调合同的合意性,只要要约方和承诺方之间有真实的合意,无论表达形式是否有瑕疵,合同都成立,合同的内容是双方合意的内容;反之,罗马法具有严格的形式主义特征,所有合同都是要式合同,订约形式(stipulatio)是合同生效的必要条件。
第二,罗马法本身并不具备抽象化、概念化和体系化的特点,这些特点是后来教会法学者、中世纪大学的法学博士们以及德国潘德克顿法学家们再加工的结果。罗马法的典型思维方式是“范例式(exampla)思维,它使社会中的法律关系组合得以通过将模式(比如典型的买卖合同)固定下来并因此从情境化的、就事论事的、变动不居的社会事实中脱离出来,通过类比的方式适用于特定案件,进而实现基于法律关系模式的案件类型化。但它同时又缺乏对案件的系统反思,停留在相对静止的稳定社会关系的水平上,未能促生对于法律形式化过程的概念化和体系化的思考”。
第三,古罗马的法学家们并不具有独立性和自治性。在共和国时代,他们的法律生涯是为担任公职做准备,所以迎合大众,把法庭辩论视为表演的机会。而到了帝国时代,他们又依附于皇权。在古罗马,法律与皇权之间呈现相互依存的关系,法学家的工作在很大程度上是在皇权的庇护下展开的。乌尔比安的职业生涯具有相当的典型性。乌尔比安,或多米修斯·乌尔比安努斯(Domitius Ulpianus,约公元170—223年),是《学说汇纂》中被摘录得最多的法学家,总计有30万行的文字被算到他名下,他的观点摘录在《学说汇纂》中占了40%的比例。乌尔比安的许多文字都是试图论证皇权的至上性和皇帝审理案件的合理性,首先他详细论证了皇权和法律的关系,认为皇帝在法律之上,但可以自愿遵从法律;其次,他试图确保以皇帝的名义作出的裁决在形式和内容上都展示出最高的智识、法律和道德标准。
从法学家死于非命的概率也可以看出他们介入政治之深。平静的文字背后是激荡的生活。西塞罗被安多尼派人杀死的故事是广为人知的。而《发明》一书指出,《学说汇纂》中收录的多数作者都未得善终。早期的斯卡沃拉于公元前82年被执政官盖尤斯·马里乌斯·米诺派出的刺客杀死并被抛尸于台伯河,乌尔比安则死于一场宫廷政变。
第四,罗马法的发展是多种因素冲突、妥协和调和的结果,而不是学理自身发展的结果。拉都尔追溯了普世法和主观权利两大要素在西方的兴起。在西塞罗和乌尔比安等罗马法学家的作品中,我们不断看到对自然法的讨论。但这种自然法并非归于上帝的意志,不同于上帝从虚无中(ex nihilo)创世的自然法,而是出于对罗马人、行省人和外国商人的观察而找出经验层面的共同性的自然法,尽管他们也会将这种自然法归诸神,不过这是一种关于宇宙秩序的拟制罢了。
第五,对学者主导建构的体系化的、理性的、融贯的法教义学体系的不满早已存在。早在萨维尼的时代,就有人把打造法教义学体系的教授们讽刺为“法学婆罗门”,“他们试图将自己的梵文布道稿变成永恒的经典,无声且静默地笼罩四野,把人民的骨髓吸干,他们想要把自己变成法律和道德的上师,就像犹太人的拉比那样。”
二、法学作为一门体系化的学问:德国法学的一个特质
《谱系》一书试图梳理出一脉相承的西方法学谱系。但舒老师显然也意识到这是不可能的,首先普通法和大陆法就是完全不同的两套谱系,而大陆法内部又存在罗马法、教会法、日耳曼法以及现代的德国法、法国法、意大利法等有着显著差异的系统。因此,他把范围限缩为欧陆法学,尤其是其中学院派学者主导的“教授法学”。从写作策略上讲,这是极为明智的选择。唯有如此,一套源流分明、脉络清晰的谱系才能被建构出来。但这个优点同时也是本书的局限,它展示的只是西方法学的一条支流上的一条二级支流的源流,而不能算是整个法学的知识谱系。
