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郑戈:探寻法学的内在品格
管理员 发布时间:2021-05-03 02:32  点击:71

舒国滢老师的《法学的知识谱系》(以下简称《谱系》)是一部1813页的皇皇巨著。在知识生产越来越讲求短平快并将发表平台置于内容质量之前的当下学术体制中,仅仅是这个分量就足以让人称奇了。积年累月写书的过程可以沉淀下作者缓缓酝酿的思考,这使阅读的体验十分愉快,如品陈年佳酿。阅读这本书的过程还把我带回到了30年前的研究生时代。我的专业是西方法律思想史,先师王哲教授那时每学期都会开一门西方法学名著导读课,我反复上了五六个学期。当然,每学期阅读的书目不一样,覆盖的范围从柏拉图到洛克。而沈宗灵教授的比较法和现代西方法理学课程则会要求阅读若干20世纪的西方法学经典著作。舒老师的这本著作,除去导论和第17章“法学的知识性质之再认识”,基本上是西方法律思想史或西方法学史的内容,让我感觉到“熟悉的味道”。此外,我1998年在北大任教后讲授的第一门课程就是罗马法,而且西洋古典学一直是我的兴趣所在,本书对古希腊哲学和罗马法学的历史梳理和理论分析让我读来也很亲切。进而,舒老师在书中对1998年拙作《法学是一门社会科学吗?》也多有援引,让我感觉到自己也是本书的对话者之一。如此种种,都使写作这篇书评变得义不容辞。

在我的阅读范围内,即使在西文文献当中,上下三千年、纵横几万里的法学史研究也极为罕见。有两本书可以与本书做参照阅读。一本是意大利著名学者阿尔多·斯基亚冯内(Aldo Schiavone)的《法:法律作为西方的发明》(以下简称《发明》),1另一本是德国著名学者卡尔-海因茨·拉都尔(Karl-Heinz Ladeur)的《西方法律的发端:罗马法的基督教化与普世法的兴起》(以下简称《发端》)。2本文便以这两本书为镜子,反照舒老师这本书的特点。

一、法学作为西方的发明

马克斯·韦伯在《宗教社会学论文集》的导言中提出了这样一个问题:“一个现代欧洲文明之子,在处理普遍历史问题(Universalgeschichtliche Probleme)时,总不免会合乎情理地问:究竟是哪些情势的共同作用,导致了那些在西方,并且仅仅在西方,才出现的那些文化现象——而这些现象,至少我们一般都以为,其发展具有普遍的意义和效力?”3韦伯将这些起源于西方(主要是欧陆)而又具有普遍历史意义的文化现象统合在一个概念下,即理性化的“诸社会秩序”(die geselleschaftlichen Ordungen),其中包括“理性的、和谐的音乐”、“理性的、系统的、科学化的专门职业”、“理性的资本主义经济组织方式”以及“理性的法律”。而理性的法律以德国19世纪潘德克顿法学(Pandekten-Rechts,即以评注优士丁尼《学说汇纂》并对其进行体系化重构为业的学派)为最高成就,其建构出的形式理性法律概念体系体现并成就了这样几个公设:第一,每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体“事实情境”的“适用”;第二,在每一具体案件中,都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决;第三,法律必须实际上是一个由法律命题构成的“没有漏洞”的体系,或者,至少必须被推定为这样一个没有空隙的体系;第四,所有不能用法律术语合理地“分析”的东西也就是法律上无关的;以及,第五,人类的每一项社会行动都必须总是被构造为或是一种对法律命题的“适用”或“执行”,或是对它们的“背离”,因为法律体系的“没有漏洞”性必定导致对所有社会行为的天衣无缝的“法律排序”。4这五个公设是德国学院派法学思维方式的主要特质,当然也是潜藏在主流法律解释理论中的基本预设。

