《法学的知识谱系》卷帙浩繁,仅通过视觉便能产生一股颇强的冲击力。在浮躁的当下世风里,舒国滢教授萤窗雪案、钩沉稽玄近十年成此大作,实属凤毛麟角,亦为中国法学界可喜可贺的一桩盛事。
相比现代政法研究方面司空见惯的僵硬和枯燥或者本土秩序诠释方面不一而足的矫揉和煽情,这部书籍以理性分析见长,叙述犹如行云流水、舒展自如,原料剪裁之际的分寸也把握得恰到好处。虽然作者纵览自古希腊罗马以来两千五百年的学说谱系,考察和比较的射程包括各家主张,但却始终聚焦于法律思维方式和推理的技术,在修辞学、决疑术以及教义学、涵摄术的关系之间抽丝剥茧、勾连交错,终于编织出一条经纬分明的纹理以展示欧陆法律思想和制度演变的来龙去脉。在问题设定的范围内,作者不辞烦琐之讥,非常细致地梳理各个代表人物的生平事迹和理论主张,连姓名的不同译法、用语的分歧含义都逐一交代清楚,充分体现了国滢教授严谨治学的精神以及包罗万象的志趣。
二、凝视由法学理论主导的制度设计以及论证技术
与通常所见的西方法律思想史、法学史的体例和结构迥异,《法学的知识谱系》的研究对象仅限于古希腊的哲学思辨方法与古罗马的国家治理技艺相结合的样式及其在欧洲大陆、特别是德国的流变和重组,英美的判例文化传统基本上被置之度外。
根据我的理解,其原因在于大陆法系的特征是以法学理论(在狭义上特指19世纪德国弘扬的潘德克吞或学说汇纂式法学体系)指导司法实务,先后以古罗马法家(Legist),博士们的共同见解(communis opinio doctorum),意大利、法国、西班牙乃至德国大学的教授法(Professorenrecht)或学识法(die gelehrten Rechte)等不同形态构成并壮大了一种法律的“成文理性”(ratio scripta)、“有说服力的权威”(persuasive authorities)以及辐射欧洲大陆中西部整体的普通法(Ius Commune)传统。这种法学主导的制度演进历程,始终以罗马法的综合继受(Rezeption in complexu)为驱动装置
与此相映成趣的是英美法系。英格兰没有对罗马法进行综合继受,而是通过固有的判例积累和发展实现了法律体系的发达,并且早在12世纪就已经设置若干恒久的中央法院推动国家治理方式的现代化。判例法的属性也决定了法学教育的风格,英格兰制度知识的传递和发展不是通过大学进行,而是采取实务学徒的方式,在律师的行会组织(The Inns of Court)中进行——在这里,法学从属于实务,而不能引导实务。虽然在英格兰也形成了另一种普通法(common law),但与欧陆式普通法不同,仅能局部地改变习惯法,并没有普遍性效力。
英国真正意义上的法学理论其实起源于18世纪下叶的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832年)的法制改革计划,受他的影响奥斯丁(John Austin,1790-1859年)在19世纪30年代确立了分析法理学的体系,梅因(Sir Henry S.Maine,1822-1888年)在19世纪60年代确立了历史法理学的体系。流风所及,20世纪前期又在美国促成了社会法理学以及现实主义法学的运动。
不言而喻,西欧法律思想的渊源在古希腊。从公元前8世纪荷马史诗以及公元前7世纪赫西俄德《神谱》所描述的古希腊神话世界观中,就可以发现法律女神忒弥斯(Themis)与正义女神狄刻(Dike)之间的不同角色定义。尽管忒弥斯与狄刻的象征意义有重叠之处,但前者把现行法律直接视为正确的,而后者负责监督、抽打以及遏制不公正的现象,其中包含对既有秩序的批判和评价标准等正义观念的萌芽。到公元前6世纪,一些自然哲学者开始对神话世界观进行反思,使狄刻在神格化的基础上进一步升华为支配人类乃至宇宙整体的秩序原理,并奠定了社会哲学的基础。