哥伦比亚大学法学院教授乔治·弗莱彻(George P.Fletcher)讲述了自己亲身经历的一件事情:20世纪60年代他在德国留学,选修了著名民法学教授厄恩斯特·冯·凯莫勒(Ernst von Caemmerer)的私法学进阶研讨课。有一次讨论的主题是合同法案件中的说服责任,通过认真研读德国法院的一系列相关案例,弗莱彻发现其中的判决理由迥异于教授的论著中所持的观点。作为来自普通法世界的法学生,他理所当然地认为法院的判决才是权威文本,因此在课堂上指出教授的观点与判决书不符。教授十分庄严地说:“在我们这里是由教授来决定判决书的意思是什么。”从这个故事中可以大致看出大学教授在法律知识生产中占据的重要地位。教授既不立法也不审案,但是,通过在课堂上和在学术著作中评论案件,他们发展着法教义学,而法教义学影响着未来的法律人,也直接或间接地影响着未来的判决。
法学教授之所以有这样的地位,与德国的知识、传统和大学建制有着密切的关系。《谱系》一书在这方面做了很好的梳理。但书中执着于讨论法学是不是一门德语“wissenschaft”意义上的科学,其实大可不必。19世纪早期,当德国法学家们开始为法律变革寻找知识资源的时候,他们便开始使用“法学”(Rechtswissenschaft)这个词汇。
如果法学的出发点是经验素材,那么这种素材从哪里来呢?它显然不能来自演绎逻辑本身,而必须来自社会事实。哥廷根学派的法学家古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)写道:“尽管具有立竿见影的实践性、被人们正确地称为“手艺”的法律知识止步于追问法律是什么,但作为科学的法学进一步追问法律的基础,而且,因为法律有两个基础——理性依据和历史源流,这样就带来了两个问题:一个被称为法律的东西,它合理吗?它是如何变成法律的?”
德国法学的正式诞生是以“法典化之争”为标志性事件的。论争双方都同意体系化是法学作为一门学问的关键特质。蒂堡把法学定义为“体系化的法律总和”(Ein systematischer Inbegriff von Gesetzen)。
三、作为技艺的法律
《谱系》一书对作为学问的法律着墨甚多,对德国法学传统的梳理是此书的重点和亮点所在,作为技艺的法律在书中只是略有谈及。然而,这却是法学知识的另一个非常重要的传统。
有一则关于英国大法官曼斯菲尔德爵士的流传甚广的故事,说的是他给一位被任命为英属西印度群岛总督(也是负责审理案件的法官)的没有受过法律教育的人士的建议:“放开胆子裁决来到你面前的案子吧,但永远不要给出理由。因为你的判断很大可能是正确的,但你给出的理由几乎肯定是错的。”
普通法系的法官们对法教义学有一种本能的怀疑态度,他们非常警惕“精致(理论)的诱惑”(temptation of elegance)。
衡平法因素进一步弱化了普通法世界的体系化努力,因为它要求法官本着良知和对公义的理解来矫正制定法和先例中明显不合理的部分,其目的在于缓和法律本身的严格性和僵化性。独立的衡平法法院虽然在19世纪70年代的司法改革后不复存在了,
从某种意义上讲,普通法世界的法律知识更像是医学,二者都是经验性、实践性和以解决问题(problem-solving)为导向的。一位英国学者在比较法律推理和医学推理的文章中写道:“法律推理的定位是在具体法律纠纷的可见事实之中,而不是在学科的文本之中”。正如医学推理是以具体病人经医学检查而认定的生理和病理数据为前题的。不过,“医学推理关乎如何解释事实,而法律推理更多是关乎如何操纵事实”。