本书就是对这样一套形式理性化的法律知识体系的追本溯源。它假定了这套知识体系的合理性乃至优越性。书中虽然也提到了中国古代律学,包括其中的法律解释技术(如“例分八字”),但总体上认为这套学问不构成德国人所称的法学,其原因在于中国古代并不存在一个“关心法律实践但其工作重心放在法学研究和教学之上”的“学术法学家”阶层。(本书第25页。以下凡援引本书皆直接括注,不加脚注,且只注明页码)这一缺失导致律学知识抽象化程度不高,缺乏体系性,语言的使用也带有主观性和模糊性,没有概念提炼和精细的类型化处理。之后对欧陆法学知识谱系的梳理则建立在这样一个假定的基础上:至少从古罗马时代开始西方就存在一个独立的、自治的、专业化的法学家阶层。他们用从希腊哲学家那里继承来的修辞学和辩证术从个案裁判中抽象出一般的法理,在此基础上形成规则(第365页)。这样的概括实际上并不符合目前罗马法和罗马史学界公认的历史事实,而是一种现代理想的投射和穿越。

《发端》一书便详细辨析了不同时期、不同法学家的观点差异。它不像《谱系》那样涉及众多的人物和文本,而是聚焦于一个文本,那就是优士丁尼《学说汇纂》。它开宗明义地写到:“我们的开端是一个文本,它遗世独立、形式多样而又朴实无华。它来自东方。”5东方当然是指君士坦丁堡,遗世独立则是说一方面其内容已经脱离了孕育它的社会环境,是对过往法学家散落各处的文字的汇编和整理;另一方面则是说它成文之后不久便湮没在历史的尘埃中,等待数个世纪之后德国潘德克顿法学家的重新发现和光大。尽管是以一个文本为研究对象,但此书却展示了极丰富的多样性,它追随了《学说汇纂》中所摘录文字的作者们的思想轨迹,从出生于大约公元前140年的昆图斯·穆西乌斯·斯卡沃拉(Quintus Mucius Scaevola),到活跃于公元三世纪的乌尔比安。通过将文本背后的作者纳入视野,此书铺陈了每位作者写作时罗马的法律形态和政治环境,从而帮助我们理解那些抽象文字所针对的问题。这是我们在《谱系》一书中看不到的。

纯粹基于文本的研究无法揭示出文本的问题意识,也无法彰显文本之间的差异所对应的重大制度变革,无法帮助读者理解这些抽象文字背后活生生的斗争与妥协。在这个方面,《发端》可以为《谱系》提供很好的补充。此书揭示了罗马、日耳曼、基督教、商业等多种社会文化因素的冲撞与调和如何改变了罗马法,从中发展出普世法和主观权利这两种现代法律文化中的关键要素。尤其重要的是,它让我们看到:法文化的演化往往不是人们有意设计的结果,更不是法学家在书斋里钻研出来的结果,而是各种社会力量相互作用的结果。在谈到信仰自由等自由主义宪法价值的时候,政治哲学家朱迪·施克莱(Judith N.Shklar)写道:“自由主义……诞生于宗教内战的残酷性,这些战争使基督教中的慈善永远成为反对所有宗教制度和政党的理由。如果信仰要存续下去,它就只能在私人领域得到践行。当时就明显呈现出来,而且至今仍摆在我们面前的选择,不是在古典美德和自由主义的自我放纵之间作出选择,而是在残酷的军事与道德压迫和暴力与自我设限的宽容之间作出选择……”6法律也是如此,它在很多时候和任何美好的意图与崇高的理念无关,而只是生存的需要和斗争的结果使然,是暴力的替代物。