最初的智者派代表人物普罗泰戈拉(Protagras,公元前485年—公元前410年)以提出“人是衡量万物的尺度”这个命题而驰名,在价值相对主义的前提下开始探索民主政治的正当化理论。后来的智者派则进一步把习惯的法理(Nomos)与自然的物理(Physis)进行区别,加强对人为的既有秩序的批判。尽管智者派的具体主张因人而异,但大体可以分为两大群体。一个群体由雅典最早的修辞学家高尔吉亚(Gorgias,公元前485年—公元前380年)及其弟子构成,主张强者的自然权,以实力作为正义的尺度。另一个群体以安提丰(Antiphon,公元前480年—公元前411年)、阿克德姆斯(Archedemus of Tarsus)为代表,主张平等主义的自然正义,以所有人的自由作为正义的尺度。
虽然《法学的知识谱系》也涉及自然法理论与法律实证主义,但却把两者的区别和冲突故意进行了淡化处理,使之成为话语空间边缘的一道思想背景。国滢教授在这本书中全面而深入分析的并非法律的正当性根据和价值判断,而是纯粹法律推理的方法论和各种技术,是理由论证的过程。也许作者认为古罗马法学的繁荣与19世纪德国学说汇纂法学的繁荣存在某种结构上的类似之处:在威权主义的政治体制下,社会的安全阀只能是严格区别公域与私域,在私法领域尽量确保比较广泛的个人自由;为此必须把法学从政治和经济的政策性打算中解放出来,专注于推理技术的发展,不断加强法律的形式主义侧面。这也可以顺理成章地解释为什么罗马出于统治广阔领土的需要而在早期树立了强有力的管理机构以及相应的公法体系,但留给后世最重要的法律遗产却并非公法而是私法。
正是由于那种在私域充分而自由地进行法律推理的技术优势,罗马法才能超越时代对职业法律家产生持续不断的吸引力和影响力。在这个意义上,特别是从关于程序—议论的法社会学立场来看,
三、论题目录与公理体系的对立构图
国滢教授对法学知识谱系的分析以古希腊作为说服技艺的修辞学的起点。他详细分析了亚里士多德的修辞学以及论题学体系,把论题理解为主张以及相应的事实或资料(论据)的归类系统,
特别是著名的罗马哲人政治家和法学家西塞罗(Marcus T.Cicero,公元前106年—公元前43年)关于开题、演说、论题术的著作还把亚里士多德的修辞学推进到一个更辉煌的发展阶段,并把论题术引进法学领域。西塞罗应古罗马法律家特雷巴求斯之请而撰写的《论题术》,其实就是为司法实务提供了一份具有可操作性的、格式化的论题目录。这份既定的论题目录的应用包括:(1)特定主题本身及其组成部分或者直接相关部分的内部论证,以及(2)与主题相去甚远而来自权威或条件的外部论证这样两个基本方面。
除了修辞学和论题术之外,国滢教授还重点考察了与罗马法学的论证过程具有密切关系的争点整理方法论以及问题本位的决疑术。按照联结古希腊修辞理论与古罗马修辞实践的关键人物赫玛戈拉斯(Hermagoras)的分析框架,作为争点的问题可以分为合理性问题和合法性问题这两种基本类型,并构成修辞开题的动力,引导人们寻找适当的论证策略。在这个意义上,争点论实际上代表着一种共同体取向的修辞,即一种在知识共同体内部鉴别、检验以及解决意见冲突的所谓方式。
由此可见,古罗马的法修辞学、辩证法、争点论以及决疑术与近代的法教义学、涵摄法、逻辑论以及规范思维是截然不同的。法教义学实际上就是在近代自然科学影响下形成的追求公理体系的法学范式——在这个意义上也可以说,法教义学与科学乃至“社科法学”之间其实并不存在实质性冲突,中国研究者前些年的争论颇有些“大水冲了龙王庙”的讽刺意味。与此形成对照,法修辞学则是在实践智慧和内心确信的基础上形成的构建论题目录的法学范式,与数学、自然科学通用的公理体系和逻辑演绎迥异其趣。但是,在《法的知识谱系》中,由于叙述和印证的错综复杂,这两种范式的界定似乎变得有些模糊。
毫无疑问,国滢教授很清楚法律的公理推演体系与论题罗列目录之间的本质区别,明确指出了“论题学作为一门学问的目的就是试图寻求论题或‘论点的位子’,建立‘论题目录’”。