当然,由于体系化的知识对大学里的学者有着当然的吸引力,普通法世界中也不乏这种知识的崇拜者和追求者。比如,1827—1828年的冬季学期,约翰·奥斯丁在莱茵河畔的波恩大学访学,他深深折服于潘德克顿学派在罗马法的基础上发展出来的精致严谨的法律学说体系,他惊叹道:这套体系“总体而言远远地、显著地优越于英国法。从学习英国法转向学习罗马法,你便逃离了混沌幽暗的王国,而进入了秩序和光明的领域”。
四、法教义学(Rechtsdogmatik)的谱系
在我看来,《谱系》一书与其说是在讨论整个法学知识的谱系,不如说是在讨论德国式的法教义学的谱系。对法教义学的哲学基础、方法和源流的讨论是此书的精华所在。作者在序言中便交代了全书的核心观点:“法学(法教义学)是一门高深的学问,它必须立足于多学科的基础之上,没有哲学、逻辑学、修辞学以及其他人文社会科学的教养,其实并不适合从事法学研究。但这只是一个必要条件,并非完全充分的条件。或者说,即使我们通晓法学外的各门学问,也未必就可以成为合格的法学家。其实,真正优秀的法学家(法教义学家)要依靠自己的理论能力和理论努力,在法学(法教义学)知识领域进行艰难的探索,必须有能力将哲学、逻辑学、修辞学以及其他人文社会科学的知识进行转换(法学知识过滤),创造适合于表述法律世界之实在、处理法律世界之难题的概念、原理、方法,形成法学特有的知识形态。”(第3—4页)值得注意的是,舒国滢教授在列举对法学研究有用的其他人文社会科学知识时,每次都只是提到哲学、逻辑学和修辞学,而不曾提到经济学、社会学、政治学等现代社会科学。个中原因在第一章开头就表述得非常清楚:凡研究过西方法学的人都知道,西方法学知识的生成经历了漫长的历史过程。我们翻开西方(尤其是欧洲大陆)法学浩瀚的文献,至少可以看到一种令人印象深刻的景象,即法学(至少作为实践知识的法学)与修辞学、论题学之间有一种不可分割的亲缘关系。与其他专门研究法教义学的著作不同,本书从修辞学和法律论证理论入手对法教义学进行的研究显得格外有深度。
认为法教义学只是僵化地应用三段论来将制定法套用到具体个案是一种常见的误解。正如一本影响甚大的法学方法论著作指出的那样:“法官是针对具体的待决案件来解释制定法的。至少在民事领域,德国法官认为其任务主要是对由其主审的案件作出公正的判决。只要在制定法容许的范围内,我们就认为这种追求是合法的。整个的法秩序有义务服从正义理念的要求,只有从正义理念出发,法秩序的(规范意义上的)适用要求最终才能被正当化。”
五、结语
综上所述,本书对西方法学中一条脉络(法教义学)的梳理细致而又系统,每每给我带来启发。但作者想要把梳理出来的脉络上升为一般法理学的努力却并未成功。正如萨维尼所指出的,法学是一个民族特有的智识生活的组成部分,它与某种地方性的经验息息相关。如果要在中国发展法教义学,也需要从中国本身的法律经验中去提取概念,发展原则,并在此基础上进行体系化的建构。将德国人基于本土经验而建构出的理论照搬到中国,显然也不符合法教义学自身的逻辑。
数学家丘成桐如此描述数学和物理学之间的差异:任何物理学理论都需要被实验验证。“物理学中的结论也因此需要根据新的经验证据来作出变更。另外,当一个定理在数学上得到证明,假定计算是完全正确的,逻辑也严丝合缝,它就是永远正确的。”
牛津大学比较法教授史蒂凡·弗根劳尔(Stefan Vogenauer)指出:“对每一个法律系统来说,最重要的就是确定谁来传递薪火(bear the torch)。任何现代社会都无法在没有机构来创制和进一步发展法律规则的情况下存在下去。西方法律传统的共同特征就是这一功能通常由立法机关、司法机关和法学界来共同承担。”
(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)
来源:《中国法律评论》2021年第2期