就罗马法而言,《发明》和《发端》两书都超出了文本的范围,对法律运转于其中的社会进行了基于史料的描述和分析,从而揭示了特定法律形式之所以产生的政治和社会原因。它们帮我串起了多年研习罗马法过程中的点滴感悟。第一,罗马法的发展是一个漫长而复杂的过程,今天我们所知的罗马法大部分是基于拜占庭时代优士丁尼皇帝组织的《民法大全》整理工作。整理出来的是剥离掉了社会事实语境的片段文本,而不是“罗马人的罗马法”。不同时期甚至同一时期的不同法学家或裁判官针对同一法律问题而表达的观点有很大的差异,这给后人的理解带来了很大的困难。比如,一个常见的误解是:当代欧洲法律普遍强调合同的合意性,只要要约方和承诺方之间有真实的合意,无论表达形式是否有瑕疵,合同都成立,合同的内容是双方合意的内容;反之,罗马法具有严格的形式主义特征,所有合同都是要式合同,订约形式(stipulatio)是合同生效的必要条件。7这种说法只对罗马史上的一段时期而言是正确的,一旦脱离历史语境作为一般性的概括则大错特错。的确,共和时代的罗马法从总体上看具有严格形式主义的特征,无论是诉讼程序还是实体法均是如此。比如赠与要求当事人按照固定的格式做出表达,其中价值超过500苏勒迪(solidi,一种罗马金币)的还需要登记于公共档案。8但订约形式其实在利奥皇帝那里便已被废除,此后合同可以用表达当事人真实意图的任何语言形式来订立。9所以,当我们谈论罗马法的时候,需要进一步追问:哪个时期的罗马法?甚至是,谁的罗马法?

第二,罗马法本身并不具备抽象化、概念化和体系化的特点,这些特点是后来教会法学者、中世纪大学的法学博士们以及德国潘德克顿法学家们再加工的结果。罗马法的典型思维方式是“范例式(exampla)思维,它使社会中的法律关系组合得以通过将模式(比如典型的买卖合同)固定下来并因此从情境化的、就事论事的、变动不居的社会事实中脱离出来,通过类比的方式适用于特定案件,进而实现基于法律关系模式的案件类型化。但它同时又缺乏对案件的系统反思,停留在相对静止的稳定社会关系的水平上,未能促生对于法律形式化过程的概念化和体系化的思考”。10有趣的是,尽管我们认为罗马法是大陆法系的源头,但至少古典时代的罗马法更类似于今天的普通法,尤其是在程序法的高度形式化和实体法的缺乏体系性方面。拉都尔也注意到了这一点:“罗马法中产生了基于诉讼的司法抽象化(justiziellen Abstraktion),这一点后来在英国普通法中得到进一步发展,这种方法使文本(包括其他判决书)之间的新的关联性不断被建立起来,但只在有限程度上得到概念性的抽象化(begrifflichen Abstraktionen)。”11罗马法与普通法的相似性还在于法律在程序上的统一和实体上的分殊。实际上,我们今天所说的罗马法,尤其是其中的市民法部分,只适用于罗马城。罗马城外存在地区差异很大的“行省法”。为了保护在行省居住的罗马公民的权益,罗马裁判官会发布“程序令”(prozessualen Edikten)来统一诉讼程序,确保当事人的程序性权利。这也为后来大英帝国治理广袤的海外殖民地提供了范本。本书第5章和第6章对“决疑术”的讨论涉及了罗马法的这个维度,但其与全书以“法律理论家的法学著述”或“教授法”为主线的论述相比分量较轻。在我看来,基于诉讼实践和司法裁判的决疑术才是古罗马时代罗马法的主线,而基于《学说汇纂》的体系化罗马法学是后人的杜撰了。

第三,古罗马的法学家们并不具有独立性和自治性。在共和国时代,他们的法律生涯是为担任公职做准备,所以迎合大众,把法庭辩论视为表演的机会。而到了帝国时代,他们又依附于皇权。在古罗马,法律与皇权之间呈现相互依存的关系,法学家的工作在很大程度上是在皇权的庇护下展开的。乌尔比安的职业生涯具有相当的典型性。乌尔比安,或多米修斯·乌尔比安努斯(Domitius Ulpianus,约公元170—223年),是《学说汇纂》中被摘录得最多的法学家,总计有30万行的文字被算到他名下,他的观点摘录在《学说汇纂》中占了40%的比例。乌尔比安的许多文字都是试图论证皇权的至上性和皇帝审理案件的合理性,首先他详细论证了皇权和法律的关系,认为皇帝在法律之上,但可以自愿遵从法律;其次,他试图确保以皇帝的名义作出的裁决在形式和内容上都展示出最高的智识、法律和道德标准。12《学说汇纂》中有大量乌尔比安鼓吹皇权至上的文字,这恐怕也是优士丁尼的编纂团队大量摘引他的原因之一:“皇帝不受法律约束”(princeps legibus solutus est),“王之所欲,法必从之”。人民通过赋予他治权(imperium)的皇权法将他们的治权和权力完全转移给了皇帝(Quod principi placuit,legis habet vigorem:utpote cum lege regia,quae de imperio eius lata est,populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat)。13罗马史学者克鲁克(J.A.Crook)指出:“统治者作为最高法官和法律秩序的首脑是罗马帝国与罗马共和国的主要形式区别”,而乌尔比安是为这种形式变迁做出巨大贡献的法学家。14