从具有典型意义的舒托卢克(Gerhard Struck)法律论题学的目录可以发现,这种目录其实构成了一个在论证过程中进行检索的关键性意见以及整理思路的工具性矩阵。如果允许我稍微夸张一点说,其功能与《易经》中的六十四卦图颇有迹近之处,可以作为问题清单或归档系统(filing system)用以整理和利用来自环境的各种非确定信息进行预测、决策,并为此爬梳、排列、组合不同价值判断、理由论证以及法律格言之间的关系。
因此,《法的知识谱系》没有举例展示论题目录的构成方式,我以为是一种比较重要的缺憾。这就使论题学的内涵难以充分阐明,问题取向与公理取向的思维方式之间的本质性差异也无法凸显出来,从而也就不能更清晰地论证20世纪后期论题学以及实践哲学复兴的法理意义。或许国滢教授的主旨是要把欧陆法学视为一个有机的整体和开放的体系,把不同思维方式都作为其组成部分并置于相反相成的关系之中来考察大陆法系的知识演进机制,因而故意不强调范式的差异和对立,而是展现一幅网罗欧陆法学各流派史料的曼陀罗图景。何况体系思考与论题思考之间也的确具有交错互补的关系,未必完全相斥。然而不得不指出,这样统一处理的话语策略固然有其综合化、集大成的优势,其结果却很有可能在无意间消解那种能促使法学不断发展的内在张力,拆散一个颇有利于说明路径相关、预测变化趋势的工具性分析框架。
四、新修辞学与论题术在西方复兴的法理意义
从20世纪50年代开始,西方法学的大潮流开始发生被称为“实践理性复兴”的变化。英国的图尔敏(Stephen Toulmin,1922-2009年)批判逻辑实证主义的分析方法,把伦理判断的理由作为研究的核心题目,提出了实践推理的论证模型(图尔敏模型)。
根据《法的知识谱系》以及相关的文本概括一下,可以发现他们的共同点是把逻辑的作用限定在数学以及自然科学之内,在与人类行为以及价值判断相关的更广泛的分野里强调议论、辩证推理以及概率计算
最近三十余年来,图尔敏论证模型在法学界以及司法人工智能研究领域声誉日隆,对此还有必要进行更深入的探讨,以便准确理解重新发现论题学的意义,明确实践推理的标准和价值。概而论之,图尔敏学说的切入点是形式逻辑关于大前提、小前提以及结论的简单化推理结构并不能适当而充分地反映理由论证活动,因此他呼吁人们回到日常生活中实际存在的议论,以立足个案、解决问题的法律议论作为数学和自然科学之外的推理模式。在法律议论的场合,各种各样的诉求、主张、命题、证据、口供、证言、心证、法律解释、情节斟酌、利益权衡、判决理由都聚集在一起,在判断和决定过程中各自发挥相应的作用,可以视为更广范围内合理议论的典型。在他看来,理由论证其实是以某一主张及其潜在的反驳意见为前提的,在遭遇异议时主张者必须对自己的论点进行正当化,举出作为根据的事实;如果用C(claim/conclusion)来表述主张或结论,那么举证的话语就可以表述为D(data),即数据或事实资料。因此,区别C和D就是法律议论的第一步。异议者势必关注从D到C的证成过程,追问究竟根据什么、如何才能得出相应的结论,这时议论的要求不是追加新的事实(数据),而是要对论证过程进行正当化,即为暂定命题提供保证W(warrants)。因此,区别C和D以及W就是法律议论的第二步。图尔敏认为,在法律议论中对数据的要求是明示的,而对保证的要求是默示的;对事实正确性的数据是特指的,而对论证正确性的保证是泛指的;所以两者必须加以区别——这正是在审判程序中区别事实问题与法律问题的理由所在。