从法学家死于非命的概率也可以看出他们介入政治之深。平静的文字背后是激荡的生活。西塞罗被安多尼派人杀死的故事是广为人知的。而《发明》一书指出,《学说汇纂》中收录的多数作者都未得善终。早期的斯卡沃拉于公元前82年被执政官盖尤斯·马里乌斯·米诺派出的刺客杀死并被抛尸于台伯河,乌尔比安则死于一场宫廷政变。

第四,罗马法的发展是多种因素冲突、妥协和调和的结果,而不是学理自身发展的结果。拉都尔追溯了普世法和主观权利两大要素在西方的兴起。在西塞罗和乌尔比安等罗马法学家的作品中,我们不断看到对自然法的讨论。但这种自然法并非归于上帝的意志,不同于上帝从虚无中(ex nihilo)创世的自然法,而是出于对罗马人、行省人和外国商人的观察而找出经验层面的共同性的自然法,尽管他们也会将这种自然法归诸神,不过这是一种关于宇宙秩序的拟制罢了。

第五,对学者主导建构的体系化的、理性的、融贯的法教义学体系的不满早已存在。早在萨维尼的时代,就有人把打造法教义学体系的教授们讽刺为“法学婆罗门”,“他们试图将自己的梵文布道稿变成永恒的经典,无声且静默地笼罩四野,把人民的骨髓吸干,他们想要把自己变成法律和道德的上师,就像犹太人的拉比那样。”1519世纪的时候,德国法学家们完全无视德意志各邦的立法,而教授“永恒的罗马法”,他们的教义学并不以实定法为前提和基础。当然,他们最终取得了胜利,各邦的立法早已烟消云散,而法学家的体系化努力最终变成了沿用至今的法典。从这个角度来看,说法教义学是以实定法为前提的似乎也缺乏历史佐证,只是今人认为应当如此罢了。

二、法学作为一门体系化的学问:德国法学的一个特质

《谱系》一书试图梳理出一脉相承的西方法学谱系。但舒老师显然也意识到这是不可能的,首先普通法和大陆法就是完全不同的两套谱系,而大陆法内部又存在罗马法、教会法、日耳曼法以及现代的德国法、法国法、意大利法等有着显著差异的系统。因此,他把范围限缩为欧陆法学,尤其是其中学院派学者主导的“教授法学”。从写作策略上讲,这是极为明智的选择。唯有如此,一套源流分明、脉络清晰的谱系才能被建构出来。但这个优点同时也是本书的局限,它展示的只是西方法学的一条支流上的一条二级支流的源流,而不能算是整个法学的知识谱系。

哥伦比亚大学法学院教授乔治·弗莱彻(George P.Fletcher)讲述了自己亲身经历的一件事情:20世纪60年代他在德国留学,选修了著名民法学教授厄恩斯特·冯·凯莫勒(Ernst von Caemmerer)的私法学进阶研讨课。有一次讨论的主题是合同法案件中的说服责任,通过认真研读德国法院的一系列相关案例,弗莱彻发现其中的判决理由迥异于教授的论著中所持的观点。作为来自普通法世界的法学生,他理所当然地认为法院的判决才是权威文本,因此在课堂上指出教授的观点与判决书不符。教授十分庄严地说:“在我们这里是由教授来决定判决书的意思是什么。”从这个故事中可以大致看出大学教授在法律知识生产中占据的重要地位。教授既不立法也不审案,但是,通过在课堂上和在学术著作中评论案件,他们发展着法教义学,而法教义学影响着未来的法律人,也直接或间接地影响着未来的判决。16

法学教授之所以有这样的地位,与德国的知识、传统和大学建制有着密切的关系。《谱系》一书在这方面做了很好的梳理。但书中执着于讨论法学是不是一门德语“wissenschaft”意义上的科学,其实大可不必。19世纪早期,当德国法学家们开始为法律变革寻找知识资源的时候,他们便开始使用“法学”(Rechtswissenschaft)这个词汇。17德语中的wissenschaft准确地说不是“科学”,至少不是现代自然科学以及模仿自然科学的社会科学意义上的“科学”,而是一般性地指“学问”,它是指一个人在任何主题所掌握的知识以及用逻辑来证明自己的知识的技艺,是“以无可争议的方式(unumst??lich darzutun)和不用否认的根据(Unwidersprechlichen gründen)来证明任一主张的心智能力”。18证明往往采取建立“体系”的方式。换句话说,学问就是具有内在体系性的知识。在康德之后的时代,法学具备两个条件:首先它主要是关于实定法的学问,因此它的出发点是经验事实;其次它具备内在体系性。这两个条件导致的结果是:“法学的生命在于用逻辑体系规整过的经验,也在于用经验浸润过的逻辑体系。”到19世纪中后期,学问品质(Wissenschaftlichkeit)开始具有明确的评价意味,它是一个学科的尊严所在。

如果法学的出发点是经验素材,那么这种素材从哪里来呢?它显然不能来自演绎逻辑本身,而必须来自社会事实。哥廷根学派的法学家古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)写道:“尽管具有立竿见影的实践性、被人们正确地称为“手艺”的法律知识止步于追问法律是什么,但作为科学的法学进一步追问法律的基础,而且,因为法律有两个基础——理性依据和历史源流,这样就带来了两个问题:一个被称为法律的东西,它合理吗?它是如何变成法律的?”19可见,在胡果这里,法学研究的经验素材主要来自历史。那么体系如何建立呢?费尔巴哈提出了著名的三步法:“第一步是实现概念的正确性、严格确定性、丝毫不差的精准性以及透彻的明晰性。第二步是实现法律规则的内在融贯性。第三步是实现法律教义的系统融贯性。”20

德国法学的正式诞生是以“法典化之争”为标志性事件的。论争双方都同意体系化是法学作为一门学问的关键特质。蒂堡把法学定义为“体系化的法律总和”(Ein systematischer Inbegriff von Gesetzen)。21萨维尼拒绝法学中的理性思辨因素,将法学研究的原始素材严格限定为当下和历史上的法律规则。但他同意费尔巴哈和蒂堡的体系化部分。法律源自一个民族的习惯,经过法学家的归纳和整理,随着时间的推移有机地发展。和语言一样,法律是人民当中潜移默化地发挥着作用的力量,它反映着一个人民群体的特质,为此萨维尼借助了已经存在的“民族精神”(Volksgeist)概念。22“Volk”在这里既不是一个经验概念,也不是一个社会概念,而是一个文化概念。法律的特质不是哲学或理性,而是文化特质的自我表达。文化不是一个民族的习惯总和,而是其智识生活的主要特征。法律的生长是其智识原则的有机发展。这可以说是为德国极具学术性的“教授的法律”奠定了基础。在这种传统中,法律不是纠纷的产物,而是先于纠纷而存在的体系化规范。法律是被适用于纠纷,而不是解决纠纷的需要促生着法律。与奥斯丁开始的英国法律实证主义不同,德国法学不认为立法者制定的法律(主权者的命令)是唯一的或最重要的法律渊源;反之,他们拒绝接受这样的承认规则,而认为立法者制定的许多法律是随意而武断的,因此在法学意义上是不相关的。23这使德国的教义学意义上的法律实证主义明显有别于奥斯丁和哈特的立法意义上的法律实证主义。在德国法律实证主义者眼中,赋予法律以生命的并不是制定法律的权威机关,而是它的体系化教义和它的逻辑融贯性。