从上面分析可以发现法律议论的理由论证图式比形式逻辑推理复杂得多,但仍然不止于此,图尔敏还要强调保证W对从数据D到结论C的论证过程进行正当化的程度问题,确实准确无误还是带有例外、保留、推测等限定条件。表述正当化保证的程度差异的符号是限制保证可信度的Q(qualifier/限定词乃至modal qualifier/模态限定词)与否认保证一般正当性的R(rebuttal/抗辩)。在这里图尔敏又进行了两种重要的概念区别:一种是区别保证的言说与关于保证适用可能性的言说(与抗辩发挥同样的功能),这种区别不仅对法律适用而且对自然法则的应用也具有重要意义;另一种是区别为论证而提出事实的目的,这种区别表明不同的言说也许都与某个要件事实相关,但关系样式各不相同——或者使某个推定得以正当化,或者使某个抗辩被推翻。在这里能够支撑和加强保证的正当性及权威性的言说是B(backing/佐证)。根据上述分析,图尔敏用模型化的方式描绘了一个比较复杂的论证结构:
与上述理由论证模型相比较,图尔敏认为形式逻辑的论证模型实际上只采取了单一的概念区别,即前提与结论的区别,导致推理具有过分的雷同性,而无法正确地推敲实际的议论;特别是三段论的大前提作为“普遍性前提”会导致话语空间变得非常贫匮。
在法学界,支持图尔敏模型并就法律议论进行了简明而精辟分析的是乌尔弗里德·诺伊曼(Ulfrid Neumann,1947-)教授。国滢教授在书中介绍了一些法学家和律师对图尔敏模型的讨论和应用,
但是,从对德国法理学和法社会学的影响力的视角来看,我以为诺伊曼的相关论述还是绕不过去的。他的基本立场非常明晰,对法律议论,特别是判决理由论证能否按照现代逻辑学的三段论进行适当的重构表示怀疑,甚至认为全称命题的演绎推理都会陷入循环论证。因此,他主张逻辑并非议论的基础,相反议论应该成为逻辑的基础,这就抓住了图尔敏论证理论最核心的观点。在这个思路的延长线上,他认为图尔敏模型把议论参与者实际可以利用的信息都明确化了,而不像逻辑的前提概念那样大而化之,这一富有建设性的贡献值得高度评价。
国滢教授在考察法律论证结构时也高度重视哈特的“可撤销性(可废止性、可辩驳性)”概念的关键性作用,指出“法律推理本质上是一种可废止的推理”,
对于法律论证结构而言,除了上述程序与对话博弈之外,还有一个因素也至关重要,这就是证明责任(burden of proof)的分配规则。也就是在论证性对话中,如果双方都对自己的主张进行了证明,但法官或者听众仍然未被完全说服的场合,推理被撤销的风险究竟由哪一方承担的问题。在证据法上,风险分配规则是明确的,即负有举证责任一方承担败诉后果。但在法律论证理论中并没有确立相应的规则。由于国滢教授在《法学的知识谱系》的相关部分没有触及这一点,我有必要在此稍微做些补充说明。
例如,政治哲学家理查德·加斯金斯(Richard H.Gaskins)对图尔敏、佩雷尔曼等人的批评之所以值得认真对待,是因为他通过对论证理论和新修辞学各种主张的周密分析,提出了“证明责任”这个法律论证的核心观念,并使议论的互动关系能够更加全面地呈现出来。
他通过对美国联邦最高法院宪法判例的论证活动所进行的周密而深入的实证分析,证明了隐藏在修辞的前提或深层结构里的辩证术其实就构成某种转嫁证明责任的策略。
五、当代法律论证理论的比较分析
既然修辞学、论题学、辩证术、决疑术存在放纵主观任意性的风险,公理体系和逻辑三段论又过于简单、狭隘,不能充分反映法律沟通的实践需要,那么我们就应该在两者之间通过试错过程寻找适当的平衡,最终达到以情境思考补充形式思考、以理性论辩制约价值论辩的理想目标。为此,有必要从这个视点来对当代的法律论证理论进行比较分析,探讨关于法律推理和法律议论的更好基本范式。
在这个方面,我曾经特别指出过尼尔·麦考密克(Neil Mac Cormick,1941-2009年)《法律推理与法律理论》一书中展现出来的思想特征:“尽管麦考密克强调实践理性和经验法则,但还是坚决地主张某种形式的演绎推理以及司法三段论和涵摄技术才是法律推理的精髓所在。在他看来,归纳推理、道德推理、政策推理及其他非演绎的法律思维固然也在不同程度上发挥各自的功能,但它们最终还要归结到演绎推理,并且不得不借助各自与演绎推理之间的关系而被定位和重新认识。”