三、作为技艺的法律

《谱系》一书对作为学问的法律着墨甚多,对德国法学传统的梳理是此书的重点和亮点所在,作为技艺的法律在书中只是略有谈及。然而,这却是法学知识的另一个非常重要的传统。

有一则关于英国大法官曼斯菲尔德爵士的流传甚广的故事,说的是他给一位被任命为英属西印度群岛总督(也是负责审理案件的法官)的没有受过法律教育的人士的建议:“放开胆子裁决来到你面前的案子吧,但永远不要给出理由。因为你的判断很大可能是正确的,但你给出的理由几乎肯定是错的。”24这个故事很好地例示了普通法传统中法律知识的形态:有助于司法判断的知识是经验性的,这位总督/法官虽然没有受过法律训练,但有着丰富的人生经验和商业经验,对民商事纠纷能够作出基于经验和常识的合理判断。而理论化的法学知识则是用来建构判决理由的,未经训练的人无法为正确的判断打造出法律共同体可以接受的判决理由。

普通法系的法官们对法教义学有一种本能的怀疑态度,他们非常警惕“精致(理论)的诱惑”(temptation of elegance)。25普通法世界的法律学者以法官的判决为主要研究和教学素材,法官才是法学知识的主要生产者,因此美国人所称的“法学家”(jurists)是指法官,而不是法学教授。多伦多大学法学院的瓦当斯教授(Stephen Waddams)是普通法世界中为数不多的试图打造体系化理论的法学家之一,但他也承认:“追求精准性和有序性的欲望自然导致对清晰的概念范畴和精妙的思维导图的寻找。但是,这种寻找一旦走得太远,就会适得其反,因为本来就很复杂的事务最好不要通过掩盖其复杂性的方式来理解。未能将法律的内在复杂性纳入考量的概念范式不利于促成良好的心智秩序,并且遭到了学术上的质疑和司法上的抵制。后者具有一种即刻发生的使问题更加复杂的效应,因为法院判决本身一方面是法学要面对的素材,另一方面又是法学所创造的分门别类的概念范式的效应。”26伟大的普通法法院的法官们从来都对严格的逻辑和概念持怀疑态度,当他们提到严格的逻辑(strict logic)或形式主义(formalism)的时候,十有八九是在嘲讽。普通法历史上许多声誉卓著的法官/法学家都表达过对逻辑融贯的法律知识的质疑。比如,霍姆斯大法官:“法律的生命从来不是逻辑,而是经验”,27哈尔斯波利勋爵:“每一位法律人都不得不承认法律有时候完全不合逻辑”,28威尔伯弗斯勋爵:“日常生活中有许多情形无法整整齐齐地被套入概念分析之中”。29

衡平法因素进一步弱化了普通法世界的体系化努力,因为它要求法官本着良知和对公义的理解来矫正制定法和先例中明显不合理的部分,其目的在于缓和法律本身的严格性和僵化性。独立的衡平法法院虽然在19世纪70年代的司法改革后不复存在了,30但衡平法考量却被普通法院继承下来。比如,合同的神圣性和契约自由是基本的法律原则,除非有明显的强迫、误导或不对等,法院一般会支持强制履行合同的诉求。但如果强制履行合同的结果是明显不合理或显失公平的,法院会动用衡平法原则来拒绝支持履行请求。一个违反衡平法原则的当代案例在普通法世界受到广泛批评,如今已沦为笑柄,这本身就说明为了追求法律解释的严谨性而牺牲普通的正义观在普通法世界是站不住脚的。这个案例就是英国最高法院的阿诺德诉布莱顿案。此案的事实是:出租方和承租方签订了度假木屋的长期租赁合同,合同要求承租方按比例负担出租方的一部分维修成本,而且这部分费用每年递增10%。按照这个增幅,到该租约99年期满的时候,承租方每年支付的维修费用将达到100万英镑。该合同的双方当事人都是个人,不存在谈判地位不平等,也不存在胁迫、欺诈或误导。当事人在签订这份合同时显然没有认真做过计算。法院的多数法官承认该合同条款显然不合理,但却认为法院没有权力不支持基于该条款的诉讼请求。表达异议的法官认为这个结果是“荒诞不经”和“商业上的瞎胡闹”。31

从某种意义上讲,普通法世界的法律知识更像是医学,二者都是经验性、实践性和以解决问题(problem-solving)为导向的。一位英国学者在比较法律推理和医学推理的文章中写道:“法律推理的定位是在具体法律纠纷的可见事实之中,而不是在学科的文本之中”。正如医学推理是以具体病人经医学检查而认定的生理和病理数据为前题的。不过,“医学推理关乎如何解释事实,而法律推理更多是关乎如何操纵事实”。32

当然,由于体系化的知识对大学里的学者有着当然的吸引力,普通法世界中也不乏这种知识的崇拜者和追求者。比如,1827—1828年的冬季学期,约翰·奥斯丁在莱茵河畔的波恩大学访学,他深深折服于潘德克顿学派在罗马法的基础上发展出来的精致严谨的法律学说体系,他惊叹道:这套体系“总体而言远远地、显著地优越于英国法。从学习英国法转向学习罗马法,你便逃离了混沌幽暗的王国,而进入了秩序和光明的领域”。33不过,奥斯丁这样的学者毕竟是英美法学院里的少数派,而且他的理论对法律实践几乎没有什么影响。

四、法教义学(Rechtsdogmatik)的谱系

在我看来,《谱系》一书与其说是在讨论整个法学知识的谱系,不如说是在讨论德国式的法教义学的谱系。对法教义学的哲学基础、方法和源流的讨论是此书的精华所在。作者在序言中便交代了全书的核心观点:“法学(法教义学)是一门高深的学问,它必须立足于多学科的基础之上,没有哲学、逻辑学、修辞学以及其他人文社会科学的教养,其实并不适合从事法学研究。但这只是一个必要条件,并非完全充分的条件。或者说,即使我们通晓法学外的各门学问,也未必就可以成为合格的法学家。其实,真正优秀的法学家(法教义学家)要依靠自己的理论能力和理论努力,在法学(法教义学)知识领域进行艰难的探索,必须有能力将哲学、逻辑学、修辞学以及其他人文社会科学的知识进行转换(法学知识过滤),创造适合于表述法律世界之实在、处理法律世界之难题的概念、原理、方法,形成法学特有的知识形态。”(第3—4页)值得注意的是,舒国滢教授在列举对法学研究有用的其他人文社会科学知识时,每次都只是提到哲学、逻辑学和修辞学,而不曾提到经济学、社会学、政治学等现代社会科学。个中原因在第一章开头就表述得非常清楚:凡研究过西方法学的人都知道,西方法学知识的生成经历了漫长的历史过程。我们翻开西方(尤其是欧洲大陆)法学浩瀚的文献,至少可以看到一种令人印象深刻的景象,即法学(至少作为实践知识的法学)与修辞学、论题学之间有一种不可分割的亲缘关系。与其他专门研究法教义学的著作不同,本书从修辞学和法律论证理论入手对法教义学进行的研究显得格外有深度。