从法律论证的上述视角来看,裁定或者评价性选择必须与既有的原则和规则不矛盾,也就是必须满足连贯性、整合性的要求,除此之外还必须受限于常识上的价值。在这里,麦考密克脑海里浮现的当然是英美法系的遵循先例机制,即判例法的“无限开放性”(open-endedness)。
阿列克西以德国的成文法体系和法教义学体系为主要研究对象,更注重裁定的程序条件限制,立足于理性的讨论而不是逻辑的推理,特别倾向于议论结构的程序设计及其合理性分析。
国滢教授在《法学的知识谱系》中特别强调的是阿列克西法律论证理论作为“实践正确性的程序理论”的特征,
那么,作为对修辞学和辩证术进行修正、补充的麦考密克法律推理学说以及阿列克西法律讨论学说,究竟应该在20世纪后期以来实践理性复兴的知识谱系中如何定位呢?为了进行更清楚的概括,不妨对关于论题和话语的主要思潮进行删繁就简的图式化处理。假如我们把图尔敏论证模型的本质特征概括为强调“推理”和“分析式思考”,而把佩雷尔曼新修辞学的本质特征概括为“讨论”和“综合式思考”,那么就会发现麦考密克在哈特的法律实证主义语境里,实际上把图尔敏的推理与佩雷尔曼的综合式思考进行了重新组合,形成了两种“制度化议论方法”,旨在通过罗尔斯(John B.Rawls,1921-2002年)式“反思均衡状态”的探索来实现正当化论证;与此恰成对照,阿列克西则是在哈贝马斯的法律沟通行为语境里,反过来把佩雷尔曼的讨论与图尔敏的分析式思考进行了重新组合,构建了一套“规则化程序框架”,旨在通过罗尔斯式“纯粹程序正义”的条件设定来实现正当化论证。在我看来,这种基本元素交叉关联的思想图式,就是具有两千五百年历史的西方法学知识谱系在当代的一个横断切面或者缩影,也是古希腊、罗马修辞学、辩证术等实践理性和说服技艺不断演变和进化的最新版本,还是传统的论题目录与现代的公理体系之间错综、相融以及互补关系的一帧全息图——我们可以反复玩味并从中解读出制度设计和结构转换的各种密码。
六、结语:法学思考的对立轴和汇合点
显而易见,国滢教授在《法学的知识谱系》写作过程中一直在追究“法理”的本质。
但是,以公元6世纪前期东罗马皇帝优士丁尼编纂罗马普通法、敕法以及学说为标志,形成了包括法学文献、法律家法、国家各种法规在内的《民法大全》(Corpus Juris Civilis)成文体系。其中对后世影响极大的《学说汇纂》(Digesta或者Pandectae),母体为罗马法学家彭波尼(Sextus Pomponius)根据横跨五个世纪的法学资料撰写的《法学通论单卷书》(enchiridium),篇幅数十倍于前者(学说汇纂),可惜大多数内容都已经散轶失传。
综上所述,西方法学界最基本的思想对立轴就是案例本位的思考与法典本位的思考之间的抗衡,换个表述,也可以说是论题目录与公理体系之间的抗衡。但是,正如20世纪以来判例法与成文法的趋同现象所显示的那样,两者之间也存在衔接、交错以及互补的关系。例如德国从概念法学到自由法学以及利益法学的思潮起伏,导致成文法系也注重案件的特殊情节,并在规则适用之际进行充分的利益衡量。又例如英国从奥斯丁式分析法理学到梅因式历史法理学再到麦考密克式推理法学的转折,意味着判例法系并非仅仅强调个别案件的情境思考,还从案件分类、规则体系以及正当化层次的论述中抽象出一套普遍适用的行为标准。一方面,法典本位的思考不再把自动售货机式的法官人物像作为理想目标,不再过分强调严格的法律适用以致流于僵硬;另一方面,案例本位的思考不再拘泥于特殊案情,不再把自由心证作为主观任意性的借口——在这种相向而行的现象蔚为大观之际,法理学就存在共同的知识基础。我以为,在法律条文或者先例、指导判例适用于具体案件时,法律职业群体的深思熟虑究竟应该如何进行,实践知识与法典以及案例之间分别存在什么样的关系,这正是西方法学知识谱系的考察留给我们的启示和课题,也是中国法理学今后研究的重点。
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来源:《中国法律评论》2021年第2期