认为法教义学只是僵化地应用三段论来将制定法套用到具体个案是一种常见的误解。正如一本影响甚大的法学方法论著作指出的那样:“法官是针对具体的待决案件来解释制定法的。至少在民事领域,德国法官认为其任务主要是对由其主审的案件作出公正的判决。只要在制定法容许的范围内,我们就认为这种追求是合法的。整个的法秩序有义务服从正义理念的要求,只有从正义理念出发,法秩序的(规范意义上的)适用要求最终才能被正当化。”34正义理念不仅要求做价值判断,还要求进行利益权衡。而价值判断本身也不是基于先验标准的,而是基于经验的,“在根据社会经验判断特定事件时,如果没有‘一般经验法则’可供使用,则判断者必须‘权衡’诸多事实,也就是说,必须从法律规则的视角来评价这些事实的意义。”35法律会提供一些概念化的一般标准,比如“公平原则”(《民法典》第6、496、533条)“善良风俗”(《民法典》第8、10、143、153、979、1012、1015、1026条)和“诚信原则”(《民法典》第7、142、466、500、509条),但这些标准都是需要根据经验来填补的,这就需要裁判者作价值判断了。法律判断永远需要在规范与事实之间保持目光流转。《谱系》一书对教义学方法如何处理价值判断和经验做了非常细致深入的讨论。法教义学要解决的核心问题是一般规范适用到具体案件的落差,使这个过程显得不是那么武断和随意。用我国台湾地区学者黄舒芃的话来说:“法释义学对法学而言最主要的任务,就在于透过对实证法的体系性建构,为法律在个案中的具体适用,提供一套客观的认知及操作架构。”36这套认知和操作架构的基础,便是上千年薪火相传的修辞学、论题学及其当代形态——论证理论。

五、结语

综上所述,本书对西方法学中一条脉络(法教义学)的梳理细致而又系统,每每给我带来启发。但作者想要把梳理出来的脉络上升为一般法理学的努力却并未成功。正如萨维尼所指出的,法学是一个民族特有的智识生活的组成部分,它与某种地方性的经验息息相关。如果要在中国发展法教义学,也需要从中国本身的法律经验中去提取概念,发展原则,并在此基础上进行体系化的建构。将德国人基于本土经验而建构出的理论照搬到中国,显然也不符合法教义学自身的逻辑。

数学家丘成桐如此描述数学和物理学之间的差异:任何物理学理论都需要被实验验证。“物理学中的结论也因此需要根据新的经验证据来作出变更。另外,当一个定理在数学上得到证明,假定计算是完全正确的,逻辑也严丝合缝,它就是永远正确的。”37法学家喜欢把自己的学科想象成数学,是一个公理体系,但法学实际上更像是基于物理学原理而发展出来的技术(比如信息技术),它要解决的是现实社会的问题,其中的命题和结论需要根据案件事实等经验材料来作出调整。或者说,法律推理必须具有一种“合身”性,它必须匹配于事实,是对事实要素的排序、关联和逻辑整理(accommodatio factorum)。理论永远是灰色的,而生命之树常青,我们需要回到滋养理论的中国经验,才能从这种经验中提炼出对中国法律实践有帮助的法律理论。

牛津大学比较法教授史蒂凡·弗根劳尔(Stefan Vogenauer)指出:“对每一个法律系统来说,最重要的就是确定谁来传递薪火(bear the torch)。任何现代社会都无法在没有机构来创制和进一步发展法律规则的情况下存在下去。西方法律传统的共同特征就是这一功能通常由立法机关、司法机关和法学界来共同承担。”38实际上,改革开放的中国也开始呈现出类似的特征:立法机关在制定法律时会认真听取法学家的意见,实际上,包括民法典在内的许多法律都是法学家参与起草的;司法机关会邀请法学家前去挂职,在起草司法解释、出台重要政策时也会吸收法学家的观点;中国自身的整个法律界共享的知识体系正在形成。在这个意义上,我十分认同舒老师在书中提出的倡议:“目前我国法学界应该做的是一个基础的‘双重’作业,即一方面,不应该放弃对西方法学知识的继受……另一方面,要系统地整理中国历史上各位方家的法学著述,在此基础上进行思想史和学术史的分疏,澄清并复现中国法律思想之流变所传承的心灵史轨迹,建立中国法律思想的‘谱系’,继而形成‘汉语版的法学’(汉语法学)诠释系统”。(第57页)本书是第一个方面的重要成果,值得认真阅读。


(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

来源:《中国法律评论》2021年第2期


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